PROPOSTA DE ENUNCIADO I :

 

Tema: Internação Provisória

 

Deve a defesa insurgir-se contra a internação provisória aplicada ao adolescente, nas hipóteses em que, em tese, não seria possível a aplicação da internação definitiva.

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO II:

 

Tema: Termo a quo da internação:

 

 

O prazo máximo previsto no art.108, caput e art.183, ambos da Lei 8.069/90, para a conclusão do procedimento de apuração do ato infracional, estando o adolescente internado provisoriamente, tem como termo a quo a data da apreensão do adolescente, sendo tal prazo improrrogável.

 

 

 

Justificativa:

 

 

Como é cediço, a medida sócio-educativa de internação configura medida privativa de liberdade e, por isso, submetida à observância dos princípios constitucionais e estatutários da excepcionalidade, brevidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, in litteris:

 

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade(...)

§ 3º. O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:(...)

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade(CRFB/88, grifei).

 

“Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.”(Lei 8069/90 – ECA - grifei).

 

A denominada internação provisória constitui medida privativa de liberdade de natureza processual, decorrente de apreensão em flagrante ou de determinação judicial (Dispõe o art. 106 do ECA que: “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”).

 

 O legislador infraconstitucional, tendo em vista que a internação, ainda que provisória, submete-se ao princípio constitucional da brevidade, por constituir-se, também, em medida privativa de liberdade, prescreveu  em dois dispositivos(o que ressalta a preocupação e importância conferida pelo legislador), que esta estaria limitada a um prazo máximo e improrrogável de 45 (quarenta e cinco dias), in expressis:

 

“Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida(Lei 8069/90 – ECA - grifei).

 

“Art. 183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias”.(Lei 8069/90 – ECA - grifei).

 

Assim, em atenção ao princípio constitucional da brevidade, o legislador infraconstitucional expressamente dispôs que o prazo da internação provisória é improrrogável.Quanto ao termo a quo este é, indubitavelmente, o da apreensão do jovem em flagrante ou, inexistindo este, a decorrente de ordem judicial pois em prevalecer entendimento haveria afronta ao princípio constitucional da brevidade.

 

Ainda, sendo improrrogável o prazo para a manutenção da internação cautelar, sua manutenção além do prazo legal configura constrangimento ilegal reparável pelo remédio constitucional do hábeas corpus, não se admitindo quaisquer justificativa para a manutenção da medida além do lapso de 45(quarenta e cinco) dias.

 

A justificativa para a manutenção além do prazo legal só tem relevância jurídica na hipótese do art. 235 do ECA, porquanto se a inobservância do prazo der-se de forma injustificada restará configurado o ilícito penal previsto neste dispositivo.

 

 

Resumo da Justificativa:

 

Em atenção ao princípio constitucional da brevidade(art. 227, §3°, V, da CRFB), o legislador infraconstitucional expressamente dispôs que o prazo da internação provisória é improrrogável(art. 108, caput  e art. 183, ambos do ECA).Quanto ao termo a quo este é, indubitavelmente, o da apreensão do jovem em flagrante ou, inexistindo este, a decorrente de ordem judicial pois em prevalecer entendimento haveria afronta ao princípio constitucional da brevidade.

 

Legislação:

 

 

 

Referências Doutrinárias:

 

c Nesse sentido supracitado cabe ressaltar a lição do ilustre ROBERTO JOÃO ELIAS, que em comento ao art. 183 do ECA salientou, in litteris:

Quanto à improrrogabilidade:

 

Destarte, o prazo NÃO ADMITE PRORROGAÇÃO. Se, porventura, não se concluir o procedimento, entendemos que é cabível o habeas corpus, a fim de liberar o adolescente, uma vez que a medida privativa de liberdade, vencido o referido lapso temporal, se torna ilícita” (in “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, p. 160/161, Ed. Saraiva, 1994, grifei).

