DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIÇA

Uma visão contemporânea

 

 

 

Jose Luis Bolzan de Morais*
 Mestre e Doutor em Direito.

 

 

Considerações Iniciais

Pensar as possibilidades práticas para os direitos humanos, em especial no que se refere aos sociais, econômicos, culturais, assim como os de solidariedade - como veremos abaixo -, dando especial atenção aos primeiros, muito embora as tensões que os afetam digam de perto com os problemas respeitantes aos demais, nos coloca interrogações das mais difíceis. Dentre as tantas questões que se apresentam tencionamos apontar – não mais do que isso, em razão dos limites propostos – algumas daquelas que cremos ser das mais significativas para os operadores do Direito, sem negar a ocorrência de tantas outras, traçando algumas  intersecções necessárias.

Optamos, assim, por refletir, ao longo do texto, alguns tópicos que digam com as condições de torná-los usufruíveis, apontando aspectos de natureza teórica, bem como sugerindo a necessidade de uma atuação positiva-interventiva por parte dos responsáveis por dizer o Direito - prestar a jurisdição - no caso concreto.

Não há, nisto, como se esquivar da análise de uma tentativa de implementação dos direitos humanos tendo como cenário o espectro da globalização do universo das relações sócio-econômicas e seus corolários, sobretudo quando visamos instrumentalizar para isso as práticas jurídicas e os operadores do direito por elas responsáveis.

Adotamos como estratégia operacional a de discorrer topicamente sobre os diversos aspectos que tocam esta temática, sem que isso implique rupturas ao longo do texto mas, apenas, um mecanismo metodológico que viabilize a compreensão das posições adotadas e permita o estabelecimento de uma interface ativa com aqueles a quem se destina este estudo.

Preferimos, ainda, referir nas notas de rodapé apenas o indicativo das fontes utilizadas, deixando para a lista de bibliografia expressa ao final, a função de apontar todos os dados referentes as mesmas, além de algumas vozes que nos orientam silenciosamente.

Com isso pretendemos dar conta da temática sugerida - direitos humanos, direitos sociais e justiça, com ênfase no direito à educação - não nos limitando a expressar uma visão positiva da ordem jurídica pátria mas, sobretudo, abrir possibilidades e dar condições àqueles todos, que nos preocupamos com o futuro dos direitos humanos, para que no nosso cotidiano de labor tenhamos, no mínimo, uma inserção comprometida com sua efetividade e estejamos aptos a dar respostas suficientes e eficientes aos anseios da cidadania para a qual prestamos a nossa função de dar vida ao direito, independentemente da posição ocupada neste processo.

 

1.  Os Direitos Humanos

A preocupação com o tema dos direitos humanos está presente desde há muito tempo nos trabalhos jurídicos daqueles que somos preocupados com a qualificação da vida quotidiana dos indivíduos, dos grupos sociais, da humanidade e de todos os seres que habitam o planeta.

Dessa forma é que inúmeros juristas, como também sociólogos, politólogos, filósofos, etc..., além daqueles que buscamos construir uma visão transdisciplinar da temática que nos move, bem como agentes sociais engajados na luta por sua efetivação, consolidação e ampliação, vêm desenvolvendo pesquisas e projetos, tentando, a todo o momento, constituir um saber e práticas mais apuradas, além de um discurso garantidor da eficácia e efetividade dos conteúdos próprios – tradicionais ou inovadores - aos direitos humanos.

Deve-se ter presente que tais questionamentos devem acompanhar não apenas as transformações que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui observamos que, como adverte Norberto Bobbio em seu “A Era dos Direitos”[1], os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias ou referem a inexorabilidade do reconhecimento de novos conteúdos, podendo-se falar, assim, em gerações [2] de direitos humanos, cuja primeira estaria ligada aos direitos civis e políticos - as liberdades negativas -, uma segunda geração atrelada aos conteúdos das liberdades positivas, como os econômicos, sociais e culturais e uma terceira vinculando as questões que afligem os homens em conjunto, como os relativos à paz, desenvolvimento, meio ambiente, etc...

Há, ainda, quem os identifique por intermédio do valor privilegiado em seus conteúdos. Assim, teríamos os direitos de liberdade, os de igualdade e os de solidariedade, acompanhando as diversas gerações como acima explicitadas.

Por outro lado, temos a necessidade de dar-lhes efetividade prática, podendo-se agregar, neste aspecto, com José Eduardo Faria [3], a idéia de que às diversas gerações pode-se atrelar o maior compromisso de uma das funções do Estado – à cidadania civil e política (1a geração) atrelava-se, de regra, a ação legislativa pois bastaria o seu reconhecimento legal para a sua concreção por tratarem-se de liberdades negativas cuja intenção privilegia o caráter de não-impedimento das ações por parte do Estado; à cidadania social e econômica (2a geração), a ação executiva através de prestações públicas; à cidadania pós-material (3a geração), a ação jurisdicional em sentido amplo, garantindo a efetividade de seus conteúdos. [4]

Ou seja, os Direitos Humanos são universais e, cada vez mais se projetam no sentido de seu alargamento subjetivo, mantendo seu caráter de temporalidade. São históricos, não definitivos, exigindo a todo o instante não apenas o reconhecimento de situações novas, como também a moldagem de novos instrumentos de resguardo e efetivação. Prefiro dizer que se generalizam – ou difundem – na medida em que sob as gerações atuais observamos, muitas vezes, um aprofundamento subjetivo, a transformação ou a renovação (função social) dos conteúdos albergados sob o manto dos direitos fundamentais de gerações anteriores, além do reconhecimento de situações novas. [5] Ou seja, da 1a geração com interesses de perfil individual passamos a, na(s) última(s), transcender o indivíduo como sujeito dos interesses reconhecidos [6], sem desconsiderá-lo, obviamente. Assim é que se pode falar, nos dias que passam, de uma multiplicação de gerações em razão de novos conteúdos próprios ao universo dos direitos humanos, tais como aquelas relacionadas com as questões ambientais, a paz, o desenvolvimento e, mais recentemente, aquelas ligadas à pesquisa genética - que dá origem a um novo ramo do direito, reconhecido como o biodireito - e à cibernética, o que só confirma a hipótese bobbiana da historicidade destas matérias, bem como de uma certa independência de umas em relação a outras na medida em que o aparecimento de uma nova geração não implica o desaparecimento de alguma das precedentes, embora possa redefiní-la, como já expresso.

O que se percebe nesta seara é que muito dos conteúdos básicos sequer foram implementados ou muitos são sonegados e ao mesmo tempo precisamos dar conta de situações novas cada vez mais complexas, impondo ao jurista uma formação qualificada que lhe permita enfrentar competentemente os conflitos surgidos neste meio, sem contudo esquecer o fundamental que são, como veremos abaixo, as estratégias próprias ao Estado de Direito como Estado Democrático de Direito. [7]

Resumidamente poderíamos dizer, então, que os direitos humanos, como conjunto de valores históricos básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna jurídico-político-psíquiso-física dos seres e de seu habitat, tanto daqueles do presente quanto daqueles do porvir, surgem sempre como condição fundante da vida, impondo aos agentes político-jurídico-sociais a tarefa de, para além do seu reconhecimento formal, agirem no sentido de permitir que a todos seja consignada a possibilidade de usufruí-los em benefício próprio e comum ao mesmo tempo. Assim como os direitos humanos se dirigem a todos, o compromisso com sua concretização caracteriza tarefa de todos, em um comprometimento comum com a dignidade comum.

 

2.  A Transformação dos Interesses: individuais, coletivos e difusos.

Para entendermos esta transformação dos interesses é importante que a vejamos refletida no campo da teoria do direito, onde podemos vislumbrá-los a partir do conceito clássico de interesse individual - que dá origem à idéia de direito subjetivo -, que passa a interesse coletivo e, por fim, a interesse difuso [8]. Esta tripartição entendemos, nos permitirá melhor compreender a temática que nos interroga.

Assim, como o próprio nome indica, interesse individual é aquele que atina ao indivíduo isoladamente, não abarcando, portanto, situações em que o mesmo se insira em determinados contextos coletivos, grupais. Pode-se tratá-lo como interesse fundamental do homem-indivíduo, ou seja, aquele que reconhece autonomia ao particular, garantindo iniciativa e independência ao indivíduo diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado. Para Rodolfo de C. Mancuso [9] a forma de concepção destes se faz pelo elemento predominante, assim, será individual o interesse cuja fruição se esgota no círculo de atuação de seu destinatário.

 Na visão da tradição liberal erigiu-se um conceito fundamental à explicação e embasamento do interesse individual que é o de direito subjetivo, o qual é produto da reunião do interesse individual com a garantia oferecida pelo Direito.

Diz-se, então, que os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem, privilégios, prerrogativas, que, uma vez integradas ao patrimônio do sujeito, passam a receber tutela especial do Estado (sobretudo através da ação judicial, de atos de conservação e de formalização perante órgãos públicos, etc.) (...) Quando tais  prerrogativas se estabelecem em forma de critérios formados contra ou em face do Estado, tomam a designação de direitos públicos subjetivos. [10]

A doutrina do direito subjetivo recebeu um profundo desenvolvimento pela teoria jurídica, erigindo-se em conceito fundamental da ordem liberal, calcada na figura do indivíduo titular de direitos. [11]

Assim, podemos elencar, como características de tais interesses:

1. Fruição individual com caráter excludente, ou seja, o titular desse direito dispõe dele de forma exclusiva, afastando, com o seu benefício/prazer, qualquer possibilidade concorrencial ou compartilhada de desfrute do mesmo. O meu direito implica o não-direito do outro ao mesmo objeto e o conseqüente impedimento de acesso. Esta fruição é de tal ordem de exclusividade que permite ao titular do direito a destruição do objeto, sem a possibilidade de qualquer interferência impeditiva [12];

2. Como conseqüência desta exclusividade, há a possibilidade, embora nem sempre presente, de disponibilidade direta e imediata do bem objeto do mesmo. Ou seja, caracteriza-se como um direito disponível;

3. O exercício deste direito, sua guarda é pessoal de seu titular, embora excepcionalmente a lei possa prever casos de substituição processual, quando, então, autoriza a que terceiro(s) possa(m) participar de ou praticar atos visando a salvaguarda do direito de outrem.[13]

4. O prejuízo causado a um direito individual é passível de ressarcimento proporcional à sua identidade com o padrão monetário em vigor, ou seja, converte-se o direito em pecúnia.

5. Em razão disso, os interesses individuais implicam no que poderíamos chamar de conflituosidade mínima/circunscrita, na medida em que envolve na disputa apenas sujeitos limitados, individualidades;

6. Conseqüentemente, as lides emergentes de tais pretensões apontam para uma politização neutral, enquanto, dada a sua circunscrição subjetiva, permite limitar o conflito, impondo-lhe uma definição jurídica pretensamente neutra, asséptica.

