A MEDIDA LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO E A PRÉVIA
AUDIÊNCIA DE SEU REPRESENTANTE
Assessor
Jurídico no Centro de Apoio Operacional da Infância e Juventude.
Ministério
Público do Estado do Rio Grande do Sul.
A Lei n° 8.437/1992
(que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder
Público), em seu artigo 2°, estabelece que: "No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar
será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da
pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de
setenta e duas horas". Tal dispositivo ainda hoje se mostra capaz de
gerar dúvidas, basicamente em razão das interpretações díspares que acerca dele
podemos encontrar na jurisprudência.
Antes
de mais nada, vale observar que o artigo alcança exclusivamente as
duas ações ali referidas, ou seja, apenas o mandado de segurança coletivo e a
ação civil pública. Afinal, trata-se de um privilégio processual outorgado ao
Poder Público, representando uma quebra ao princípio da paridade de tratamento
no processo, devendo ser por esse motivo interpretado estritamente[1]. Desse modo, nas ações cautelares, no
mandado de segurança, em ações mandamentais (como aquela prevista no art. 212,
§ 2°, ECA) e em representações, apenas para citarmos alguns exemplos, não há
qualquer obrigatoriedade de oitiva do Poder Público antes da apreciação do
pedido liminar.
Por
outro lado, em se tratando de mandado de segurança coletivo e de ação civil pública,
a regra a princípio alcança qualquer liminar, seja ela invocada com base no
CPC, no ECA, na Lei 7.347/85, no Código de Defesa do
Consumidor ou em algum outro diploma. Prevalece inclusive em se tratando de
medida antecipatória de tutela ou de tutela específica, desde que deferidas
liminarmente. Afinal, a expressão "medida liminar" não circunscreve
uma espécie específica de prestação jurisdicional, mas sim o momento em que é
prestada (in limine, no começo do
feito), sendo indiferente que a natureza da medida de urgência seja
propriamente acautelatória, satisfativa ou antecipatória. Quando a medida não
for deferida liminarmente, mas sim depois de justificação prévia (posterior à
citação) ou da contestação, por óbvio a regra do art. 2° não incide.
A
dúvida suscitada pelo art. 2° da Lei 8.437/92 diz respeito à admissibilidade de
exceções à regra nele contemplada, ou seja, casos em que a prévia oitiva
poderia ser dispensada. Como já dissemos, a jurisprudência tem se posicionado
nos dois sentidos, o que pode ser exemplificado pelos julgados abaixo:
- exigindo estrita obediência,
inclusive sob pena de nulidade:
"Processual
Civil. Antecipação de Tutela. Devido Processo Legal. Exigindo a
lei (art.2 da Lei n-8437/92) a audiência prévia do ente federativo para, após,
ser concedida a liminar, o descumprimento desta regra é suficiente para cassar
a liminar concedida com ofensa ao devido processo legal. Agravo provido".
(Agravo de Instrumento nº 597238484, 1ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator Des. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, julgado em 25/03/1998)
"Ensino Público. Ação Civil
Pública. Competência Recursal, Matéria Elencada No Art. 11, Ii, D, Da
Res. Nº 01/98, Do Tj/Rs. Liminar. Necessidade de Prévia Audiência do
Representante Legal da Pessoa Jurídica de Direito Público. Transporte Escolar.
Universalização do Ensino Obrigatório, Cooperação Integrada Entre o Estado e os
Municípios (Cf, Art. 211, § 4º). Programa para a Manutenção de Transporte
Escolar, Ação Conjunta Definida como Obrigação do Estado e dos Municípios (Ce,
Art. 216, § 3º). Repasse Parcial, porém, já Procedido para Atender o Universo
de Situações. Pretensão de Resolver Interesse Individual, Assegurando o
Transporte Gratuito para uma Determinada Aluna, Residente na Zona Rural. Agravo Provido".[2] (Agravo de Instrumento n° 70004339271,
TJRS, 3ª C. Civ., Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 01/08/2002)
"Liminar
- Ação Civil Pública - Representante Judicial da Pessoa Jurídica de Direito
Público.
Na presente
ação civil pública, a liminar só poderia ter sido concedida após
ouvido o representante judicial do recorrente. A lei é clara e se não é
inconstitucional, não pode deixar de ser aplicada pelo MM. Juiz.
