“É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Art.
227 da Constituição Federal.
S E N T E N Ç A
RITO SUMARÍSSIMO
Ata de
Audiência Relativa ao Processo nº 1149.701/01-3
Aos vinte e dois dias do mês de janeiro do ano 2002, às
17h00min, em sessão sob a Presidência do MM. Juiz do Trabalho Substituto, Dr. GUSTAVO FONTOURA VIEIRA, foi julgada a
reclamação trabalhista proposta por ROSANE DA SILVA SPITZMACHER em face de
CARLOS FERNANDO REVELANTE - ME.
Aberta a audiência, foram, de ordem do MM. Juiz,
apregoadas as partes, ausentes.
Proferida, então, a seguinte sentença:
Vistos etc.
ROSANA DA SILVA SPITZMACHER propõe ação trabalhista em
face de CARLOS FERNANDO REVELANTE - ME, pleiteando parcelas e valores
discriminados na fl. 05 dos autos.
Valor da causa, R$ 6.711,00
Procuração à fl. 05.
Preenchidos os requisitos típicos das ações do rito
sumaríssimo nos termos do art. 852-B, I da CLT.
O reclamado apresentou defesa, sem documentos,
às fls. 26-34.
Colhidos depoimentos da autora e do reclamado. Ouvida
uma testemunha indicada pelo reclamante.
Conciliação rejeitada.
É a lide em síntese.
Passa-se a decidir.
FUNDAMENTOS
A Constituição da
República Federativa do Brasil preceitua:
Art. 7º São
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XXXIII - proibição
de trabalho, noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz;
Art. 227. É dever
da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 3º O direito a
proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I-
idade mínima de dezesseis anos para admissão ao trabalho,
observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II-
garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III-
garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;
A Consolidação das
Leis do Trabalho dispõe ser proibido o trabalho de adolescentes entre 16 e 18
anos em:
Ø atividades insalubres (art. 189 da CLT);
Ø atividades perigosas (art. 193 da CLT);
Ø atividades penosas (arts.
405, § 5º e 390 da CLT);
Ø trabalho noturno (art. 73. § 2º, da CLT);
Ø jornadas de trabalho extensas; e
Ø locais ou serviços que lhes prejudiquem o bom desenvolvimento
psíquico, moral e social (art. 403, CLT).
Por fim, o Estatuto
da Criança e do Adolescente estabelece:
“Art. 60. É
proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na
condição de aprendiz.”
Quando trabalha
como empregado, o adolescente entre 16 e 18 anos, tem direito à Carteira de
Trabalho assinada, ao recebimento de salário, aos períodos de repouso semanal
remunerado, às férias, ao recolhimento do FGTS, enfim, a todos os direitos
trabalhistas previstos em lei, além daqueles conquistados em particular pela
sua categoria profissional.
Garante-se ao
adolescente com idade entre 14 e 18 anos trabalhar como aprendiz, com contrato de aprendizagem formalizado, segundo
disciplina a Lei 10.097/2000.
O Brasil tem sido signatário de
tratados e convenções internacionais que priorizam atendimento e garantia dos
direitos fundamentais de crianças e adolescentes, mas há imensa distância entre
a normatização do direito e a grave realidade social
a que estão submetidas.
É desolador constatar que a cada dia surgem novas formas de inserção dos infantes no
mercado de trabalho, sujeitando-os à exploração como mão-de-obra barata, dócil
e sem capacidade de organização. Não raro, as próprias famílias contribuem para
isso, ainda que motivadas pela necessidade de ampliar os rendimentos para
satisfação dos direitos essenciais à sobrevivência. O mais terrível, porém, é
verificar o crescimento dos índices de
trabalho infantil relacionados com a prostituição, com
a venda e tráfico de drogas.
Não se desconhece que a miséria e o
desemprego são problemas estruturais intimamente relacionados com o trabalho
infantil, mas é preciso superar a visão elitista e legitimadora da exploração, que pretende ver no trabalho
da criança e do adolescente um mecanismo de afastamento delas das ruas.