Tomando-se tais características, podemos visualizar os direitos individuais - ver quadros abaixo - como interesses que produzem um espectro conflitual circunscrito àqueles envolvidos no litígio, apontando, assim, para o que poderíamos chamar, para contrapor aos interesses transindividuais de tipo difuso, como veremos a seguir, conflituosidade mínima. Em decorrência desta limitação espaço-pessoal do conflito a politização que se produzirá será uma politização neutral, posto que o debate será circunscrito a dizer, declarar em sentido amplo, quem seja o titular do direito em disputa sem, com isso, adentrar no debate acerca do mesmo.

Em razão disso, pode-se dizer que, em suas relações, o direito individual aponta para um caráter repulsivo que se expressa pela oposição de interesses própria ao feitio egoísta-exclusivista do mesmo. Os indivíduos, titulares dos direitos subjetivos, encontram-se em oposição, em posições antagônicas uns diante dos outros, na medida em que a titularidade do direito por parte de um deles implica na impossível titularidade pelo outro. Tal relação caracteriza-se, portanto, como de exclusão.

Deste quadro o que pretendemos salientar, em especial, é o caráter exclusivista do direito individual, aqui representado pela figura do sujeito isolado, sem vínculos, impermeável às intersecções externas. Os eventuais laços que podem se estabelecer dizem respeito à pretensão de ver garantido tais interesses  pela ordem jurídica positiva, o que permite, como direito subjetivo, a sua persecução judicial e o seu asseguramento através do poder do Estado de dizer o Direito por intermédio da jurisdição.

Por fim, é importante percebermos que quando falamos em indivíduo não restringimos esta locução à sua materialização em um homem fisicamente definido. Em muitos casos uma individualidade pode manifestar-se sob aspectos diversos, mesmo sob a roupagem de um ente grupal ou multi-individual.

Por outro lado, dentro do gênero dos interesses transindividuais aparecem, em primeiro lugar, os chamados interesses coletivos que, estando titularizados por um conjunto de pessoas, permanecem adstritos a uma determinada classe ou categoria delas, ou seja, são os interesses que são comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente.

Para a caracterização destes pressupõe-se a delimitação do número de interessados com a existência de um vínculo jurídico que una os membros desta comunidade para que, assim, a titularidade possa ser coletivamente definida. [14]

Teremos, assim, configurados interesses coletivos quando um interesse comum afetar uma coletividade inteira de indivíduos reunidos por meio de vínculos jurídicos.

O interesse será coletivo quando além de depassar o círculo de atributividade individual, corresponde à síntese dos valores predominantes num determinado segmento ou categoria social [15]. Todavia, esta é uma situação que se apresenta também com relação aos interesses difusos - como veremos abaixo - o que nos coloca frente à impossibilidade de diferenciá-los de forma definitiva, dada a invariabilidade residente neste aspecto.

Logo, para definirmos o que sejam interesses coletivos devemos lançar mão de seu elemento caracterizador, para dizer que um interesse será coletivo quando o mesmo representar a síntese das pretensões de um grupo determinado ou determinável de indivíduos, unidos entre si por um liame jurídico comum.[16]

Partindo destas assertivas, podemos dizer que os interesses coletivos caracterizam-se primordialmente por:

A. Apresentar-se como síntese dos interesses individuais, configurando o fenômeno da despersonalização dos interesses individuais. Todavia, esta é uma característica partilhada com os interesses difusos;

B. Ser interesses que pressupõem a existência de um vínculo jurídico de união dos elementos componentes do grupo, o que, de certa forma, garante/assegura a homogeneidade do mesmo, embora, por outro lado possa engendrar um processo de corporativização, o que pode significar a desnaturação do interesse coletivo como fenômeno superior de transindividualização/socialização do Direito, reconduzindo-o à identidade de interesse individual egoístico. Este vínculo referenda a ocorrência de uma titularidade identificável;

C. Permitir, como conseqüência do laço jurídico que os une, a determinação/identificação dos elementos componentes da coletividade. Ou seja: a titularidade destes interesses pode ser a todo instante reconhecida;

D. Impedir a fruição individual excludente por parte de qualquer componente da coletividade. Assim, os integrantes da categoria ou classe não podem fruir individualmente do interesse sintetizado no grupo, muito embora possam, a título particular, aproveitar-se de tal interesse sem, no entanto, com isto afastar a possibilidade de fruição dos demais co-titulares, que dele poderão beneficiar-se em momento diverso ou simultâneo. Todavia, pode-se, ainda, considerar excludente a fruição quando considerarmos a posição de uma dada coletividade frente às demais;

E. Ter como característica, sendo a síntese de determinados valores do grupo - o que não significa a unificação dos diversos interesses num único interesse coletivo - a indisponibilidade. Assim, nem a coletividade, como organização superposta aos indivíduos isolados, nem os membros simples, poderão, como ocorre com os interesses individuais, dispor de tais interesses que, uma vez estabelecidos, representam um valor disponível da coletividade como entidade diversa tanto de sua apresentação estrutural como figura jurídica, quanto de seus membros vistos separadamente;

F. Sua tutela estar intimamente ligada ao grupo que dá substrato jurídico para a formação da coletividade. Como conseqüência desta tomada de importância de um tal tipo de interesse jurídico, se espraia a idéia de controle público, perdendo força a dualidade estatização-privatização.[17]

Por outro lado, não podemos perder de vista o viés corporativo assumido repetidamente pelos entes representativos dos interesses coletivos, o que os faz reaproximarem-se dos interesses individuais. Ou seja: quando uma coletividade propõe seus interesses corporativamente, reproduz aspectos próprios aos interesses individuais na medida em que se comporta como uma mônada isolada ou um indivíduo de segundo grau, um indivíduo composto. Em especial, sua atuação referenda a pretensão exclusivista/excludente própria do interesse individual, quando com a sua pretensão busca excluir/impedir o acesso dos demais ao mesmo.

Todavia, a teoria dos interesses coletivos está longe de esgotar as possibilidades desse processo de despersonalização dos interesses. Se, do início aos meados do século XX, a resposta jurídica à questão social e aos demais aspectos ligados ao Estado do Bem-Estar Social significaram a crise profunda da idéia de direito individual, a segunda metade deste mesmo período histórico impõe, diante do próprio esgotamento das condições vitais do planeta, ao lado de outros problemas ligados à sociedade industrial, novas questões que, para serem apreendidas pelo universo jurídico, significam o aprofundamento da crise da racionalidade jurídica individualista.

São estes novos impasses relacionados genericamente à qualidade de vida das pessoas que põem na ordem do dia um novo tipo de interesses que, longe de serem individuais, diferenciam-se profundamente daqueles transindividuais de que até aqui vimos falando, os coletivos.

Então, os interesses difusos, apesar de estarem relacionados à coletividade de indivíduos, distinguem-se sobremaneira dos anteriormente referidos por não estarem alicerçados em qualquer vínculo jurídico de base.

A reunião de pessoas em torno de um interesse difuso assenta-se em fatos genéricos, acidentais e mutáveis [18], como refere o jurista italiano Mauro Cappelletti.[19] Em razão disso, o grupo ligado aos interesses difusos apresenta-se fluido, indeterminado e indeterminável, pois estão diluídos na satisfação de necessidades e interesses de amplos setores da sociedade de massas, característica dos tempos atuais.

Os interesses difusos significam uma indeterminação subjetiva de sua titularidade, embora pressuponham, da mesma forma que os interesses coletivos, um reforço da sociedade civil organizada, como único instrumento capaz de colocá-los em prática embora, neste caso, os agrupamentos organizados têm um papel fundante pois é a partir de sua identidade interna que se estabelecerá o liame jurídico oportunizador da concretização dessa síntese própria ao interesse de grupo. No que diz respeito aos interesses difusos, estes mesmos organismos da sociedade civil, embora participem ativamente como instrumentos de viabilização dos interesses, não têm um papel jurídico fundamental como ordem integradora da coletividade para justificar a emergência do interesse, muito embora apareçam como essenciais para a sua projeção tanto política quanto jurídica.

Dessa forma, é o indivíduo, enquanto cidadão, que atuará para dar conteúdo a esta forma fluida. É evidente que esse indivíduo que está presente na definição dos interesses difusos não pode ser o mesmo que titulariza os interesses individuais egoísticos, uma vez que o objeto destes interesses representa questões que afetam problemas cruciais da comunidade, referendando, em verdade, opções prático-políticas cuja satisfação ou lesão implicam a da coletividade como um todo.

Essa condição, eminentemente política, impõe aos operadores jurídicos uma nova postura frente ao Direito, reincorporando o seu conteúdo ético.[20]

A marca tradicional de distinção interna aos interesses transindividuais releva a existência (interesses coletivos) ou não (interesses difusos) de vínculo jurídico entre os membros do grupo. No caso destes últimos a unidade se formará a partir de situações contingenciais de fato e, sobretudo, calcada em pretensões de natureza prospectiva e positiva e não em reparações a prejuízos já sofridos.[21]