Recurso
provido para reformar o venerando acórdão e cassar a liminar".
(RESP 74152/RS, STJ, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, j. 02/04/1998, DJ
11/05/1998 pg. 07)
"Processual
- Ação Civil Pública - Mandado de Segurança Coletivo - Liminar - Oitiva do
Poder Público - Lei Num 8.437/1992, Art. 2°
I - No processo
de mandado de segurança coletivo e de ação civil pública, a concessão de medida
liminar somente pode ocorrer, setenta e duas horas após a intimação do estado
(Lei Num. 8.437/1992, art. 2°).
II -
Liminar concedida sem respeito a este prazo é
nula". (RESP 88583/SP, STJ, 1ª T., Rel Min. Humberto Gomes de Barros, j.
21/10/1996, DJ 18/11/1996 pg. 44847)
- admitindo a dispensa da audiência
prévia:
"Agravo
de Instrumento. Ação Civil Pública. Ensino Fundamental. Escolas Estaduais.
Acesso para Crianças Menores de Sete Anos. Competência do Juizado da Infância e
da Juventude. Liminar para Garantia de Vaga. Possibilidade. Legitimidade do
Estado. (...) É constitucionalmente ínsita e imanente ao poder
jurisdicional a possibilidade de concessão de
liminares, seja como antecipação de tutela seja como cautelar, para proteger
direitos. (...) Negando o Estado, nas próprias razões de recurso, o direito das
crianças, eventual defesa prévia seria protelatória, ficando evidenciado que a
falta de audiência antes da liminar não violou o contraditório e a ampla
defesa. Agravo improvido". (Agravo de Instrumento nº 70000695064, 1ª
Câmara Especial Cível, TJRS, Relator Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano,
julgado em 30/08/2000)[3]
Ementa:
"Eca. Ação Civil Pública. O direito à educação infantil, por sua
magnitude, justifica a concessão de liminar, a fim de resguardar a sua
qualidade e continuidade. Agravo improvido". Voto da relatora: "De
primeiro, calha referir que a prévia audiência do representante da pessoa jurídica
de direito público como condição para a concessão de liminar, cautela prevista
no art. 2° da Lei n° 8.437/92, aqui não se aplica, tendo em vista que o direito
sobre o qual se litiga envolve interesse do menor, que tem absoluta prioridade,
nos termos da Constituição Federal e do Estatuto Menorista". (Agravo de
Instrumento nº 598034866, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator Desª Maria Berenice
Dias, julgado em 01/04/1998)
"Agravo de Instrumento - Ação Civil Pública - Criança - Aquisição de Medicamento Necessário Para Tratamento de Doença Grave - Liminar Concedida Inaudita Altera Parte - Presença dos Pressupostos Fundamentais à sua Concessão - Agravo Improvido.
A
presença do fumus boni juris e o evidente perigo da insatisfação do direito,
decorrente da gravidade do fato, aliados à premência da medida pleiteada,
justificam a concessão da liminar em ação civil pública, sem a audiência prévia
do representante judicial da pessoa jurídica". (Agravo de Instrumento 142-1, TJPR,
Rel. Des.Tadeu Costa, j. 19/05/1997)[4].
"Processual Civil. Administrativo. Ação Civil Pública. Direitos Individuais Homogêneos. Legitimidade do Ministério Público. Inadequação da Via Processual Eleita. Antecipação dos Efeitos da Tutela Sem Audiência Prévia da União. Nulidade não Caracterizada. Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (Fies). Mp 1827/99 e Posteriores Reedições. Portaria 1386/99 do Ministério da Educação. Exigência de Idoneidade Cadastral. Ilegalidade. Lei 10.260/2001. Fato Novo (Art. 462 Do Cpc). Desconsideração.
(...)
-
O fato de a liminar ter sido deferida sem observância da formalidade prevista
no art. 2º da Lei nº 8.437/92, não acarreta a nulidade do processo, uma vez que
a excepcionalidade do caso justificou o deferimento da liminar sem a prévia
manifestação da União Federal. (...)" (Apelação
Cível 480788, TRF 4ª Região, 4ª T., Rel. Juiz Eduardo Tonetto Picarelli, j.