 

 

c Corroborando os ensinamentos do renomado mestre  supramencionado temos, ainda, a sempre percuciente doutrina do ínclito Procurador de Justiça de São Paulo, PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, que tecendo suas considerações sobre o art. 183 do ECA, observou, in verbis:

 

“Ao contrário do processo penal, onde o limite da custódia provisória resulta da soma dos diferentes prazos processuais, optou o estatuto por defini-lo expressamente, de sorte a não deixar qualquer margem de dúvidas.

O prazo de 45 dias é improrrogável, não podendo ser dilatado sob qualquer justificativa, decorrendo de sua inobservância constrangimento ilegal reparável via habeas corpus. Além disso, tamanha foi a preocupação do legislador que estabeleceu como figura criminosa a conduta da autoridade que descumprir, injustificadamente, prazo fixado em benefício de adolescente privado de liberdade (ECA, art. 235).

 A diferença de análise (conseqüência no procedimento de apuração e responsabilidade criminal) reside no elemento normativo acrescentado à figura penal, ou seja, a indagação da presença de justificativa somente é possível em relação ao crime, devendo ser desconsiderada quando da aferição da ilegalidade da internação provisória resultante de excesso de prazo(in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais”, p. 543/544, 3ª ed., 2001, Ed. Malheiros, Coordenadores: Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio García Mendez, grifei).

 

 

Quanto à contagem do prazo, observou o ilustre professor:

Idêntico o prazo da internação provisória àquele determinado para a conclusão do procedimento,(ECA, art. 108, c/c o art. 106). Assim, o termo inicial dos 45 dias coincide com a apreensão do adolescente, seja ela originária do flagrante, seja decorrente de posterior decisão judicial” (in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais”, p.544, 3ª ed., 2001, Ed. Malheiros, Coordenadores: Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio García Mendez, grifei).

 

Referências Jurisprudenciais:

 

Quanto à improrrogabilidade do prazo da internação cautelar:

 

“CRIMINAL RHC. MENOR. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO PRAZO DE INTERNAÇÃO
PROVISÓRIA. PERÍODO DE INTERNAÇÃO SUPERIOR AO PERMITIDO PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.
I – O prazo de internação provisória de menor infrator não pode ultrapassar aquele previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente – 45 dias – sob pena de se contrariar o propósito da Legislação do Menor, que pretende a celeridade dos processos e a internação como medida adotada apenas excepcionalmente.
II – Configura-se o constrangimento ilegal se verificado que, através de sucessivas prorrogações do período de internação provisória, este excede o prazo máximo permitido pela legislação especial. Precedente.

III – Recurso provido, para determinar a desinternação do menor(STJ – 5ª Turma -RHC 13435 / AC ; -  DJ DATA:24/03/2003 PG:00241 – Rel. Min. GILSON DIPP).

 

 

HABEAS CORPUS – ADOLESCENTE DETIDO TRANSPORTANDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DETENÇÃO QUE SUPERA O PRAZO LEGAL DE 45 DIAS, SEM QUE A INSTRUÇÃO DO PROCEDIMENTO TENHA SIDO CONCLUÍDA – EXCESSO DE PRAZO RECONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA – Ainda que a infração seja grave, não havendo notícia de que a defesa tenha contribuído para o excesso de prazo na apuração de infração atribuída ao adolescente, reconhece-se constrangimento ilegal na detenção que atinge quase o dobro do prazo admitido para a internação antes da sentença”. (TJMS – HC 70.848-1 – Classe A – I – Corumbá – T.Esp. – Rel. Des. Jorge Eustácio da Silva Frias – J. 12.01.2000).

 

 

 

 

 

 

 

Quanto ao termo a quo da contagem do lapso da internação provisória:

 

HABEAS CORPUS – MENOR – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO – APLICAÇÃO DO ART. 108 DO ECA – EXCESSO CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – Estando o menor apreendido há mais de cinqüenta (50) dias sem que tenha sequer sido notificado da representação formulada pelo Ministério Público, resta sobejamente caracterizado o constrangimento ilegal, já que o art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que a internação, antes da sentença, não pode ultrapassar quarenta e cinco (45) dias, razão pela qual a ordem deve ser concedida”. (TJMS – HC – Classe A – I – N. 63.509-8 – Fátima do Sul – T.Esp. – Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves – J. 13.01.1999).