Podemos, então, arrolar as principais características destes interesses como sendo: A. Os interesses difusos caracterizam interesses que não pertencem a pessoa alguma de forma isolada, tampouco a um grupo, mesmo que delimitável de pessoas, mas a uma série indeterminada ou de difícil determinação de sujeitos. Neste sentido é já tradicional a questão posta por M. Cappelletti inquirindo a quem pertence o ar que respiramos(?) e respondendo: a cada um e a todos, a todos e a cada um. O mesmo vale para outros interesses igualmente difusos: valores culturais, espirituais, consumidores, meio ambiente, etc.; B. Como conseqüência da indeterminação subjetiva, sequer poder-se-ia falar em titularidade para definir a quem caberia a tutela dos interesses difusos. Eventualmente, podemos defini-la como uma titularidade aberta, podendo ser conferida a um ente “esponenziale” que refletiria de maneira maximizada o interesse pretendido - como organismos intermediários da sociedade civil que encarnam a defesa de tais interesses de forma não burocrática (associações de moradores ou de consumidores, grupos ecológicos, partidos políticos, etc.) - e, pensamos nós, até mesmo a indivíduos isolados que assumam os ônus de uma tal démarche ou, a órgãos burocráticos tradicionais, como é o caso do Ministério Público no Brasil, não sem os riscos próprios a todos os organismos burocratizados ligados ao Estado; C. À diferença dos interesses coletivos, inexiste vínculo jurídico que reúna os sujeitos eventuais ligados aos interesses difusos. Com isso, a categoria jurídica fundamental do direito subjetivo resta, para muitos juristas, desconectada desta nova realidade, pois este só subsistiria enquanto relacionado a alguém que o titularizasse diretamente, ou seja, haveria a necessidade de uma conexão perfeita entre o objeto do direito e seu detentor. Aqui, contudo, o debate não é findo. Há posições divergentes, considerando a possibilidade de falar-se em um direito subjetivo difuso, e.g., um direito subjetivo ao meio ambiente. D. Os interesses difusos referem-se a bens indivisíveis, significando que a satisfação do interesse implica sempre na satisfação de toda a coletividade, da mesma forma que sua lesão se concretiza para todos; E. Neles não há hipótese para se pensar em fruição exclusiva por algum titular, posto que sua satisfação ou lesão são inapreensíveis, pois disseminadas indistintamente entre os sujeitos todos e ao mesmo tempo. Há, pelo contrário, uma inapropriabilidade individual exclusiva, mais até do que uma eventual apropriabilidade inclusiva; F. A indisponibilidade é uma conseqüência de sua afetação indeterminada positiva ou negativamente; G. Há uma conflituosidade intensa – “conflitualitá massima”, na expressão de Mauro Cappelletti - que se expressa em razão da indeterminação dos sujeitos e da efemeridade e contingência dos próprios interesses, o que não permite limitar sua abrangência, oportunizando seu alargamento ad infinitum, principalmente no tocante aos sujeitos envolvidos, mas também quanto à extensão dos objetos atingidos; H. Por seu próprio conteúdo diluído no campo do embate político da sociedade civil, os interesses difusos têm uma tendência à transição e mutação no tempo e no espaço. Têm um caráter de efemeridade, o que exige uma prestação jurisdicional imediata e eficaz sob pena de irreparabilidade da lesão.

Assim, o que se observa desta complexidade de interesses que convivem no universo jurídico diz respeito a dois aspectos fundamentais. O primeiro refere às dificuldades que temos - os juristas - de refletirmos para além do quadro clássico dos interesses individuais - por conseqüência, dos direitos subjetivos - e os limites materiais e formais que tal atitude implica, até mesmo porque muitos dos conteúdos assimiláveis no espectro das pretensões subjetivas individualizadas passam a ter sua compreensão revista a partir de uma ótica onde o indivíduo isolado deixa de ser o ator principal, tornando-se co-partícipe e co-interessado - sendo suficiente elencarmos, aqui, o exemplo do direito de propriedade que, com a inclusão da função social, passa a ser visto não mais com a extensão que lhe fora dada na origem e que ainda se expressa em muitos diplomas legais como um interesse que se estenderia, inclusive, até a possibilidade de fazer-se desaparecer o objeto da propriedade, independentemente das afetações que isto poderia causar a outras pessoas destituídas desta titularidade.

O segundo diz respeito à falta de mecanismos procedimentais instrumentalizadores das pretensões respeitantes a tais interesses e, quando não, à sua fragilização por parte significativa da doutrina jurídica apegada a concepções clássicas e equivocada, para não dizer inconformada com as possibilidades abertas por tais mecanismos para uma prática de cidadania que possa fazer da jurisdição um meio de concretização dos conteúdos jurídicos expressos legislativamente - em particular em sede constitucional - tornando-os praticáveis e usufruíveis pelos cidadãos, como no caso, em particular, do mandado de injunção, como analisaremos abaixo.

 

3.  Direitos Humanos e Constituição

3.1.O quê e porquê? Constituição

Agora, para enfrentarmos o problema dos direitos humanos - mesmo que particularizadamente -, todavia, é preciso, desde sempre, que se recupere a importância das Constituições para a história jurídico-política ocidental. Não podemos abandonar a certeza de que, com os matizes que são necessários, o constitucionalismo desempenhou/desempenha - talvez por isso mesmo tantos se empenhem em desacreditá-lo - um papel fundamental, se não para o desenvolvimento, para o asseguramento de parâmetros mínimos de vida social democrática.

Por óbvio que nem sempre a formalização de um texto constitucional impediu que a prática política fosse desenvolvida em desacordo com a expressão contida na Carta Magna, da mesma forma que em muitos momentos esta não representou aquilo que se pretendia ser a materialização da vontade política de um povo - como expressou Dalmo Dallari [22] - mas, pelo contrário, serviu para dar um véu de legalidade a um poder arbitrário - como ocorrido seguidamente, e.g., na história constitucional latino-americana, em suas experiências burocrático-autoritárias [23].

Entretanto, tais circunstâncias históricas não podem, nem devem, permitir que se desconheça o significado estratégico do reconhecimento de pretensões legítimas do povo, plasmadas em sede constitucional e que adquirem, assim, o caráter formal de normas constitucionais, qualificando-se pela hierarquia e estabilização que tal significa - normas superiores e com uma maior estabilidade garantida, de regra, pela rigidez dos conteúdos incluídos na Lei Maior, especialmente no constitucionalismo escrito.

Assim, resumidamente, pode-se dizer que a Constituição como expressão do pacto social [24], nada mais é - e por isso mesmo é muito - do que aquele acordo de vontades políticas desenvolvidas em um espaço democrático que permite a consolidação temporária - porém longeva - das pretensões sociais de um grupo, consolidando, hoje em dia, não apenas aquilo que diga respeito única e exclusivamente aos seres humanos, individual, coletiva e difusamente mas também os diversos fatores que influem na construção de um espaço e de um ser-estar digno no mundo - e.g. meio ambiente, espaço urbano, ecossistemas, etc. -, bem como as preocupações futuras para com aqueles que estão por vir, para além de funcionar como uma estratégia de estabilização de conquistas e de forjar instrumentos que dêem condições para a prática dos conteúdos nela expressos.

E, por isso mesmo, o papel do constitucionalismo, com as nuances advindas da (des) ordem contemporânea, nos parece ainda central para aqueles que não apenas nos ocupamos em estudá-lo, mas, e particularmente, para todos aqueles que nos preocupamos com a continuidade democrática assentada conteudisticamente em um conjunto de regras do jogo democrático, como quer Bobbio [25] e em seus pressupostos humanitários.

Porquê Constituição se não para expressar estas preocupações e definir as regras do jogo, não para impedir que este se estabeleça e desenvolva, mas para assegurar que serão os próprios jogadores os titulares da ação de jogar, sabedores das circunstâncias, das garantias e dos riscos que envolvem tal ato, não ficando a mercê de eventuais poderosos, ou mesmo de maiorias constituídas aleatoriamente com a utilização de instrumentos político-midiáticos ou financeiros.

Assentada que está a importância do constitucionalismo e de seu instrumento formal, a Constituição, merece atenção para a nossa investigação a questão de definirmos o caráter eficacial das normas constitucionais, em especial daquelas que expressam conteúdos próprios aos direitos humanos, sobretudo aos genericamente nominados direitos sociais.

 

3.2. O caráter eficacial das normas constitucionais relativas a direitos humanos

Particularmente importante nesta matéria é o trato que se dê à questão da eficácia das normas constitucionais, em especial àquelas que dizer respeito aos direitos humanos de segunda e terceira gerações ou de igualdade e de solidariedade, como classificamos acima.

De longa data vem esta discussão, a qual ganha contornos fundamentais com o surgimento do constitucionalismo social, a partir das Constituições Mexicana(1917) e de Weimar(1919), quando então o textos constitucionais passam a incorporar normas de caráter premial, ou normas jurídicas às quais se agregam conseqüências jurídicas positivas ou, mais particularmente, normas que definem objetivos a serem atingidos, programas a serem postos em práticas.

Até então as questões sugeridas para a teoria constitucional permitiam o seu trato através de instrumentos tradicionais à teoria jurídica na medida em que o impedimento de uma ação considerada legítima poderia ser resolvido através de uma intervenção paralisante da ação contrária à norma. Com a diferenciação estabelecida entre as diversas normas que compõem a Carta Magna começou-se a ter problemas em relação a diferenciação de tratamento dado às mesmas, optando-se, então, por classificá-las quanto à carga eficacial da qual são dotadas [26].

Tal atitude, muitas vezes, aponta para uma fragilização eficacial destas normas de novo tipo, próprias do constitucionalismo contemporâneo, dizendo-as dependentes de uma ação legislativa posterior que lhes completasse o sentido e permitisse, assim, a usufruição dos conteúdos nela expressos. Como, de regra, a legislação infraconstitucional não era adotada, via-se o cidadão frustrado em suas expectativas, servindo tal atitude não apenas para impedir o acesso aos conteúdos constitucionais mas, também, para fragilizar o valor atribuído ao pacto constituinte do Estado.

Mesmo que tratemos diversamente os vários conteúdos constitucionais, cremos que as normas de direitos sociais, embora diversas daquelas que prevêem preceptivamente direitos e garantias [27], incorporam, para além de uma eficácia paralisante de atitudes com elas incompatíveis, verdadeira pretensão a ser satisfeita pela autoridade pública inconstitucionalizando a sua atitude omissiva, além de permitir que o interessado demande a satisfação do conteúdo proposto/prometido em sede constitucional, sob pena de contribuir-se para o desgaste de legitimação suportado pelo constitucionalismo contemporâneo e ofender de morte a base estruturante da república brasileira - o estado democrático de direito.

Para dar conta disso, a reação proposta pela teoria constitucional foi a de construir instrumentos procedimentais que permitissem ao cidadão o acesso aos conteúdos constitucionais através de estratégias diversas da legislativa.

Muito embora tal apropriação doutrinária incorra em postura contraditória com o perfil do constitucionalismo contemporâneo, de caráter eminentemente social e devotado à tese da igualdade, dotou-se a ordem jurídica de mecanismos viabilizadores das promessas inseridas na Lei Maior, apropriando à jurisdição a tarefa gloriosa de responder satisfativamente às pretensões deduzidas em juízo e que buscassem ver materializados aqueles conteúdos próprios a tais normas, confirmando-se, assim, a sugestão de J. E. Faria acima expressa.

Nesta senda surgiram diversos instrumentos, dentre eles ressaltamos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão [28] e o mandado de injunção[29] que, com perfis próprios, têm o objetivo comum de tornar praticável a Constituição em todo o seu espectro.

Todavia, enquanto se buscava, seja pela releitura do caráter eficacial das normas programáticas - como será tratado a seguir -, seja pela disponibilização de novos procedimentos, parte da doutrina investia, agora, na desqualificação dos mesmos como aptos a serem utilizados com a finalidade para a qual foram criados, seja por entenderem não serem aplicáveis a tais situações, seja por exigirem determinadas características para a legitimação ativa, seja, ainda, por colocarem em contraposição - apesar de tudo ser Estado - a ação executiva, a legislativa e a jurisdicional, dando a entender que à jurisdição não se poderia atribuir a competência para atribuir materialmente ao cidadão o conteúdo da Constituição.