21/11/2002, DJU 11/12/2002 pg. 1036)
Tal
dissensão gera uma situação de insegurança jurídica, dada a imprevisibilidade sobre
o resultado da decisão liminar, o que merece ser corrigido pela indicação do
exato sentido e alcance do referido art. 2°, conciliando-o aos termos da
Constituição Federal e às exigência da ciência
processual moderna.
Reconheça-se
desde logo que não há nada de inadequado com a regra contida no art. 2°
considerada em si mesma. Certamente não a temos por inconstitucional, ao
contrário do que entendem, entre outros, Sergio Shimura e Luiz Rodrigues Wambier[5].
Como já foi
dito, trata-se de um privilégio processual, idêntico àquele
previsto no art. 928, parágrafo único, do CPC (audiência prévia do
representante da pessoa jurídica de direito pública para manutenção e
reintegração liminares de posse), e semelhante aos prazos mais dilatados
conferidos à Fazenda Pública no art. 188 do CPC (em quádruplo para contestar e
em dobro para recorrer). Tal privilégio, um afastamento do princípio da
igualdade das partes no processo, é justificado, pois tem por objetivo o
favorecimento da própria coletividade e do interesse público. É em nome desse
interesse (e não de interesses privativos da Administração, que divirjam ou se
afastem do público) que a lei institui um tratamento diferenciado ao Poder
Público, fazendo valer também no interior do processo a supremacia do interesse
público sobre o privado.
O
privilégio que aqui se discute é definido por razões de conveniência do Poder
Público. Trata-se do reconhecimento de que a Administração precisa lidar,
permanentemente, com uma grande quantidade de matérias e situações relevantes,
as quais precisam ser atendidas a despeito das limitações de tempo, recursos e
disponibilidade de pessoal, enfrentadas pelo setor público em geral. Diante
disso, autoriza-se que o Poder Público possa se manifestar sobre o pedido
liminar antes de sua apreciação pelo Magistrado, tendo a oportunidade de assim
influir sobre a formação do convencimento deste e, em sendo bem sucedido,
evitar a necessidade de posterior oferecimento de recurso contra a decisão.
A
finalidade precípua do art. 2° da Lei 8.437/92 consiste, por conseguinte, na
possibilidade do Poder Público evitar decisões que lhe sejam desfavoráveis e
ser surpreendido por decisões liminares (que lhe exigem, normalmente,
cumprimento imediato), e não evitar lesão ou prejuízo irreparável. Para tal fim
a mesma lei já prevê, em seu art. 4°, a possibilidade de suspensão da execução
da liminar pelo Presidente do Tribunal em casos de "manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas".
Já no caso do art. 2°, o Poder Público tem a oportunidade de se manifestar
mesmo quando não exista qualquer risco de lesão ao interesse público, o que põe
em evidência que sua razão de ser é outra.
O problema
que detectamos não está, então, na regra que estabelece a prévia oitiva do
representante do Poder Público, mas na lei que a contém, por não prescrever as
indispensáveis exceções a essa regra. Com efeito, o fato de não estarem
explicitadas as exceções que o ordenamento jurídico pátrio exige pode levar
algumas pessoas (e efetivamente tem levado, como pode ser visto em alguns dos
acórdãos acima) à conclusão de que a aplicação do art. 2° seria absoluta,
devendo incidir não importa que circunstâncias estejam em jogo.
Ora, se o
art. 2° existe por razão da conveniência do Poder Público, a conclusão de que
sua aplicação seria absoluta contém, implícita, a idéia de todo direito ou
interesse, por mais importante que seja, cuja tutela venha a ser solicitada ao
Judiciário, precisaria ser preterido em favor dessa conveniência, o que
constitui um evidente absurdo. Não há dúvidas de que o Poder Público merece que
lhe seja garantida uma posição privilegiada, assegurando-se desse modo a superioridade do interesse público que ele deve perseguir,
mas é certo que existem interesses e direitos ainda mais valiosos que esse.
De fato,
apenas em um Estado fascista os interesses do próprio Estado prevalecem sobre
quaisquer outros interesses. Entretanto, como os julgamentos (inclusive de
juristas, como Schlegelberger) de Nuremberg deveriam nos fazer lembrar, não há
justificativas para o cumprimento de leis que submetam os direitos mais
preciosos de qualquer sociedade, tais como a vida, a saúde, a liberdade e a
dignidade, aos interesses e à conveniência do Estado.