 

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO III :

 

Tema: Aplicação do Instituto da Detração

 

Para a contagem dos prazos previstos nos parágrafos 2° e 5° do art.121 da Lei 8.069/90 (aplicáveis também, ao regime de semiliberdade, ex vi do art. 120, § 2°), computa-se o prazo da internação provisória, aplicando-se por analogia o instituto da detração (art.42 do C.P.) em obediência ao princípio constitucional da brevidade (art.227 § 3°, V da CRFB).

PROPOSTA DE ENUNCIADO IV :

 

Tema: Art.122 da Lei 8.069/90 – Taxatividade e Excepcionalidade da MSE de Internação

A medida sócio-educativa de internação só pode ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A gravidade do ato infracional, por si só, não pode fundamentar aplicação da MSE de internação, devendo-se observar as hipóteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, bem como, se mostrar como única medida adequada para propiciar a ressocialização do adolescente, em atenção ao princípio da excepcionalidade, consagrado no § 2º do art.122 da Lei nº 8.069/90.

 

 

Justificativa:

 

                        O art. 122 do ECA exaure as hipóteses de internação, não admitindo interpretações.

 

Destarte, o Estatuto da Criança e do Adolescente reservou a aplicação da medida extrema para as situações excepcionais, ditadas não exclusivamente pela gravidade do ato cometido, mas pelas necessidades da pessoa em desenvolvimento, devendo-se sempre optar, quando possível, pelas medidas de proteção e sócio-educativas em meio aberto.

             

A medida sócio-educativa de internação não pode ser aplicada como um castigo, de acordo com sua excepcionalidade, destinada que está aos infratores de maior periculosidade.

 

A gravidade da infração não basta para legitimar a aplicação da medida máxima da internação, havendo a exigibilidade de que a mesma se mostre como a única medida adequada para propiciar a ressocialização do adolescente para que possa ser aplicada, em atendimento aos princípios da excepcionalidade e da taxatividade.

 

Referências Legislativas:

 

Arts. 121, caput e 122, caput, incisos e § 2º, ambos do ECA.

Referências Doutrinárias:

 

Pacífico é este entendimento na doutrina e jurisprudência. Assim o entendem Valter Kenji Ishida (“Estatuto da Criança e do Adolescente – doutrina e jurisprudência”, 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p. 205); Emílio Garcia Mendez (“Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários jurídicos e sociais”, coordenação de Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendez, 4ª Ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 402); Cury, Garrido e Marçura (“Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado”, 3ª ed. – São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 111); e João Batista da Costa Saraiva (“Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional – Garantias processuais e medidas socioeducativas”, 2ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 108/109):

 

“O rol é exaustivo, não cabendo internação fora das hipóteses expressamente previstas”.

(Cury, Garrido e Marçura, in Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, 3ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 111)

 

                            “O elenco das condições é taxativo e exaustivo, não havendo possibilidade de aplicação fora das hipóteses apresentadas.”

(Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Wilson Donizeti Liberati, 6ª edição, Editora Malheiros, p.103)

 

 

Em comentário ao princípio da Excepcionalidade da medida de Internação, Válter Kenji Ishida (“Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência – 2ª Edição Atualizada”) entende que a internação não se aplica no caso de adolescente sem antecedentes e que possua apoio familiar, citando para fundamentar seu posicionamento ementa do TJSP que cita que, apesar do adolescente ter praticado ato infracional grave, não necessita de reprimenda tão gravosa.

 

Já Emílio Garcia Mendez, ao comentar o art. 122 do ECA na obra entitulada “Estatuto da Criança e do Adolescente comentado” organizada por Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e pelo próprio Emílio Garcia Mendez (Ed. Malheiros, 4ª Edição; p. 401 e sgs) defende que tal preceito legal constitui uma especificação taxativa, devendo para haver a aplicação da medida sócio-educativa de internação, não só estarem presentes os requisitos objetivos exigidos, como também serem atendidos os princípios da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, defendendo ainda que o §2º do art. 122 do ECA inverte o ônus probatório, cabendo à autoridade judicial demonstrar que não existe outra medida mais adequada que a internação, não sendo lícita a internação – mesmo dentro das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III do mesmo artigo – caso exista outra medida de caráter mais adequado a ser aplicado ao adolescente. 