3.3 - A Concretização dos Direitos Humanos

Quando pensamos em concretização dos conteúdos dos direitos humanos, particularmente os de segunda geração (ou dimensão, como preferem alguns), propomos que tal enfrentamento deva ser feito sob duas perspectivas distintas, sem que sejam excludentes.

A - Em um primeiro plano deve-se pensar em uma vertente de concretização pelo Estado, ou seja, é de verificar-se o papel do ente público estatal para que se obtenha o máximo de efetividade, assim como o máximo de adequação dos conteúdos que lhe são próprios. Por evidente que a ação pública estatal deverá incluir não apenas o reconhecimento a nível legislativo expresso ou implícito – através de uma cláusula constitucional aberta - (vide art. 5o da CFB/88) que, como visto tem serventia fundamental no âmbito das liberdades negativas, mas é insuficiente já na seara dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Quando tratamos das liberdades positivas, a essa ação do legislador – pelo reconhecimento e pela regulação – é imprescindível que se agregue uma atuação promotora dos mesmos, a qual se funda em geral na ação executiva do Estado colocando em prática conteúdos reconhecidos pelo Direito Positivo. Este caráter prestacional se vincula inexoravelmente à implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais, se colocando todos os questionamentos referentes aos projetos de Reforma do Estado, em particular aqueles dotados de um ideário neoliberal/capitalista.

Portanto, quanto à implementação dos conteúdos de tal geração de direitos humanos é inafastável a necessária compreensão dos contornos próprios às crises do Estado Contemporâneo, nos seus aspectos conceituais (em particular o problema da soberania) e estruturais (no que diz com os problemas financeiros, ideológicos e filosóficos do welfare state).[30]

De outro lado, é preciso que se pense a concretização dos direitos humanos a partir do prisma da jurisdição, muito embora à função jurisdicional seja atribuída expressão fundamental quando estejamos frente aos direitos de terceira geração, o que não a afasta da problemática ora enfrentada. Se pensarmos, nos limites deste trabalho, a função da jurisdição em uma perspectiva ampliada, que inclua não apenas a ação do agente público encarregado das atribuições afetas à função pública estatal, mas incorporando algo que poderíamos denominar como uma prática jurídica comprometida que congregue todos os operadores jurídicos, poderíamos refletir, aqui, acerca da necessidade de, com o alargamento e aprofundamento dos catálogos de direitos humanos, enfrentarmos o problema de como tornar tais conteúdos usufruíveis pelos cidadãos.

Temos, portanto, um problema ampliado. Temos um problema de teoria jurídica constitucional que se inicia com a compreensão mesma do perfil das normas que introjetam tais conteúdos e que aparecem, muitas vezes, apenas como embelezamentos estratégicos e legitimadores da ordem normativa estatal, sem refletirem-se no cotidiano prático do cidadão.

Aqui se põe a necessidade de referirmos e refletirmos acerca das ditas normas programáticas e de sua concretização assentada na idéia de ótima concretização da norma, assentada em princípios tais como o da unidade constitucional, concordância prática, exatidão funcional, efeito integrador e força normativa da Constituição (máxima efetividade), como explicita Konrad Hesse [31] em seus trabalhos. Portanto, a implementação dos conteúdos de direitos humanos, em particular os positivos, implicam na necessária compreensão da ação jurídica assentada em uma prática comprometida e assente em uma teoria engajada, onde a Constituição não seja percebida exclusivamente como uma folha de papel. [32]

Por outro lado, a questão jurisdicional – como aqui entendida - refere, ainda, a necessidade de que, para além da compreensão do tema, façamos uma utilização dos instrumentos procedimentais para fazer valer os seus conteúdos, apropriando-nos do que o próprio texto constitucional coloca à disposição do cidadão. Assim, em situações individuais temos o habeas corpus, habeas data e o mandado de segurança; para situações coletivas temos o mandado de segurança coletivo; para as situações que envolvem interesses difusos temos a ação popular, ação civil pública, além de devermos considerar as possibilidades postas pelo mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Por óbvio que não se trata de tarefa fácil, em quaisquer dos aspectos acima expressos, particularmente quando tomamos como pano de fundo o Estado Contemporâneo e sua conformação e caráter da formação jurídica dos atores envolvidos. Ou seja: o cenário que dispomos nos conduz a circunstâncias complicadoras das já difíceis tarefas que temos.

É preciso que saibamos que a Constituição como documento jurídico-político está imersa neste jogo de tensões e de poderes, mas é indispensável que tenhamos presente, os que militamos no direito constitucional e os direitos humanos, também, que a Constituição não é programa de governo, ao contrário são os programas de governo que precisam se constitucionalizar, o que envolveria, ainda, um discurso competente acerca da mutação constitucional e do controle de constitucionalidade, os quais afetam indelevelmente o problema da concretização dos direitos humanos.

B – De outra banda seria preciso pensar a questão da concretização dos direitos humanos a partir de uma perspectiva social, para o quê apenas faremos menção.

Ou seja: de que estratégias deveriam lançar mão, além daquelas já apontadas, os atores sociais para verem materializadas as políticas humanitárias erigidas ou não – uma vez que poderiam agir com o objetivo de verem satisfeitas pretensões novas emergentes de novos contextos e conflitos – como direitos fundamentais.

Por óbvio que as possibilidades de verem satisfeitas tais pretensões pode, nos dias de hoje, ser pensada a partir de uma dupla via.

Na primeira, através de pretensões dirigidas à autoridade pública estatal, buscando fazê-los valer desde alguma estratégia positivo/prestacional ou negativa – na dependência do conteúdo da pretensão – por parte do Estado, de suas funções, de suas agências ou agentes.

Na segunda, poder-se-ia supor um processo de autonomização social – o que não significa adoção de uma matriz (neo) liberal/capitalista – que conduzisse a uma apropriação coletiva das incumbências necessárias à efetivação de tais conteúdos. Tal efetivação dar-se-ia, então, a partir de um comprometimento coletivo pelo bem-estar comum, desde a assunção de tarefas sociais no próprio âmbito da sociedade e pelos atores sociais os mais diversos, independizando-se de amarras, muitas vezes, intransponíveis, próprias às características estruturais do Estado Contemporâneo, como Estado do Bem-Estar Social em suas diversas experimentações práticas.

Aqui e dessa forma poder-se-ia incluir diversas experiências que vão desde uma “flexibilização” participativa da democracia representativa até a implementação mesma de políticas públicas autônomas que “rompem” ideologicamente com o caráter transferencial adrede ao modelo representativo.

4.  O Futuro dos Direitos Humanos

4.1.Direitos Humanos e Constituição. De novo!

O processo de mundialização, como preferem os franceses, ou globalização econômica implica em uma radical mudança no perfil do Estado contemporâneo [33], particularmente em seu caráter soberano, o que inexoravelmente se reflete sobre a sua capacidade de auto-organização.

Daí derivam, para o tema em tela, conseqüências significativas na medida em que a fragilização das estruturas estatais e a perda de sua centralidade exclusivista e superior faz repensar a questão constitucional, posto que as constituições foram sempre o reflexo da ocorrência do poder soberano dos Estados Nacionais dotados de um território - elemento objetivo - e de um povo - elemento subjetivo - sobre e para os quais se constituíam e organizavam em um documento legislativo supremo as formas e os conteúdos da vida política e social da comunidade.

Desaparecido, transformado ou minimizado o poder característico do Estado Moderno - a soberania -, pode-se perguntar para onde se dirige o constitucionalismo, em especial quando o agigantamento do poder privado faz sombra à tradicional suprema potestade estatal, implicando, muitas vezes, na sua incapacitação em reagir ou controlar as decisões tomadas alhures, ou mesmo, ter de se adaptar aos interesses e vontades do capital transnacionalizado, em um mundo onde, como diz J. E. Faria [34], a globalização econômica está substituindo a política pelo mercado, como instância privilegiada de regulação social, onde um pluralismo jurídico marcado pela desinstitucionalização do direito açambarca cada vez mais espaços - lex mercatoria, direito marginal, etc., ou a  pax americana imposta pelas possibilidades militarizadas de definir os rumos da política em alguns locais do planeta.

Assim, se constrói um quadro onde essa soberania compulsoriamente partilhada, sob pena de acabar ficando à margem da economia globalizada, tem obrigado a Estado-nação a rever sua política legislativa, a reformular a estrutura de seu direito positivo, a redimensionar a jurisdição de suas instituições judiciais mediante amplas e ambiciosas estratégias de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização, implementadas paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios públicos.(grifo nosso)

Neste quadro dramático de concorrência de poderes, a articulação entre estes diversos espaços, muitas vezes aponta para a flexibilização - para usar um termo da moda - do constitucionalismo, em sentida fragilização das conquistas sociais obtidas ao longo de séculos de luta cidadã.

De outro lado, deve-se ter presente que tais questionamentos devem vir acompanhados, por uma leitura estratégica de um dos temas mais centrais para os homens, qual seja os direitos humanos, que conduza a uma percepção não apenas as transformações que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui observamos que, como adverte Norberto Bobbio [35], os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias e, é por isso que se fala em gerações de direitos humanos - como também a necessidade que temos da dar-lhes efetividade prática, até mesmo lançando mão da perspectiva globalizante utilizada pelo capital, mas, então, sob a lógica humanitária.

Este parece ser o grande ponto de estrangulamento de inúmeras  questões ligadas a esta temática e, para podermos traçar um perfil mais ampliado desta discussão, parece-nos indispensável que tenhamos presente e repisemos alguns tópicos preliminares.

Se, de um lado, o reconhecimento dos conteúdos das várias gerações de direitos humanos parece ser algo com o que as diversas correntes ideológicas sustentadoras dos mais diferentes governos podem conviver e, mais do que isso, buscar legitimação interna e internacional, de outro a tentativa de dar-se efetividade aos mesmos esbarra nos mais diferentes empecilhos, seja de ordem prático-políticas - e aí estão os inúmeros governos autoritários espalhados pelo mundo -; seja de ordem teórico-jurídica - e aí estão as posições da tradição jurídica do Estado Moderno, em especial naqueles países orientados pela tradição jurídica romano-germânica, que impõem uma postura contraditória em face de uma convivência de ordens jurídicas diversas, particularmente entre o direito interno e o direito internacional, ou pela supremacia de um discurso jurídico liberal que privilegia a figura do indivíduo como titular do direito desvinculada de suas relações sociais; seja, ainda, de ordem econômica - e aí estão as propostas neoliberais orientadas por um projeto econômico globalizado, onde a orientação da política e do jurídico - reféns da economia financeira do capitalismo neoliberal - se dá sob a égide de um discurso calcado na idéia de eficácia, flexibilização, desregulação, etc., como apontada acima.