É o velho discurso de que a atividade laboral precoce
dignifica (o pobre). O burguês, no entanto, prima pela formação intelectual,
interdisciplinar, até que consiga concluir curso superior, preferentemente em
Universidade Pública. Esse falso princípio de “dignidade do pobre pelo trabalho”
é fator de exploração e de enriquecimento ilícito que o sistema capitalista
aprova e estimula.
É imperativo abrir os olhos e ver. É
possível prevalecer a dignidade. Ações sociais de
combate à fome e à miséria, de estímulo às famílias para manutenção das
crianças nas escolas, melhoria na estrutura do ensino, incentivo às empresas
que contribuem para organizações de apoio à criança, programas de geração de
emprego, fiscalização dos programas de aprendizagem, sanções graves àquelas
instituições e estabelecimentos que utilizam mão-de-obra infantil, etc.,
revelam possível criar soluções que estabeleçam limites éticos a essa visão
hegemônica que globaliza a exploração e a desigualdade social.
I.2. Da Prestação de Serviços
Após essa breve análise da moderna legislação
e da realidade adversa a que estão expostos crianças e adolescentes deste país,
ingressemos na questão principal destes autos.
A reclamante postula pagamento de
direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego que a vinculou ao
empreendimento do reclamado, no período de 01.11.2000 a 15.11.2001, na função
de caixa operadora.
O
demandado sustenta que a reclamante prestou serviços de 03.01.2001 a
09.10.2001, tendo pedido demissão.
A
autora está devidamente representada por sua mãe MARIA DE LOURDES SILVA
SPITZMACHER, Carteira de Identidade sob nº 1046378798, tendo outorgado poderes
na procuração da fl. 05 e acompanhado a reclamante na audiência.
Tem evoluído a legislação para
permitir o trabalho somente ao maior de 16 anos, firmando no ordenamento
jurídico pátrio o mesmo patamar etário adotado nas normas internacionais da
OIT.
A Emenda Constitucional nº 20/98
estatuiu, como acima se fez menção, que é proibido qualquer trabalho ao menor
de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos
(art. 7º, XXIII).
O propósito da alteração
relaciona-se com o interesse público de que as crianças e adolescentes não tenham prejudicada sua formação intelectual pelo ingresso
precoce no mercado de trabalho.
O caso em apreço revela contratação
ilegal de mão-de-obra de adolescente, procedimento do reclamado que afronta a
legislação trabalhista e, muito especialmente, a literalidade do art. 7º,
XXXIII da Constituição Federal.
Sendo proibido o trabalho a quem não
possui pelo menos dezesseis anos, não há falar em ajuste de contrato de
trabalho, nem verbal, nem escrito, se a parte
contratada não tem idade mínima para trabalhar,
elemento essencial do contrato. A autora começou a trabalhar aos
quatorze e encerrou atividades quando já completara quinze anos (nascida em
13.05.86, fl. 22).
Notório, portanto, que a reclamante
não poderia ser agente de um contrato de trabalho para o qual não atingira
requisito indispensável.
O empregador jamais poderia
contratar serviços da adolescente, senão sob a condição de aprendiz e desde que
preenchidos os requisitos legais pertinentes. Da forma como agiu desrespeitou
regras básicas da legislação trabalhista. Não se constata propósito deliberado
do réu, mas é certo que sua atitude acresce dados estatísticos à exploração do
trabalho infanto-juvenil. Não minora o erro o fato de que havia jornada
reduzida, nem que o salário excedia ao devido segundo a norma coletiva. No afã
de mitigar a gravidade do ato lesivo o reclamado confessa integralmente a
ilicitude cometida.
É nulo o contrato de trabalho, pois
o objeto (prestação de serviços por menor de 16 anos) é proibido expressamente
na Constituição Federal.