 

Referências Jurisprudênciais:

 

STJ:

 

PENAL. ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 122 DO ECA.

1 – A enumeração contida no artigo 122 do ECA é taxativa, sendo que, não se amoldando o caso in concreto a nenhuma das hipóteses elencadas no dispositivo, constitui constrangimento ilegal a imposição de medida sócio-educativa de internação.

2 – Ordem concedida para determinar ao Juízo monocrático a imposição de outra medida sócio-educativa que entender condizente com o caso.

(STJ – HC 21725/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves – 6ª Turma, em 05/11/2002)

 

HABEAS CORPUS. MENOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME CONSIDERADO HEDIONDO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. DESCABIMENTO. REMISSÃO CONCEDIDA. PEDIDO PREJUDICADO.

1. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente enumera de forma taxativa – numerus clausus – os casos em que se aplica a medida sócio-educativa de internação.

2. Ainda que o delito praticado pelo menor seja equiparado a crime hediondo, é inaplicável a internação quando ausentes os demais pressupostos autorizativos da medida (incisos I, II e III do artigo 122), por expressa vedação legal.

(STJ - 6ª Turma – HC 18901/RJ; DJ 05/02/2002 – PG.00301, Min. Hamilton Carvalhido)

 

“A internação da criança e do adolescente é medida extrema, recomendável somente quando desaconselhadas as medidas menos rigorosas.” (STJ – 6a T. – RHC 7447 – Rel. Luiz Vicente Chernicchiaro – j. 28.05.1998 – DJU 29.06.1998, p. 323) Grifou-se.

 

A internação, no âmbito do procedimento especializado para a apuração de atos infracionais cometidos por adolescentes, é a medida sócio-educativa mais grave e, por isso mesmo, apresenta-se como exceção, onde a regra geral é o mínimo afastamento do infrator do convívio familiar (art. 121, caput, da Lei 8.069/90)”

(STJ – 6a T. – HC 8499 – Rel. Fernando Gonçalves – j. 16.04.1999 – DJU 17.05.1999, p. 243)

 

 

Tribunais:

“Apelação. Ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157,§2º, inciso I. Medida sócio-educativa de liberdade assistida.

A gravidade do fato, por si só, não impede a concessão da medida sócio-educativa de liberdade assistida a adolescente que, além de se envolver pela primeira vez em ato anti-social, tem histórico familiar e referências sobre a conduta social favoráveis, tendo ainda a possibilidade de participar de programa de ressocialização e curso profissionalizante.

Recurso a que se dá provimento.

(TJRJ, apelação nº  99.100.00008, 5ª Câmara Criminal) Grifou-se.

 

“Apelação – Estatuto da Criança e do Adolescente – Ato InfracionalFato Análogo ao Roubo Qualificado – Internação – Inconformismo – Condições Favoráveis – Provimento – Concessão de Liberdade Assistida.

A gravidade do ato infracional, por si só, não justifica a aplicação de medida sócio educativa de internação.

O direcionamento para a aplicação da medida deverá ser aquele que melhor resultado se obterá para o desenvolvimento do adolescente como pessoa útil para a sociedade.

Assim, se ele se mostra arrependido, reconhecendo o erro cometido, encontrando apoio de seus familiares, com quem mantém bom relacionamento, a medida deverá ser menos gravosa.

(TJRJ, apelação nº 2000.10000071, 1ª Câmara Criminal) Grifou-se.