Pode-se sugerir, assim, que neste quadro, mais do que as estratégias normativas com base constitucional, é o próprio sentido do poder político democrático representativo que se dilui, pois:

(...) O aparelho de Estado se divide em setores que lidam com a economia, ditos sérios, com os maiores recursos, enquanto os que tratam da cultura, meio ambiente e ciência passam por secundários descartáveis, por luxo....

O resultado é que as autoridades eleitas - isto é, representativas - foram esvaziadas de seu poder...na verdade, ele até deixou de ser um poder! O poder que subsiste é um que nunca foi eleito, o das finanças que rodam pelo mundo....

Haverá, talvez, um poder cujos circuitos de comunicação se tornem financeiros; cujo discurso aos homens se revista de uma objetividade fria, gelada, a dos números que tornam necessária tal ou qual receita (a privatização é, delas, a mais visível); cuja linguagem, por isso mesmo, deixa de ser aberta à interlocução (àquela diversidade de opiniões básica na democracia), para se travestir de uma necessidade diante da qual empalideceria a própria ciência exata nos tempos do determinismo....

Da tese de que a economia dita o rol de possibilidades, àquela segundo a qual ela determina a necessidade, vai só um passo.[36]

Apesar disso, cremos ser importante recuperar/retomar o debate acerca da matéria visando compartilhar algumas preocupações no sentido de buscar mecanismos que nos permitam dar maior efetividade - no sentido dado pelo constitucionalista português Jorge Miranda - possível aos conteúdos normativos reconhecedores dos direitos humanos em suas diversas expressões.

Pode-se dizer que, para além desta pretensão primária, muitas outras se colocam, podendo-se aduzir que:

1 - em primeiro lugar está, sem dúvida, a importância da temática, a qual veicula as preocupações relativas ao que há de fundamental para a construção de um quotidiano digno para o ser humano;

2 - em seguida, pode-se referir a necessidade de constante revitalização não apenas dos conteúdos próprios destas pretensões humanitárias mas, sobretudo, aos mecanismos que lhe dão efetividade, sendo indispensável que tenhamos sempre presente a necessidade de construirmos instrumentos cada vez mais facilitadores da colocação em prática e da possibilitação da usufruição destes conteúdos; e,

3 - por fim, no caso brasileiro, é preciso que se busque, até mesmo pela experiência histórica, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessários para uma prática comprometida com a eficácia dos direitos humanos, especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporâneo, estruturado sob a opção do Estado Democrático de Direito [37]. E, mais do que isso, como prática político-jurídica de enfrentamento das estratégias de globalização dominadas pelas práticas do capitalismo financeiro.

No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988, referenda alguns conteúdos que nos conduzem a compreendê-la como inserida no rol daquele constitucionalismo cujo objeto fundante está nos direitos humanos, os quais devem orientar não apenas os trabalhos dos juristas, como também a atuação das autoridades públicas e da sociedade como um todo.

4.2 - Globalização, neoliberalismo e flexibilização. A fragilização das conquistas

Assim, de que adianta retomar o tema dos Direitos Humanos e sua implementação, a partir de uma estratégia constitucional e da hermenêutica de suas disposições, para consolidarmos e ampliarmos o seu catálogo, os mecanismos procedimentais e as instâncias de proteção dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituições públicas – crise do espaço público, da democracia, do Estado enquanto tal e até mesmo de sua fórmula privilegiada de organização pactada, ou seja, o constitucionalismo, etc... – as instâncias de regulação social – como é o caso do Direito – estão se enfraquecendo ou, pior, desaparecendo, como espaços públicos de apelo, em especial frente a estruturas e estratégias paraestatais e mercadológicas?

Não basta, neste espectro, que nos restrinjamos ao debate jurídico-positivo acerca do tema enfrentado, se não tivermos presente que o seu “sucesso” – efetividade – não depende unicamente de seu reforço por mecanismos jurídicos, posto que estes, muitas vezes, se esfacelam perante o estabelecimento de um espaço “público” privatizado ou paralelo.

Deve-se, por outro lado, observar uma inevitável correspondência entre os direitos humanos e a democracia, posto que se esta se enfraquece são aqueles os primeiros e principais prejudicados, onde, em muitas situações, se explicita a incapacidade de as instituições democráticas enfrentarem a força não repercute unicamente no âmbito dos Direitos Humanos civis e políticos, mas a todas as suas gerações, fazendo supor, como aponta Renato Janine Ribeiro, de que somente é legítimo, na política, o regime democrático... [38]

 

4.3 - O futuro dos Direitos Humanos, Constituição e Jurisdição Estatal.

Ainda é de ser revisitado um tema tradicional para a teoria constitucional, mas que assume foros diferenciados quando refletimos acerca do papel da jurisdição constitucional na definição e compreensão do conteúdo material das constituições, bem como de sua extensão, assumindo verdadeiro foro de (re)construção hermenêutica cotidiana da norma constitucional legislada, bem como quando nos damos conta do papel desempenhado pela função executiva do Estado para o cotidiano da prática constitucional.

Neste quadro de idéias, discutir o tema da mutação constitucional, mais do que refletir sobre as estratégias legislativas permissivas de modificação, via poder constituído derivado [39] seja por reforma ou revisão, impõe uma tomada de posição relativamente ao papel político-constitucional assumido pelos órgãos jurisdicionais incumbidos da tarefa suprema de dizer o que diz a Constituição.

Sob a primeira questão é possível, então, supor com José Acosta Sánchez [40] que ocorre ao longo do século XX uma significativa mutação no universo do constitucionalismo, que consiste en la creciente presencia de un Derecho Constitucional jurisprudencial y el decreciente papel del Derecho Constitucional formal. Aqui ganha importância, para este autor, a idéia norte-americana de uma constituição viva que se transforma constantemente a partir da sua própria prática, avançando para além mesmo da Constituição formal vigente e transformando-se em seu prolongamento material, como demonstram as práticas das diversas cortes constitucionais européias e norte-americanas ao longo deste tempo, bem como em razão da novidade que se estabelece desde a experiência legislativa-jurisdicional comunitária através do direito comunitário e da jurisprudência supranacional dos tribunais comunitários da União Européia.

Todavia, como salienta, deve-se considerar que el derecho constitucional jurisprudencial está determinado por complejos contextos sociales, económicos y políticos, incluso transnacionales, y reclama un nuevo concepto de Constitución material, sin nada que ver com ningún outro anterior del mismo nombre.

Mas, mais do que isso, cremos que esta tomada de atitude por parte da jurisdição constitucional estatal implica sobretudo a assunção por parte desta parcela da soberania pública estatal de seus atributos e responsabilidades como poder/função de estado com seus bônus, mas também com seus ônus.

Ainda, em particular, tal reforço da tarefa de dizer o direito impõe a construção de uma jurisdição sóbria e ao mesmo soberba em sua prática cotidiana, quando mais em países onde a tarefa de controle de constitucionalidade se pratica concentrada e difusamente por parte do órgão de cúpula da jurisdição, via ação direta de (in) constitucionalidade por ação ou omissão - o que por si só caracteriza um déficit, uma vez que a necessidade deste tipo de procedimento reflete uma inação do órgão a quem incumbia a tarefa de explicitar o conteúdo da Constituição - ou através de todos os seus membros pelo mecanismo do incidente de inconstitucionalidade.[41]

De outra banda, convém, ainda, que reflitamos rapidamente sobre um outro tópico que interfere substantivamente no constitucionalismo contemporâneo. Ou seja, aquilo que propomos reconhecer como a executivização da Constituição ou sua administrativização economicista, quando a função executiva do Estado passa a desempenhar um papel de relevância para a (re)definição do conteúdo da Constituição utilizando-se dos mecanismos jurídico-constitucionais e de um discurso economicista apocalíptico, totalizante e monocórdico, para promover uma verdadeira desmontagem do texto constitucional originário patrocinado através da atuação do poder constituinte, em um verdadeiro golpe de estado institucional. [42]

Ao que transparece de algumas experiências constitucionais, das quais a brasileira pós-1988 e, particularmente, da Era FHC, o direito constitucional passou a ser refém de uma lógica mercadológica da política, transformando as constituições em prolongamento subserviente dos programas de governo e rompendo com seu caráter estabilizante e sua pretensão de uma certa perenidade - sem que isto signifique um engessamento do real, ou uma vinculação estrita do ser ao dever-ser - bem como destroçando conquistas sociais consolidadas.

Neste sentido, é evidente que, mesmo matizado pelo reforço do papel da função executiva estatal assistido ao longo do século XX em face da mudança no perfil do Estado, assumido como Welfare state, esta executivização/administrativização da Constituição experimentada em diversos países - dos quais o Brasil parece se notabilizar - produz um refluxo profundo na prática constitucional permitindo que se fale em um golpe de Estado institucional caracterizado, em contraposição ao golpe de Estado governamental, pela remoção de regimes e não de governos, posto que não entende com pessoas, mas com valores, não busca direitos mas privilégios, não invade Poderes mas os domina por cooptação de seus titulares; tudo obra em discreto silêncio, na clandestinidade, e não ousa vir a público declarar suas intenções..., sendo, então, o golpe dos ditadores constitucionais, fazendo mudar o teor, a substância e a essência das instituições e não seus nomes.

Como diz Paulo Bonavides [43], a anomalia de um Executivo presidencial atuando como se fora senhor absoluto do poder, ignorando as leis e a Constituição, governando ao livre alvedrio das medidas provisórias, desrespeitando a vontade nacional, esmagando as classes sociais resultou, já, numa desfiguração do sistema jurídico sem símile nos anais republicanos e imperiais.

4.4 - A internacionalização dos direitos humanos e das constituições. Um caminho dúplice

Deve-se ter presente, para além da carta de direitos fundamentais expressa em seu interior e do caráter eficacial que lhe é atribuído - art. 5o, par. 1o da CFB/88 -, dentre outros, o disposto no art. 5o par. 2o do texto constitucional brasileiro, in verbis:

 

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Esta norma inovadora constitui cláusula constitucional aberta, pois, a partir dela pode-se construir a hipótese que se assenta na perspectiva de que a mesma atribui natureza de norma constitucional aos tratados de direitos humanos, a partir de uma interpretação sistemática e teleológica do texto de 88, diante da assunção da dignidade humana e dos direitos fundamentais como axiomas do fenômeno constitucional, o que se vincula à legitimidade material da Constituição - uma fundamentação substantiva para os atos do poder público afirmando-se como um parâmetro material, diretivo e inspirador dos mesmos, o que é fornecido pelo elenco dos direitos fundamentais. [44]

Assim, a atividade do jurista, como dito acima, deve ser a de consignar máxima efetividade às Normas Constitucionais, ou seja, a uma norma constitucional tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação. Este é um fator inafastável para o trato da temática relativa aos direitos humanos e, mais ainda, para a compreensão do papel desempenhado pelos tratados internacionais relativos aos direitos humanos, em um processo que podemos chamar de internacionalização do direito constitucional que se complementa pela internalização/constitucionalização do direito internacional público (dos direitos humanos), uma novidade para o constitucionalismo atual.