Todavia, essa proibição harmoniza-se
com o princípio da proteção à criança e ao adolescente, princípio esse que
informa e orienta a Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente -
ECA. Portanto, a vedação legal deve ser interpretada em favor do menor, de modo
a preservar-lhe todos os direitos decorrentes da prestação de serviços como se
de relação de emprego se tratasse, a fim de exemplarmente desestimular a
contratação de mão-de-obra de menores.
Com muita propriedade, eis a lição
doutrinária de Valentim Carrion:
“Se o menor de 16 anos prestou
serviços, não se lhe privará de FGTS, de proteção pela previdência social etc.,
sob pretexto de considerar-se nula a relação, e protegê-lo; outorgam-se-lhe
todos os direitos daquele que tem capacidade jurídica; em seu benefício o
contrato não deveria ter sido realizado, mas, se apesar de ilegal, houve
trabalho, o menor deverá usufruir todas as conseqüências do adulto; o contrário
seria aplicar-se a legislação protetora do menor, em seu prejuízo.”
A nulidade do contrato de trabalho, portanto, não
exclui produção de efeitos, segundo opinião do ilustre Juiz do Trabalho do TRT
da 15ª Região.
Convém, no entanto, analisar os fundamentos jurídicos
para que se projetem efeitos como decorrência da relação de emprego
insubsistente.
No Direito do
Trabalho não há princípios ou regras diferenciais do tratamento ou dos efeitos
da ocorrência de vícios do consentimento ou de nulidade aplicados no Direito
Civil. O art. 8º, § único da CLT, autoriza a importação das regras civilistas
para o Direito Substancial do Trabalho. Assim, os vícios do consentimento estão
previstos nos artigos 86 a 113 do Código Civil
e podem incidir nas relações de trabalho como de resto nas demais
relações jurídicas. Por caracterizarem nulidade relativa, dependem do interesse
do prejudicado em alegá-los, pois convalescem.
Já a nulidade absoluta
diz respeito aos pressupostos de constituição do ato (sujeito capaz, objeto
lícito, forma não defesa em lei), e caracteriza-se pela invalidação “in totum” do ato porque atinge interesse
público, indisponível. É incorrigível, e na teoria geral do Direito
Civil, não produz efeitos, senão excepcionalmente (nulidade do casamento entre
irmãos, mantém efeitos quanto aos filhos advindos desta relação matrimonial
nula), conforme art. 14, Lei 6.515/77
comentado pelo eminente Silvio Rodrigues, in Direito Civil, pág. 114. Semelhantemente a essa hipótese se constitui
a regra da preservação de efeitos do ato nulo no Direito do Trabalho.
Na
contratação de trabalho de menor de 16 anos, proibido expressamente na
Constituição Federal, a relação de trabalho que se estabelece com o tomador dos
serviços tem a marca da nulidade porque atinge elemento essencial à formação
válida do contrato: o objeto lícito. É nulo o contrato de pleno direito. Os
efeitos desta nulidade produzem-se ex-tunc para
descaracterizar a aparência de liceidade que assumiu
enquanto vigente. Assim, o contrato
formalizado sem observância da idade mínima para ser empregado, está fulminado
de nulidade desde a origem, não podendo
ser convalidado.
Reconhecida a nulidade, porém, não se pode desconhecer os
efeitos irreversíveis da relação existente.
Esta a peculiaridade revelada pelo insigne mestre Pontes de
Miranda ao comentar o princípio da irreversibilidade das prestações no Direito
do Trabalho: uma vez adimplida a obrigação não podem mais as partes retornar ao
“status quo ante”,
pois o empregado vê-se impedido de restituir os
salários dado à natureza alimentar que os caracteriza, e o empregador,
por sua vez, fica impossibilitado de
restituir ao trabalhador a força despendida na execução do trabalho contratado.
Portanto, a relação de trabalho preserva efeitos do ato posto que nulo.
Também na doutrina
trabalhista encontra-se razão para manutenção dos efeitos do ato nulo, com fundamento no mega-princípio da tutela que
informa e particulariza o Direito do
Trabalho.