No caso sub judice só o que se tem é a gravidade do ato infracional, o que não basta, como vimos, para a decretação da internação provisória. Importante ver que o relatório de assistente social encarregado de entrevistar o agravado diz que ele mora com a avó e dois irmãos, porque a mãe é falecida e o pai é desconhecido. Cursou até a 6a série do 1o grau e abandonou os estudos porque não podia conciliar estudo e trabalho (trabalhou como Office boy). O irmão disse que ele sempre se portou adequadamente, que não há conflito entre dele com a família e não há envolvimento com drogas. Os autos não falam mesmo em antecedentes infracionais. Destarte, não havia mesmo necessidade imperiosa de ser decretada a medida.”

(TJSP – AI 262.202-0/2 – Rel. Oliveira Passos) (grifos nossos)

 

“Ato infracionalRoubo duplamente qualificado – Sentença que impõe medida sócio-educativa consistente em liberdade assistida por 12 meses – Recurso do Ministério Público, objetivando aplicação da medida de internação – Ausência de antecedentes e respaldo sóciofamiliar aliados ao exercício de atividade laboral que indicam acerto da decisão apelada – Recurso não provido.”

 (TJSP – Câm. Esp. – Acv 43.269-0 – Rel. Alvaro Lazzarini – j. 25.06.1998)

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO V :

 

Tema: Impossibilidade de internação pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes

 

 

 O ato infracional análogo ao delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76 não se enquadra nas estritas hipóteses legais de internação do art. 122 do ECA.

 

 

 

 JUSTIFICATIVA:

 

                                   A medida sócio-educativa de internação importa em privação de liberdade, motivo pelo qual somente deve ser aplicada nas estreitas hipóteses legais do art. 122 da Lei nº 8.069/90, observando-se os princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

                                   Em se tratando de primeira passagem do adolescente pelo Juizado da Infância e da Juventude por tal ato infracional, impossível a aplicação de tal medida.

 

LEGISLAÇÃO:

 

                                   Art. 227, § 3º, V, CRFB/88.

 

                                   Art. 121, caput, e art. 122, I,II e III, da Lei nº 8.069/90.

 

Referências  Doutrinárias:

 

                               “O rol é exaustivo, não cabendo internação fora das hipóteses expressamente previstas” (Cury, Garrido e Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, 3ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.111).

 

Referências Jurisprudenciais:

 

PENAL. ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 122 DO ECA.
1 - A enumeração contida no artigo 122 do ECA é taxativa, sendo que, não se amoldando o caso in concreto a nenhuma das hipóteses elencadas no dispositivo, constitui constrangimento ilegal a imposição de medida sócio-educativa de internação.
2 - Ordem concedida para determinar ao Juízo monocrático a imposição de outra medida sócio-educativa que entender condizente com o caso (HC 21725 / SP habeas corpus 2002/0047253-2; DJ data:25/11/2002 pg:00270; Min. Fernando Gonçalves; 05/11/2002; Sexta Turma do STJ).
 
 
HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. ATO NFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação de adolescente infrator. A expressão "reiteração no cometimento de outras infrações graves" (art. 122, II, do ECA) não se confunde com a reincidência. Esta, para a sua conformação, demanda a prática de dois atos infracionais. Aquela, para legitimar a internação, reclama a conjugação de três ou
mais condutas anti-sociais, assinaladas por uma especial gravidade. Ordem concedida para assegurar ao paciente o cumprimento da medida sócio-educativa em regime de semiliberdade (HC 20660 / RJ ; habeas corpus
2002/0009713-9; DJ data:20/05/2002 pg:00172; Min. José Arnaldo da Fonseca; 09/04/2002; Quinta Turma do STJ).
 
 
HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. ADOLESCENTE INFRATOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INFRAÇÃO NÃO DESCRITA NO ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Esta Corte tem proclamado que o art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação de adolescente infrator. Não obstante agravidade da infração, o ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecente não está previsto no inciso I do art. 122 do ECA. Demais hipóteses do art. 122 que também não se verificam, haja vista ser o adolescente tecnicamente primário, não ter contra si medida anterior imposta, nem tampouco estar descumprindo medida. Concessão da ordem para, reformando-se o acórdão impugnado, anular a decisão de primeiro grau para que outra seja proferida, permitindo-se que o paciente aguarde em liberdade assistida a prolação da nova decisão (HC 13987 / SP ; habeas corpus
2000/0077433-2; Min. José Arnaldo da Fonseca; 19/10/2000; Quinta Turma do STJ).
 