Como diz Konrad Hesse [45], a interpretação [46] tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição, estando submetida ao princípio da ótima concretização da norma, para que, assim, se viabilize um espaço valorizado de globalização destes conteúdos.

Nesta mesma linha pode-se incluir, ainda, o temário relativo aos processos de regionalização dos espaços estatais ou, como preferimos, de montagem de estruturas supranacionais ao estilo comunitário. Tal circunstância direciona o debate constitucional para um novo aspecto, qual seja o de um constitucionalismo desvinculado dos Estados Nação, ou de um supraconstitucionalismo alicerçado em bases comunitárias e com capacidade regulatória superposta àquelas dos Estados Parte dos blocos comunitários. Neste espectro parece possível acompanhar a conclusão de Oscar Vilhena Vieira [47] no sentido de que no caso da integração regional não está ocorrendo apenas uma internacionalização do direito constitucional, mas também uma constitucionalização do sistema regional sem, no entanto, a mesma força e intensidade, uma vez que o fortalecimento deste último não vem acompanhado da sua conformação aos princípios constitucionais. Lembra, ainda, este autor, da necessidade de ter-se presente o déficit democrático presente na história da construção da União Européia, o que, se transposto para a experiência latino-americana (MERCOSUL, em particular) - despreocupando-se de seu caráter eminentemente econômico até então - se agudiza diante do trágico histórico autoritário próprio à região.

O ritmo de tal transformação, assim como o seu conteúdo dependerá, parece-nos, em muito da capacidade interventiva dos movimentos sociais e do poder de fogo da economia pública regionalizada em contraposição às estratégias e pretensões autonomizantes do capital transnacionalizado e de tendência monopolística.

É, a regionalização/comunitarização, um novo “mercado” constitucional que se abre, cujas perspectivas ainda se colocam de maneira interrogante, podendo, eventualmente, abrir caminho para um constitucionalismo planetário - o que é uma incógnita e coloca superlativamente a questão democrática.

 

5. O Brasil e os Direitos Humanos

5.1 - O histórico constitucional brasileiro

A história da positivação dos direitos humanos no Brasil muitas vezes está em desacordo com a prática dos mesmos, ao longo de nosso histórico político de Nação independente. [48]

O Brasil, por incrível, aparece dentre os precursores no reconhecimento constitucional do conteúdo dos direitos do homem. Já na Constituição Imperial (1824), se antecipando à Bélgica (1831), havia a inserção destes no âmbito da Carta Magna, em seu art. 179, reconhecendo aqueles próprios à época.

De lá para cá pouco se operou nesta matéria em sentido positivo, tendo ocorrido, ao longo destes anos, a incorporação paulatina das novidades humanitárias em sede constitucional. Assim foi com a primeira Constituição da República que, em seu art. 72, da mesma forma que a Carta de 1934, em seu art. 113, inseriu-se um catálogo de direitos fundamentais que, com esta última, incluía os de natureza econômico-social mesmo que incipientemente, sob a influência da Constituição de Weimar de 1919, incluiu, por primeira vez, um título da ordem econômica e social.

O interregno de 1937-1945 será submetido a um dos tantos períodos de exceção vividos pelo País, onde, a partir de uma Lei Fundamental autoritária, de forte caráter corporativo, contemplam-se os direitos e garantias individuais (art. 122), introduzindo-se os conteúdos de corte social relativos às relações de trabalho, apesar de, na prática, o desrespeito aos direitos humanos ser uma constante.

A partir de 1946, com nova Constituição, pequenas transformações são previstas, mantendo-se o cerne até então consolidado. Inclui-se, então, a Ação Popular(art. 131), o direito à vida, contendo, ainda, o que para muitos lhe é característico, um catálogo de direitos de importância profunda.

Todavia, o autoritarismo se projeta novamente sobre o País com o Golpe Militar de 1964, o qual, em 1967, impõe nova Carta marcada, a partir da edição do AI-5, pelo perfil da excepcionalidade institucional e de práticas incompatíveis com os direitos humanos. Sua trajetória curta, posto que profundamente transformada em 1969 (EC n. 1, verdadeira nova Constituição), no que diz com a extensão dos direitos e garantias explicitados em seu interior.

É a Constituição de 1988, produto de um processo constituinte congressual - não-exclusivo - que irá trazer, como corolário da longa e controlada abertura política iniciada pelo General Geisel, profunda significação para a matéria dos direitos humanos, inclusive com um capítulo específico sobre os direitos sociais apartado do título da ordem social, o qual aparece em separado daquele da ordem econômica. Reflexo, para muitos, daquilo que marcou o constitucionalismo de diversos países europeus, cujo histórico de passagem de uma versão autoritária para a democracia se assemelha ao brasileiro [49], a CFB/88 aportou, já pela adoção da República Federativa do Brasil como estado democrático de direito, um conjunto de direitos fundamentais que referendam todas as gerações supostas de direitos humanos, abrindo-se ainda para eventuais lacunas deixadas pelo constituinte no seu afã, e impôs, ainda, uma postura compatível com tal proposição para quando de sua colocação em prática.

Assim, temos que a CFB/88 oportunizou, para além do alargamento da carta de direitos fundamentais, estratégias procedimentais viabilizadoras de sua implementação, além de impor às autoridades públicas e à sociedade em geral uma postura compatível com uma visão positiva dos direitos e garantias expressos e subentendidos, fazendo com que a prática político-jurídica deva ser pautada pelo afiançamento e concretização dos direitos humanos, propugnando-os não apenas como pertencentes às gerações e seres do presente como também uma herança a ser legada incólume e maximizada para o futuro, pautando, cremos, o seu ideário pela dignidade da pessoa humana.

5.2 - A Ordem Social na CFB/88

A ordem social ganha importância a partir da CFB/88, quando desvincula-se estruturalmente da ordem econômica e forma o cerne da idéia de estado democrático de direito inscrito no art. 1o da Carta Magna, como já explicitado, ao lado dos demais direitos humanos positivados que formam o catálogo “aberto” dos direitos fundamentais pátrios.

Compõem este Titulo constitucional a seguridade social, composta pela saúde, previdência e assistência social, a ordem constitucional da cultura - como refere Jose Afonso da Silva - onde estão presentes a educação, o ensino, a cultura, o desporto, a ciência e tecnologia, comunicação social e meio ambiente, além das questões relativas à família, criança, adolescente, idoso e indígena.

5.3 - A educação como Direito Constitucionalizado

Deixando de lado as demais matérias, não por sua desimportância mas, apenas, por imposição temática, é relevante considerar que, mesmo particularizadamente, a questão do direito à educação, nele incluído o acesso ao ensino, precisa ser enfrentada no contexto antes sugerido.

No que diz com o aspecto particular parece-nos relevante referir que no contexto contemporâneo a educação passa a ser, talvez, a “mercadoria” mais relevante socialmente na medida em que a detenção do conhecimento importa na apropriação de poder e de valor agregado ao produto. Por outro lado, esta precisa ser percebida não apenas como o acesso ao conhecimento posto como também a possibilitação do acesso ao conhecimento a ser construído, permitindo-se uma formação constante e multifacetada, constituindo-se, com este perfil, direito de todos e dever do Estado, elevando-a à categoria de serviço público essencial que ao Poder Público impende possibilitar a todos, daí a preferência constitucional pelo ensino público, pelo que a iniciativa privada, nesse campo, embora livre, é, no entanto, meramente secundária e condicionada.

Para tal impõe-se à educação o caráter de viabilizador do pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, a partir de princípios tais como: igualdade no acesso, liberdade de “cátedra”, pluralismo, gratuidade nos estabelecimentos públicos e qualidade.

É de se ter presente que, sob o modelo federativo, o compromisso constitucional estatal para com a educação implica tanto à União quanto aos demais entes federados, inclusive tendo receita vinculada aplicável prioritariamente no sistema público de ensino.

Questão fundante para o debate diz com a gratuidade do ensino, a qual é assegurada no ensino fundamental e permetida progressivamente para os demais níveis. Este parece ser aspecto por demais relevante àqueles que militam no âmbito da infância e adolescência, posto que diz respeito de perto com o enfrentamento cotidiano dos conflitos que lhes são trazidos.

Neste sentido o acesso gratuito ao conhecimento, compreendido de maneira ampla, além de tradição pátria, configura-se estratégia constitucional adotada em consonância com o perfil da sociedade contemporânea, onde a educação assume caráter sócio-econômico estruturante. Não por outro motivo que, desde logo, o constituinte expressou o compromisso público-estatal com a gratuidade do ensino, mesmo que de maneira progressiva.

5.4 - Ações Constitucionais: o mandado de injunção e controle incidental de constitucionalidade

Para além do reconhecimento substancial é necessário instrumentalizar a sociedade para a concretização dos conteúdos reconhecidos atribuindo-se-lhe legitimidade para demandar, por instrumentos próprios, ágeis e eficazes, no sentido de ver satisfeitas as pretensões surgidas a respeito.

Nesta seara, o constituinte de 1988 foi pródigo. Além de manter estratégias procedimentais consolidadas, trouxe para o constitucionalismo pátrio um conjunto de instrumentos adaptados ao perfil socializante da Carta promulgada. Foi, assim, que, para além da ampliação do perfil da ação popular e da ação civil pública - as quais não vão nos ocupar neste trabalho - incorporou-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, já referida, e o mandado de injunção, o qual, por seu perfil e potencialidade, parece-nos merecer atenção particular.

O mandado de injunção, um dos mais oportunos institutos jurídico/políticos criados pelo legislador constituinte, próximo da tradição anglo-americana, se limita a proteger direitos, liberdades e prerrogativas constantes do texto da Constituição Federal [50] na intenção de torná-los concretos no dia-a-dia do cidadão, malgrado a omissão daquele a quem incumbia a tarefa de patrocinar o ato exigido pela Lei Fundamental.

Ora, neste sentido sua principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação. [51]

Portanto, desde sempre este remédio constitucional veio para fazer eco ao conjunto do texto constitucional, a partir da instrumentalização do cidadão em face da inércia da autoridade pública.

Dois aspectos sobrelevam. O primeiro diz com a extensão do próprio instrumento, a qual parece-nos deva ser a mais ampla possível, inclusive para justificar-se a sua inclusão ao lado da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do próprio perfil socializante de uma constituição que erige o País em Estado Democrático de Direito.