Américo Plá Rodrigues, ilustre
jurista uruguaio, autor da mais festejada obra sobre os princípios do Direito
do Trabalho, leciona: “O trabalhador em sua atividade despende determinada
energia que por seu caráter de sucessividade não se pode destruir, nem anular, nem
reparar. Atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador,
que poderia reter o salário devido e até exigir os salários pagos; o direito do
trabalho tende essencialmente a proteger
o trabalhador. As normas nele contidas, assim como as sanções que as garantem,
foram estabelecidas para beneficiar o trabalhador. Se pelo não cumprimento de algum item essencial o contrato for nulo,
isso não pode resultar em prejuízo do trabalhador; o salário do trabalhador tem
função alimentícia, geralmente. Privá-lo dele
significa colocar o trabalhador e sua família em situação de miséria que
a lei não pode tolerar nem muito menos impor.” (grifamos). Curso de Direito do Trabalho, LTr, página 23.
Esta clara lição demonstra que a
nulidade do contrato de trabalho não impede produção de efeitos, tendo em vista
a natureza dos direitos que encerra.
À luz desses fundamentos, não restam
dúvidas de que se preservam todos os direitos próprios da pretensa relação de
emprego, porque seria desarrazoado pretender que
uma norma jurídica tuitiva
do menor respaldasse a ilegalidade do ato patronal mediante a extinção
integral “ex tunc”
dos efeitos do ato nulo.
Na espécie dos autos, à luz dos
depoimentos constantes da fl. 22-24, podemos concluir:
a)
a reclamante prestou serviços diariamente, pela parte da
manhã, das 07h30min às 11h30min, de segundas às
sextas, e no sábado até às 18 horas, no período alegado na defesa de 03.01.2001
a 09.10.2001, tudo conforme declarações da testemunha Diego Fernandes,
empregado do réu desde novembro/2001, mas que
freqüentava o estabelecimento comercial diariamente desde 1998, aproximadamente
três anos antes de ser admitido;
b)
não há direito à anotação da CTPS requerida na inicial ante
a declaração de nulidade do contrato de trabalho;
c)
por trabalhar em jornada de trabalho reduzida não faz jus a autora ao pagamento de diferenças salariais, eis que o
piso salarial fixado em norma coletiva aplica-se à jornada legal de oito horas
diárias e duzentas e vinte mensais;
d)
improcede o pleito de
entrega das guias do seguro desemprego ou indenização substitutiva, pois tal
benefício decorre do vínculo legal de emprego e somente é alcançado ao
trabalhador pela condição momentânea de desempregado, situação que não se
amolda à reclamante, diante da vedação legal de exercer atividade laboral antes de completar 16 anos;
e)
improcede também o pedido de
pagamento em dobro do trabalho em dois domingos por mês, porque a testemunha
Ângela Tavares avistou a reclamante uma única vez na frente da empresa, num
domingo quando a testemunha se dirigia para a missa, não se recordando em que
mês isso ocorreu, não servindo de suporte essa declaração diante da categórica
afirmação de Diego Fernando de que outro funcionário trabalhava nos domingos e
não a reclamante;
f)
a reclamante deixou de trabalhar após ter sido advertida
pelo reclamado quanto ao uso excessivo do telefone da empresa em horário de
serviço. Não houve pedido de demissão formal. A prova testemunhal confirma que
a saída da autora deveu-se às reclamações do réu pelo uso indevido do telefone.
Não se encontram nos autos elementos de prova para demonstrar que a autora
tenha pedido demissão. Ao contrário, a declaração de Diego Fernandes de que ela
“apanhou seus pertences e disse que iria reclamar
seus direitos” revela que foi dispensada do trabalho, haja vista foge da
razoabilidade conceber que o empregado, no mesmo instante em que pede demissão,
declare que postulará seus direitos judicialmente. Houve rompimento unilateral
do pretenso ajuste pelo reclamado, sendo devido a título indenizatório
exclusivamente, ante a nulidade declarada, o pagamento dos valores
correspondentes a todas as parcelas resilitórias
típicas do contrato de trabalho, a saber: aviso prévio, férias proporcionais
com um terço, 13º salário proporcional, depósitos do FGTS, multa de 40% do FGTS
e multa do art. 477 da CLT. Todos os valores serão calculados com base no
salário mensal de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), relativamente ao período
de 03.01.2001 a 09.10.2001.