                               O STJ acolhe tal entendimento a ponto de conceder liminar no sentido de que o paciente aguarde em cumprimento provisório de medida mais branda do que a internação o julgamento do writ.
 
O Dr. Lincoln César de Queiroz Lamellas, Defensor Público, impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor do menor D. do N. D., a quem se imputa a prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:
 
'HABEAS CORPUS. ECA. APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO EM VIRTUDE DE INFRAÇÃO ANÁLOGA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA." (fl. 58)
Sustenta o impetrante que ao paciente foi imposta a medida sócio-educativa de internação, por prazo indeterminado, sem estar presente nenhuma das hipóteses previstas no artigo 122 do ECA, que é taxativo ao enumerar os casos em que caberá a aplicação dessa solução extrema. Aduz, ainda, tratar-se de jovem primário que praticou ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa. Requer, ao final, que a ordem seja concedida liminarmente para determinar a imediata liberdade do paciente ou que outra medida sócio-educativa seja aplicada provisoriamente até o julgamento definitivo do writ. A liminar em habeas corpus, como se sabe, é providência raramente adotada, dado o caráter de urgência que se imprime aos feitos dessa natureza, inexistindo de resto, previsão legal a sustentar seu deferimento.
Em certos casos, contudo, a necessidade de sua concessão se mostra evidente diante das circunstâncias da hipótese em exame, o que penso está a acontecer aqui em razão da orientação imprimida ao tema por esta Corte, segundo a qual "o artigo 122 do ECA enumera de forma taxativa os casos em que se aplica a internação", enfatizando-se, ainda que "apesar do delito ser equiparado ao crime hediondo, é vedada a interpretação prejudicial ao menor". (RHC nº 9.688/SP, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 15/05/2000).
Diante do exposto, defiro liminarmente o pedido e determino que outra medida sócio-educativa seja aplicada provisoriamente ao paciente, vale dizer, até o julgamento definitivo do presente hábeas corpus. Dê-se ciência da concessão da liminar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e ao Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca do Rio de Janeiro. Solicite-se informações, abrindo-se, após, vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se.
Brasília (DF), 18 de junho de 2003.

Ministro Paulo Gallotti, Relator - HC 028981; DJ       DATA: 27/06/2003; Sexta Turma.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO VI:

 

Tema: Ausência de laudo pericial: Nulidade

 

 

É recomendável que a defesa observe que a ausência de laudo pericial comprobatório da materialidade do ato infracional até a fase das alegações finais enseja nulidade, não sendo possível o adiamento da audiência de continuação acaso esteja o adolescente privado de liberdade, observando-se o prazo legal máximo para conclusão do procedimento (Art.183 ECA).

 
 JUSTIFICATIVA:
 
                                   Expressamente o Estatuto da Criança e do Adolescente considera ato infracional o ato descrito como crime ou contravenção (art. 103), determinando ainda a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na legislação processual (art. 152). Institutos de Direito Penal e de Direito Processual Penal, portanto, devem ser observados nos procedimentos da Justiça da Infância e da Juventude, principalmente se possível a privação ou restrição de liberdade. Se para a condenação penal do réu exige-se laudo pericial, para a aplicação de medida sócio-educativa também deve ser exigido.
 
                                  Assim, os laudos referentes a tóxicos, lesões corporais, armas e arrombamentos, por exemplo, devem estar nos autos. Caso contrário, imperiosa a improcedência do pedido. 
 
LEGISLAÇÃO:
 
                               Art. 103, 114, 152 e 189 do ECA.
 
                               Art. 158 do CPP.
 
                               Art. 31, parágrafo único, da Lei nº 10.409/02.
 