Em nosso
Estado Democrático de Direito, ao contrário, reconhece-se de forma inequívoca
que há interesses mais valiosos até que os do Estado, os quais encontram-se
consignados na Constituição Federal. O primeiro deles é o direito à vida (art.
5°), certamente o mais universalmente reconhecido como sendo indeclinável.
Realmente, não se poderia sequer imaginar que algum Magistrado viesse a exigir
a prévia audiência, não apreciando imediatamente pedido liminar, quando este
disser respeito a indivíduo que não sobreviverá se, por exemplo, não for
submetido à internação hospitalar ou procedimento cirúrgico nas próximas horas.
Não há
motivo para encerrar, no entanto, a lista de exceções apenas com o direito à
vida. Afinal, ele é apenas um entre tantos outros direitos que a Constituição
reputa fundamentais. No mesmo patamar então os direitos à liberdade (art. 5°),
à dignidade (art. 1°, III), à saúde (art. 196), ao patrimônio
histórico-cultural (art. 216), ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(art. 225) e os direitos das crianças e adolescentes (que gozam de absoluta
prioridade, por disposição expressa - art. 227), entre outros[6].
Claro que
não bastará que o pedido liminar diga respeito a um desses direitos para que se
caracterize uma hipótese de exceção à regra do art. 2°. Far-se-á necessário, em
acréscimo, que o risco de perecimento ou abalo do direito seja de tal magnitude
que mesmo o atraso de alguns dias[7] apresente-se
como intolerável[8].
Será o
caso, por exemplo, de: 1) estar prevista a demolição de um monumento histórico
para o dia seguinte ao da propositura da ação; 2) ser solicitado o fornecimento
de medicamento do qual o doente necessita fazer uso imediato, sem o qual ele
terá sua saúde comprometida ou debilitada (mesmo que inexista perigo de morte:
não se justifica que o doente tenha debilitado sua saúde, ainda que
transitoriamente, em nome da mera conveniência da Administração); 3) ser pedida
vaga a criança ou adolescente que se encontra fora da escola (pois a educação
constitui direito público subjetivo, e muito embora as aulas perdidas
possam às vezes ser recuperadas, o
período fora da escola representa uma indesejável quebra do processo de
aprendizagem e de formação da personalidade do educando, cuja continuidade é
exigida pelo ECA e pela Lei de Diretrizes e
Bases).
Ressalte-se
que em nenhum desses casos corre o Poder Público risco de sofrer qualquer
lesão, ou de vir a ser comprometido o interesse público, na medida em que,
sendo a Administração prontamente intimada da decisão (para fins de
cumprimento), pode lançar mão do já mencionado pedido de suspensão ao
Presidente do Tribunal.
A adequada
exegese do art. 2° da Lei 8.437/92, enfim, implica reconhecer, quando da
apreciação do pedido liminar (no mandado de segurança coletivo e na ação civil
pública), a necessidade de prévia audiência do representante da pessoa jurídica
de direito público, exceto naqueles
casos em que o direito ameaçado seja definido pela Constituição Federal como
sendo hierarquicamente superior à conveniência (supremacia) do Poder Público, e
que, em acréscimo, tal direito corra
o risco de perecer ou de ser consideravelmente comprometido se aguardar pela
oitiva prévia. Apenas dessa forma evita-se que a interpretação da norma
processual redunde na total inviabilidade do direito material que essa norma
deveria instrumentalizar.
Notas:
[1] Nesse sentido:
"AGRAVO
DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. AÇÃO DECLARATÓRIA. LIMINAR. LEI
8.237/91.
(...)
2. O artigo
2º da Lei nº 8.437/92 que veda a liminar sem a audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público é aplicável apenas ao mandado de
segurança coletivo e à ação civil pública. (...)" (Agravo
de Instrumento 24419, TRF 4ª Região, 3ª T., Rel. Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 26/08/1999, DJU 19/01/2000 pg. 1127)
"PROCESSO
CIVIL E ADMINISTRATIVO. REDISTRIBUIÇÃO DE SERVIDORES. CAUTELAR. MEDIDA LIMINAR.