Em segundo lugar, ao lado da oferta do instrumento constitucional põe-se o compromisso social de a cidadania fazer-se presente na tarefa de por em prática o texto constitucional promulgado, bem como se atribui a função jurisdicional um compromisso jurídico-político de comprometimento com os conteúdos constitucionais, sem que isso signifique o açambarcamento das demais funções de Estado.

Por outro lado, temos que tema a ser enfrentado seria o da competência e incumbência relativamente ao controle de constitucionalidade por omissão. Para além da ação própria, com as limitações de legitimação impostas, temos que no contexto de um sistema dúplice de controle de constitucionalidade - concentrado e difuso - a função jurisdicional, em particular aquela especializada que trata de matérias afetas à ordem social, tem a responsabilidade de promover um controle específico de constitucionalidade, independentemente de acionamento por eventual interessado, inclusive em face da inércia da autoridade, permitindo-se, dessa forma, que venha a prover pretensões sociais incluídas no universo da cidadania.

Cumpre, assim, a jurisdição sua tarefa constitucional de prestar a solução ao caso concreto mas, sobretudo, de guardião do texto constitucional e de sua estrutura fundante o Estado Democrático de Direito.

Notas Finais

O que pensar então para o projeto constitucional presente e futuro. Há, como querem alguns, um esgotamento do mesmo, em razão de uma nova conformação/organização político-econômica onde as bases dos Estados Nacionais, berço do constitucionalismo, se esvaem abrindo caminho para um pluralismo jurídico desconstitucionalizante e para uma flexibilização generalizada do direito. Desfaz-se o Estado Constitucional e em seu lugar insere-se uma ordem sem limites geográficos e conteúdos flexíveis, sem espaços próprios pré-determinados, sem um pacto estruturante organizador e ordenador do ser-estar no mundo, como um parâmetro de justiça da comunidade, como menciona Oscar V. Vieira [52], substituído por um mundo governado única e exclusivamente pelo princípio da utilidade e da eficiência.

O que pensar do futuro do constitucionalismo. Porque “fazer” direito constitucional? Somos uma espécie em extinção? Dinossauros que não reconhecemos o nosso desaparecimento da face da terra? Emperradores do desenvolvimento tecnológico e econômico? Castradores da eficiência do mercado? Alimentadores da preguiça sediciosa? [53]

 O que mais esperar de uma estratégia jurídica construída há mais de dois séculos, fruto da revolução e das conquistas burguesas frente ao poder absoluto dos monarcas, transformada pela intervenção dos movimentos sociais? O que nos leva a labutar e esbravejar contra e frente o desmonte de um projeto liberal universalizado pelas massas populares que buscaram, da mesma forma que a burguesia ascendente, consolidar conquistas políticas plasmando-as em normas jurídicas e dando-lhes um caráter diferenciado, envolvendo-as em um certo manto protetor de intangibilidade relativa?

Há um papel reservado às constituições e ao direito constitucional no presente e no futuro? Ou estamos aqui, prestando uma homenagem póstuma a esta obra revolucionária? [54] Diz Oscar V. Vieira:

O paradoxal é que apesar desse consenso em torno das qualidades do constitucionalismo, vive-se hoje uma espécie de “mal-estar da Constituição”, no dizer de Canotilho, decorrente de um rápido processo de integração regional e mesmo e globalização econômica. Assim, para muitos o modelo constitucional está se esgotando, devendo ser substituído por um direito sem fronteiras, produzido de forma reflexiva, pelas mais variadas fontes. Para os mais idealistas, por outro lado, coloca-se hoje a possibilidade de realização de um constitucionalismo universal, como projetado na Paz Perpétua, de Immanuel Kant, aproveitando um momento de fragilização das soberanias.

Cremos que, mesmo com as adequações necessárias - não podemos constituir a sociedade do século XXI como se estivéssemos moldando uma sociedade do século XVIII, por óbvio, sequer podemos pretendê-la unicamente assentada em bases reflexivas -, o papel da Constituição não está terminado, mesmo que esteja passando por uma reformulação profunda, produto de uma realidade nova, que impõe seja ordenada levando-se em consideração o seu cunho aberto e universalizado.

É preciso que remontemos o constitucionalismo para que se coloque à disposição dos seres humanos aquilo que ele tem de melhor, o estabelecimento de parâmetros para a organização social e a conduta humana em bases democráticas entendida a democracia, como diz Bonavides [55], por direito, por princípio de justiça, por atributo do gênero humano, por dimensão superior da liberdade; democracia, enfim, como semblante político de que se reveste a dignidade da pessoa humana, sujeita, de último, a nunca se afirmar num País que a corrupção das instituições, a catástrofe do Estado de Direito, a incapacidade dos governos e a traição das elites arrastaram ao despenhadeiro do neocolonialismo.

Malgrado o desprestígio prático suportado pelo constitucionalismo de há muito, produto muito mais de atitudes deslegitimantes assumidas por aqueles responsáveis por sua implementação, incapacitando-a de tornar-se prática constante da cidadania, o  seu prestígio teórico deve ser repisado para que possamos recuperar ao menos um certo padrão objetivo do justo que a modernidade jus-política nos legou.

Para que servem estas interrogações no entorno do tema proposto? Para tudo, responderíamos. Não podemos pretender que, para enfrentarmos, na perspectiva sugerida ao longo do texto, os direitos humanos, em qualquer de seus conteúdos, o possamos fazer sem termos presente a realidade constitucional atual.

Em primeiro lugar por ser a Constituição o local próprio para o reconhecimento e desenvolvimento do direito humanitário. Depois por termos presente a crise que se abate por sobre toda a tradição constitucional.

Ao final, e estrategicamente, é preciso que saibamos, mesmo imersos neste contexto crítico, tirar o proveito possível dos conteúdos e procedimentos constitucionais positivados.

Foi o que pretendemos apontar, pensando o Direito Constitucional como lócus privilegiado de consolidação de pretensões democráticas da cidadania, sendo que são os operadores jurídicos aqueles que têm a responsabilidade, não apenas por dever de ofício, de concretizá-los, atribuindo o melhor resultado possível às instituições constitucionalizadas.

                                               


 NOTAS ESPECIAIS

 

*  Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS/RS e da UNISC/RS. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul - Coordenador da Procuradoria de Informação, Documentação e Aperfeiçoamento Profissional (PIDAP). Entre outros trabalhos publicados é autor de: Do Direito Social aos Interesses Transinidividuais. O Estado e o Direito na ordem contemporânea; A Idéia de Direito Social. O pluralismo jurídico de Georges Gurvitch; A Subjetividade do Tempo. Perspectivas transdisciplinares do Direito e Mediação e Arbitragem. Alternativas à jurisdição!, além de, em co-autoria com Lênio Luiz Streck, Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado, todos pela Livraria do Advogado editora.

 

[1] Para este debate há uma literatura significativa, podendo-se mencionar, para além da obra consagrada de Norberto Bobbio  referida no texto, o trabalho de Ingo Sarlet – A Eficácia dos Direitos Fundamentais

[2] Há autores que preferem falar em dimensões, ao invés de gerações, como é o caso de Ingo Sarlet, op. cit., passim.

[3] José Eduardo Faria – Direitos Humanos e Globalização Econômica.Notas para uma discussão. Tal postura não pode significar que as demais funções do Estado não tenham nenhum tipo de comprometimento na medida em que, e.g., o desrespeito a qualquer deles enseja a utilização de remédios procedimentais construídos para dar conta destas situações, tais como o Hábeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção. Ação Civil Pública, Ação Popular, etc...

[4] É de ver que não há, também neste aspecto, uma uniformidade conceitual, podendo-se referir autores que multiplicam as gerações de direitos humanos, a partir de concepções primárias díspares.

[5] No âmbito deste trabalho é suficiente adotarmos uma distinção simplificada para entendermos os direitos fundamentais como sendo o catálogo positivado dos direitos humanos em uma certa ordem jurídica, o que, ao mesmo tempo que os identifica, pode diferenciá-los em razão da extensão quantitativa de uns e de outros. Ver adiante a questão da dialética entre internacionalização dos direitos humanos e constitucionalização do direito internacional.

[6] A este respeito ver nosso Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1996.

[7] Ver art. 1o da CFB/88. Sobre o conceito de Estado Democrático de Direito ver: BOLZAN DE MORAIS, Do Direito Social aos Interesses Transindividuais, em especial capítulo I. Da mesma forma ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis e STRECK, Lenio Luiz. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e, passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública quando o democrático qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica. E mais, a idéia de democracia contém e implica, necessariamente, a questão da solução do problema das condições materiais de existência. Com efeito, são princípios do Estado Democrático de Direito: A - Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito à uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B - Organização Democrática da Sociedade; C - Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade;D - Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E - Igualdade não apenas como possibilidade formal mas, também, como articulação de uma sociedade justa; F - Divisão de Poderes ou de Funções; G - Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H - Segurança e Certeza Jurídicas. Assim, o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar  não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito - vinculado ao welfare state neocapitalista - impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade. Dito de outro modo, o Estado Democrático é plus normativo em relação às formulações anteriores. Vê-se que a novidade que apresenta o Estado Democrático de Direito é muito mais em um sentido teleológico de sua normatividade do que nos instrumentos utilizados ou mesmo na maioria de seus conteúdos, os quais vêm sendo construídos de alguma data.

[8] Deixaremos de mencionar, por ora, outros tipos de interesses juridicamente protegidos por serem de menor importância para os objetivos deste trabalho, para o que indicamos a leitura de nosso trabalho Do Direito Social aos Interesses Transindividuais.

[9] MANCUSO, Rodolfo. Interesses Difusos. p. 37

[10] idem, ibidem, p. 54

[11] Nesta trajetória, são inúmeros os conceitos emitidos, muito embora seu aspecto fulcral permaneça inalterado. Von Thur, como demonstra Ovídio A. B. da Silva, define direito subjetivo como a faculdade reconhecida à pessoa pela ordem jurídica, em virtude da qual o sujeito exterioriza sua vontade, dentro de certos limites, para a consecução dos fins que sua própria escolha determine.  Já Maria Helena Diniz  biparte este conceito entendendo existir direito subjetivo: a)comum da existência: consistindo na permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo;  b)defender direitos: referentemente a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado por ela a resistir contra a ilegalidade, a fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparações pelo dano e a processar criminosos, impondo-lhes pena. Caio Mario da Silva Pereira, após esposar várias opiniões e conceitos, parte para a sua análise, decompondo o mesmo em três elementos essenciais e constantes:  a)sujeito: o titular do direito, ao qual a ordem jurídica assegura a faculdade de agir; b)objeto: identificado como sendo o bem jurídico sobre o qual o titular do direito exerce-o; c)relação jurídica: vínculo que submete o objeto ao sujeito. Na doutrina internacional podemos ancorar os mesmos traços no que diz com este conceito. Assim é que, recorrentemente se observa a alusão ao poder de exigir algo, cuja definição está previamente dada, conferida a determinado sujeito pela ordem jurídica objetiva, sendo-lhe atribuída a possibilidade de utilizar-se de mecanismos jurídicos apropriados para a garantia de ver satisfeita a sua pretensão, caso haja recusa de cumprimento voluntário.