Referências Doutrinárias:
 
                               “Prevê a lei a necessidade de prova da autoria e da materialidade no caso de aplicação de obrigação de reparar o dano, prestação de serviço, da liberdade assistida, do regime de semiliberdade e de internação. Assim, não cabe, em tese, a aplicação de medida de internação no caso de ato infracional do art. 12 da Lei nº 6.368/76, inexistindo o laudo de constatação da substância entorpecente” (Valter Kenji Ishida, Estatuto da Criança e do Adolescente – doutrina e jurisprudência, 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p.187).
 
                               “...Cremos que a intenção do legislador do Estatuto, ao formular o art. 114, foi a de explicitar regra geral de garantia no sentido de que a aplicação de qualquer medida sócio-educativa não pode prescindir da comprovação da existência (materialidade) de um ato infracional (conduta descrita na legislação como crime ou contravenção) e de que tenha o adolescente – a quem se tenha atribui o fato – sido seu autor (co-autor ou partícipe). Assim, somente quando o conjunto probatório trazido aos autos estiver a demonstrar de forma inequívoca a prática da infração por parte do adolescente é que, diante de tal certeza, resta permitida a imposição das multicitadas medidas...” (Olympio Sotto Maior, in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários jurídicos e sociais”, coordenação de Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendez, 4ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 369).
 
 
Referências Jurisprudenciais:

"Habeas Corpus". Eca. Ato infracional analógico ao previsto no art. 12, da Lei 6.368/76. Laudo definitivo. Imprescindibilidade da prova. Considerando que para o reconhecimento da materialidade nos delitos praticados pelos penalmente imputáveis é necessário o laudo definitivo, com mais razão ainda torna-se imprescindível essa prova em se tratando de adolescente infratores que praticam atos infracionais analógicos a crimes. Medida sócio-educativa de internação. Excepcionalidade. As hipóteses de cabimento da medida sócio-educativa de internação encontram-se elencadas no art. 122, do ECA, estando sua aplicação condicionada ainda à inexistência de outra medida adequada, como dispõe o par. 2º desse dispositivo, bem como aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, a teor do art. 121, do mesmo estatuto. Ordem que se concede (Habeas Corpus 2002.059.04034; data de registro: 02/04/2003, folhas: 5055/5057; comarca de origem: Capital
Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal; votação : unânime; Des. Manoel Alberto; julgado em 12/11/2002).

 
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS-CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA.
- As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça.
- Nessa linha de visão, impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observada a garantia da ampla defesa, sendo indispensável, nas medidas impostas ao menor acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de ntorpecentes, que a materialidade esteja comprovada pelo  laudo toxicológico definitivo, nos termos exigidos pela Lei 6.368/76. Recurso ordinário provido. Habeas-corpus concedido (HC 17839 / RJ ; habeas corpus 2001/0095108-2; DJ data:18/02/2002 pg:00513
RT VOL.: 00800 PG:00569; Min. Vicente Leal; 11/12/2001; Sexta Turma do STJ).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO VII:

 

Tema: Distinção entre Reiteração e Reincidência

 

A reiteração (art.122, II da Lei 8.069/90) não se confunde com a reincidência, sendo figuras jurídicas distintas. A reiteração de atos infracionais implica na prática de, no mínimo, três condutas ilícitas, de natureza grave, por parte do adolescente, diferentemente da reincidência que requer tão-somente o cometimento de dois atos delituosos.

Justificativa:

 

                        Embora o ECA remeta aos institutos de Direito Penal e Processual (art. 103 e 152), deve-se ter em mente que a aplicação subsidiária de outros ramos do direito não se faz de forma prejudicial ao adolescente. A norma penal não-incriminadora dever ser aplicada sempre que represente benefício para o adolescente.

 

                        A reincidência é instituto regulado pelo art. 63 do Código Penal, ocorrendo “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

 

                        Tal norma não se destina a adolescente, posto que este não comete crimes, apenas atos infracionais análogos a crimes. Logo, não há possibilidade jurídica de um adolescente vir a ser condenado por crime. Esta é a razão de a Lei nº 8.069/90 prever no inciso II do art. 122 a internação “por reiteração no cometimento de outras infrações graves”.