PRESSUPOSTOS. "FUMUS
BONI IURIS" E "PERICULUM IN MORA". EXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA
LIMINAR.
1. A
exigência de prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de
direito público, prevista no art. 2º da Lei 8437/92, aplica-se, tão somente, ao
mandado de segurança coletivo e à ação civil pública. Essa regra, por instituir
privilégio, deve ser interpretada restritivamente, não devendo, portanto, ser aplicada à ação cautelar. (...)"
(Agravo de
Instrumento n° 01000267604, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Amilcar
Machado, j. 23/10/2001, DJ 12/11/2001 pg. 120)
[2] Voto do relator: "Como salienta o
agravante, referendado pelo parecer ministerial, o deferimento de
provisão liminar, em ação civil pública, não prescinde de uma formalidade de
lei, por força do que estabelece o art. 2° da Lei 8.437/92, condicionando a
concessão da medida à prévia audiência da pessoa jurídica de direito público. E
isso não foi observado, desenganadamente".
[3] Voto do relator: "Tratando-se,
em princípio, de dever constitucional do Estado e de direito subjetivo
constitucional das crianças, inclusive nos termos do Estatuto da Criança e do
Adolescente (arts. 4° e 53, V), não se vê nenhum
prejuízo do Estado no cumprimento da Constituição e da Lei e nem a necessidade
de prévia audiência para o reconhecimento, em sede de juízo provisório e
liminar, dessa situação".
[4] Revista Igualdade, n. 14,( jan./mar.
1997}, Curitiba, Ministério Público do Estado do Paraná, p. 70.
[5] Em: Repertório de jurisprudência e doutrina sobre
liminares, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, pg. 114 e 155,
respectivamente.
[6] Propositadamente não indicamos um rol exaustivo, de modo
a evitar o risco de cometermos omissões significativas. Os direitos acima
indicados, entretanto, incluem-se entre aqueles que
aparecem com maior freqüência em pedidos liminares nas ações civis públicas
propostas pelo Ministério Público.
[7] Levando em conta que, na prática, o atraso será,
quase sempre, maior do que 72 horas: até que o mandado seja expedido, que a
intimação do representante do Poder Público seja efetuada, e que inicie a contagem
do prazo, além da possibilidade de prorrogação até o primeiro dia útil
seguinte, transcorre uma semana ou mais.
[8] No mesmo sentido a lição de Teori
Albino Zavascki: "O art. 2° trouxe novidade a exigir, como pressuposto da
liminar em mandado de segurança coletivo e em ação civil pública, a prévia
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, no
prazo de setenta e duas horas. Cabe observar, porém, que qualquer liminar para
ser cabível, pressupõe situação de perigo iminente, ou seja, em condições de
perpetrar dano antes da citação do demandado. Em casos em que tal risco não
existir, a rigor a liminar não se justifica. O 'princípio da necessidade' veda
a concessão de liminar se a providência puder ser postergada para a fase
posterior à citação. Portanto, o art. 2°, para não ser considerado supérfulo, há de ser entendido como aplicável a hipótese em que a providência cautelar não possa aguardar
o término do prazo privilegiado, em quádruplo, de que dispõe a pessoa jurídica
de direito público para defender-se. Assim, nestes casos, a fixação de prazo
menor, para que a parte demandada possa se manifestar, especificamente, sobre o
cabimento da medida, é dispositivo compatível com o 'princípio da menor
restrição possível'. Entretanto, parece certo que tal dispositivo não se
aplicará àquelas situações fáticas revestidas de tal urgência ou relevância,
que não permitem tempo para, sequer, aguardar-se o prazo de setenta e duas
horas. Se tão excepcional hipótese se apresentar, poderá o Juiz, em nome do
direito à utilidade da jurisdição e sempre mediante a devida justificação,
conceder a liminar, já que para tanto estará autorizado pelo próprio sistema
constitucional. Tratar-se-ia de singular hipótese de liminar para tutelar o
direito a outra liminar, posto em perigo pelas especiais circunstâncias do caso
concreto". Em: "Restrições à concessão de
liminares", Revista Jurídica n° 195, jan. 1994, p. 39.