 

[12] Ver a respeito, REMOND-GOUILLOUD, Martine, Du Droit de Détruire: essai sur le droit de l'environnement.  Passim.

[13] Ver, a esse respeito, art. 6º do Código de Processo Civil Brasileiro.

 

[14]  Neste espectro podemos, então, situar, exemplificativamente, a sociedade mercantil, o condomínio, a família, o sindicato, os órgãos profissionais, entre outros, como grupos de indivíduos nos quais expressam-se tais interesses.

[15] MANCUSO, Rodolfo. Interesses Difusos. p. 33. Precisamos aprofundar a compreensão da idéia de interesse coletivo para que possamos afastá-la limpidamente de outras que, apesar de sua feição múltipla, permanecem adstritas ao âmbito dos interesses individuais. Para tanto, podemos acercar-nos desta pureza, distinguindo três conotações diversas que podem assumir a idéia de interesse coletivo. Destas, somente a última nos será útil para nos apercebermos da presença de um interesse transindividual, senão vejamos: A. A primeira acepção corresponde ao interesse pessoal do grupo que é diverso dos interesses pessoais de seus componentes. Estes dizem respeito aos interesses pessoais da pessoa jurídica ou moral, configurando neste novo ente um interesse individual de segundo grau, com o mesmo caráter do interesse individual de primeiro grau titularizado pelo homem isolado; B. A segunda identifica o interesse coletivo à soma dos interesses pessoais dos membros do grupo, sendo, portanto, coletivo só na forma de exercício dos diversos interesses individuais; C. A última apresenta o interesse coletivo como a síntese dos diversos interesses individuais em jogo no interior do grupo, materializando um todo-novo interesse identificado com o grupo diretamente e, mediatamente com os seus membros, despersonalizando os diversos interesses individuais dispersos em seu interior e não personalizando um novo interesse individual na própria entidade grupal. É somente neste terceiro momento que estará presente o interesse coletivo adaptado à idéia aqui exposta. Nos dois conteúdos anteriores estaremos ainda diante de interesses individuais que podem ser os do próprio grupo ou de seus componentes, exercidos de forma coletiva.

 

[16] Na doutrina brasileira, ligada à questão dos interesses coletivos, é repetidas vezes referendada esta posição. Tanto Hugo Nigro Mazzilli, quanto Lucia Valle Figueiredo, bem como Ada Pelegrini Grinover, propõem uma definição destes, partindo da existência de um vínculo jurídico de união e significando, dessa forma, dizer respeito ao homem socialmente vinculado, o que implica um privilegiamento da sociedade civil organizada. A Lei 8078/90 - Código do Consumidor – estatui em seu art. 81, II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.

 

[17] Há quem, como Rodolfo C. Mancuso, limite a três as notas fundamentais caracterizadoras dos interesses coletivos: A. um mínimo de organização;  B. afetação a grupos determinados ou determináveis de pessoas - entidades próprias da sociedade civil; C. um vínculo jurídico básico. Tal assertiva, em todo válida, deixa, todavia, de lado alguns aspectos que, longe de serem secundários, significam uma tomada de posição distinta daquela assumida tradicionalmente pelos interesses individuais, permite a falsa idéia de serem os interesses coletivos, em realidade, interesses individuais assumidos coletivamente, na medida em que não expulsa de seus limites aspectos ligados à tradição individualista, tais como a despersonalização e a fruição não-excludente.

 

[18] Como habitar a mesma região, consumir os mesmos produtos, viver sob determinadas condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc.

[19] CAPPELLETTI, Mauro, Formações Sociais e Interesses Coletivos diante da Justiça Civil, pp. 128-59.

[20] Este é um debate que vem sendo travado por inúmeros juristas. No caso brasileiro podemos apontar, no âmbito da sociologia jurídica, os trabalhos de Jose Eduardo Faria, Celso Campilongo, Jose Reinaldo de Lima Lopes; na perspectiva processual, Ada Pelegrini Grinover, Candido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, Luiz Guilherme Marinoni, Hugo Nigro Mazzilli, Rodolfo de Camargo Mancuso. Embora não seja objeto de estudo específico neste momento, deve-se salientar a importância da pesquisa nesta área a fim não só de compreender e instrumentalizar os operadores jurídicos tradicionais mas, também, de incorporar a ele a tematização referente a outros operadores que se projetam como fundamentais nos dias atuais, tais, e.g., os peritos, os quais poderiam ser tidos como operadores jurídicos secundários, sem minimizar sua importância.

[21] Ver, e.g., as definições aportadas por Hugo Nigro MAZZILLI (Revista de Informação Legislativa, n. 109, p. 289), Ada Pelegrini GRINOVER (Revista de Direito Público, n. 93, p. 20) e Lei 8078/90, onde dizem-se difusos os interesses transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares

[22] Ver deste autor o seu Constituição e Constituinte. São Paulo: Saraiva , dando atenção, em particular, ao seu conceito de Constituição, como sendo a declaração da vontade política de um povo, feita de modo solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidades fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e do governo, onde se pode observar as respostas acerca de quem, como, o que é e para quê? uma Constituição.

[23] Sobre este conceito ver: STRECK,, Lenio e BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado.

[24] Poder-se-ia, aqui, retomar a literatura própria do justonaturalismo contratualista - de Hobbes, Locke, Rousseau e tantos outros - para referendarmos tal assertiva, o que apenas referimos, por importante.

[25] Ver, sobre o tema das regras do jogo democrático: BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo.  

[26] Muitas são as classificações ou tipologias propostas, em particular quanto à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Poder-se-ia, aqui, mencionar várias delas. Parece-nos suficiente, entretanto apontar aqui as sugestões de Jose Afonso da Silva - Aplicabilidade das Normas Constitucionais - de Maria Helena Diniz - A Norma Constitucional e seus Efeitos - Luis Roberto Barroso - O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas - entre outros.

[27] Lucia B. F. de Alvarenga sugere que os direitos sociais, que são normas impositivas de legislação, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque apenas indicam ou impõem ao legislador que tome medidas para a realização dos bens protegidos. (...) Não se reconhece, portanto, aos direitos sociais, um conteúdo de direito subjetivo que permita aos titulares a exigência do respectivo cumprimento, por via judicial, como direito líquido e certo e legitimidade individual. Ver: Direitos Humanos, Dignidade e Erradicação da Pobreza. Parece-nos que tal postura, de amplo espectro doutrinário, peca por atrelar-se sobremaneira a uma tradição individualista do direito com suporte, como visto, na idéia de direito subjetivo incompatível com o caráter próprio aos direitos sociais, como observado na classificação proposta.

[28] Muito embora este instrumento esteja fragilizado em razão do perfil que lhe foi dado pelo legislador constituinte, particularmente em razão da legitimidade ad causam  restrita, não há que se removê-lo do elenco de possibilidades que justificam uma hermenêutica constitucional viabilizadora dos conteúdos sociais nela expressos.

[29] Adiante referiremos alguns aspectos relativos a este remédio constitucional que nos parece de todo importante para a temática ora debatida.

[30] A respeito ver, do autor, As Crises do Estado Contemporâneo, in América Latina: cidadania, desenvolvimento e Estado.

[31] Ver o seu A Força Normativa da Constituição. Para o trato da questão hermenêutica ver Hermenêutica Jurídica (em)Crise, de Lenio Luis Streck.

[32] Ver Ferdinand Lassale, Que é uma Constituição.

[33] Sobre o tema ver: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. As Crises do Estado Contemporâneo.

[34] Ver, do autor: Direitos Humanos e Globalização Econômica: notas para uma discussão. Revista O Mundo da Saúde.

[35] Ver: BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo:

[36] Renato Janine Ribeiro, Um adeus à democracia.

[37] Para tanto basta uma leitura, e.g., do art. 1o da CFB/88. Ainda: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na ordem contemporânea.

[38] Ver do autor: Primazias da Democracia. Para ele: Este valor ético da democracia faz com que os direitos que a constituem tenham primazia sobre todos os outros direitos possíveis do homem. Aliás, nosso tempo mostra que tais direitos somente são assegurados quando há o núcleo duro dos direitos democráticos.

[39] Acerca desta nomenclatura ver: DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição.

[40] Ver seu Transformaciones de la Constitución en el Siglo XX, in Revista de Estudios Políticos (Nueva Época).

[41] Não vamos adentrar, por despiciendo neste momento, em considerações relativamente à ação declaratória de constitucionalidade, sequer na nova ação de descumprimento de preceito fundamental, recentemente introduzida na experiência constitucional brasileira, nem ao menos nos instrumentos processuais constitucionais viabilizadores da efetivação da Carta Magna e de seus conteúdos fundamentais.

[42] Ver a respeito o significativo trabalho de Paulo BONAVIDES, intitulado Do País Constitucional ao País Neocolonial.

[43] Id. Ibid., em especial pp. 13, 23 e ss.

[44] Neste sentido temos inúmeros trabalhos de juristas, dentre os quais mencionamos: J.J.Gomes Canotilho, Antonio Augusto Cançado Trindade, Celso Antonio Bandeira de Mello e Flavia Piovesan.

[45] Ver, do autor,  A Força Normativa da Constituição.

[46] Com relação aos intrincados problemas postos pela hermenêutica jurídica veja-se, por indispensável, a obra de Lênio Streck, A Hermenêutica Jurídica e(m)Crise.

[47] Ver, do autor, Realinhamento Constitucional, in SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena (orgs.). Direito Global.p. 27

[48] Vamos deixar de lado, não por desimportante, a questão do déficit democrático que caracteriza a história latino-americana, devendo apenas fazer referência à difundida idéia de vivermos em um continente caracterizado por longos períodos de autoritarismo mediados por soluços democráticos.

[49] Veja-se, e.g., os casos da Itália(1947), Portugal pós-Revolução dos Cravos e Espanha, com o fim do franquismo

[50] Ver: STRECK, Lenio. O Mandado de Injunção no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas. 1991.  Pp. 77 e 27

[51] Ver: SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 426

[52] Ver este autor, op. cit., p. 48

[53] Sobre a questão do tempo: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo. Uma perspectiva transdisciplinar do direito e da democracia.

[54] Op. cit., pp. 19-20

[55] Ver do autor, op. cit., p. 17

 

 

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