Autoriza-se dedução
do valor de R$ 210,00 pagos em audiência (fl. 22) do total da condenação a ser
apurado em liquidação de sentença.
I.3. Parcelas Incontroversas
Não há deferimento de parcela incontroversa que
justifique aplicação da sanção prevista no art. 467 da CLT.
Indefere-se.
I.4. Juros e
Correção Monetária
Os valores deferidos nesta decisão deverão ser
atualizados monetariamente a contar do primeiro dia do mês seguinte ao vencido
(Orientação nº 123 da SDI/TST), até a data do efetivo
pagamento, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, a partir do ajuizamento
da ação.
I.5. Ofícios
Considerando-se que houve contratação irregular de
trabalho de menor de 16 anos, expressamente reconhecido na defesa, e em afronta
à legislação trabalhista, fato analisado exaustivamente no item I.2., oficie-se
ao órgão local do Ministério do Trabalho para que proceda à devida autuação e
aplicação das sanções legais cabíveis.
Oficie-se, também, ao Ministério Público do Trabalho
para ciência e providências que entender pertinentes.
Encaminhem-se, anexas, cópias desta decisão.
I.6. Assistência Judiciária Gratuita
Honorários Advocatícios
No processo trabalhista somente são devidos honorários
de Assistência Judiciária desde que atendidos os requisitos da Lei 5.584/70.
Presente credencial sindical e declaração de
insuficiência econômica, deferem-se honorários assistenciais equivalentes a 15%
do valor da condenação.
Sob outro aspecto, o art. 133 da Carta Magna veio
consagrar entendimento cristalino da suma importância do ministério privado da
advocacia à administração da justiça. Este postulado, no entanto, não
desconstitui prerrogativa dos cidadãos de livre
acesso à justiça mediante defesa pessoal de seus interesses.
Vigente o “jus postulandi”
das partes nesta Justiça Especializada, a teor do art. 791, CLT e Enunciado 329
do C. TST, é indevida condenação em honorários advocatícios decorrentes da
sucumbência.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, julgo PROCEDENTES
EM PARTE os pedidos iniciais para DECLARAR a nulidade do contrato de
trabalho porque ajustado com objeto vedado em lei, e condenar o reclamado
CARLOS FERNANDO REVELANTE - ME, nos termos e critérios da fundamentação, a
pagar à reclamante ROSANA DA SILVA SPITZMACHER, no prazo de oito dias, a título
exclusivo de indenização ante a inexistência de relação de emprego, o valor
correspondente às seguintes parcelas de natureza trabalhista:
-
aviso prévio, férias proporcionais com um terço, 13º salário
proporcional, depósitos do FGTS, multa de 40% do FGTS e multa do art. 477 da
CLT, facultada dedução do valor de R$ 210,00 pagos em audiência (fl. 22);
-
honorários de assistência judiciária
equivalentes a 15% sobre o valor da condenação.
As parcelas da condenação serão
apuradas em liquidação, incidindo juros de 1% ao mês, na forma da Lei, sobre o
valor corrigido monetariamente, aplicando-se o índice de atualização monetária
do primeiro dia do mês seguinte ao vencido.
Custas pelo reclamado no importe de R$
10,00 calculadas sobre R$ 500,00 (quinhentos reais), valor arbitrado à
condenação.
Expeçam-se ofícios.
Cumpra-se após o trânsito em julgado.
Cientes
para os efeitos do Enunciado 197 do TST.
Ata juntada em audiência.
Encerrou-se.
Juiz do Trabalho
Substituto
Andréia Callefi Laux
Diretora de Secretaria Substituta