 

                        A lei é expressa quanto a ser possível a internação somente no caso de “reiteração no cometimento de outras infrações graves”. Pressupõe, então, por utilizar o plural, que, pelo menos, duas vezes tenha o adolescente praticado infrações graves. Tais ocorrências anteriores deverão estar inequivocamente comprovadas nos autos por certidão de trânsito em julgado.

 

                        Quanto à identificação de “infrações graves”, para Cury, Garrido e Marçura são os atos infracionais análogos a crimes apenados com reclusão (nota 8 ao art. 122 da obra citada).

 

                        Reiterar é repetir, renovar, conforme o verbete respectivo do Miniaurélio Século XXI, ed. Nova Fronteira. Não basta que o adolescente pratique novo ato infracional para se caracteriza a reiteração. O entendimento dominante no STJ é no sentido de que a partir da terceira prática de ato infracional reconhece-se a reiteração.

 

Legislação:

 

                                   Art. 122, II, do ECA.

                                   Art. 63 do CP.

 

Referências Doutrinárias:

 

                        “A respeito da reiteração, faz-se oportuno destacar que este conceito não se confunde com o da reincidência, que supõe a realização de novo ato infracional após o trânsito em julgado de decisão anterior. Por este entendimento se extrai que reiteração se revela um conceito jurídico de maior abrangência que o de reincidência, alcançando aqueles casos que a doutrina penal define em relação ao imputável comotecnicamente primário” (João Batista Costa Saraiva, in “Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional –Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas”, 2ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 109).

 

                        “O inc. II refere-se ao requisito prévio da existência de atos infracionais graves, também devidamente comprovados, que tiveram como conseqüência qualquer das medidas previstas no art. 112, com exceção da própria medida de internação” (Emílio Garcia Mendez, in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários jurídicos e sociais”, coordenação de Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendez, 4ª Ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 402).

 

Referências Jurisprudenciais:

 

 

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

I – A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA.

II- A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida sócio-educativa da internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. Cometidas apenas 2(duas) práticas infracionais, como o foi na hipótese dos autos, tem-se a reincidência, circunstância imprópria a viabilizar a aplicação da referida medida. Habeas Corpus concedido.(STJ – HC 23998/RJ – Relator Ministro Félix Fischer – 5ª Turma – Data da decisão: 05/12/2002)

 

 

        HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

 O art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação de adolescente infrator. A expressão "reiteração no cometimento de outras infrações graves" (art. 122, II, do ECA) não se confunde com a reincidência. Esta, para a sua conformação, demanda a prática de dois atos infracionais. Aquela, para legitimar a internação, reclama a conjugação de três ou mais condutas anti-sociais, assinaladas por uma especial gravidade. Ordem concedida para assegurar ao paciente o cumprimento da medida sócio-educativa em regime de semiliberdade.”(STJ - HC 20660/RJ - data da decisão: 09/04/2002 - Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – 5ª Turma)

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO VIII :

 

Tema: Prazo máximo da internação-sanção

 

O prazo máximo da internação-sanção prevista no Art. 122, § 1º da Lei 8069/90 é de três meses, não sendo recomendável que o Juiz aplique a sanção máxima em sua primeira decisão, devendo observar um escalonamento nos limites da Norma.

 

Referências Doutrinárias:

 

Dispõe o art. 122, III e o seu § 1o do Estatuto da Criança e do Adolescente que o Juiz pode determinar a regressão da medida sócio-educativa quando houver o descumprimento injustificado e reiterado da medida anteriormente imposta, pelo prazo de três meses, in verbis:

 

 

“Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada  quando:

I - ...

II - ...

III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1o – O prazo da internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§ 2o - ...

 

Em simples leitura do dispositivo acima transcrito, percebe-se que o período de três meses ali fixado é o prazo máximo previsto pelo legislador, devendo o Juiz respeitar sempre uma escala neste prazo, não o fixando em seu máximo logo em sua primeira decisão, caso contrário, não haveria qualquer diferença de tratamento para aquele adolescente que teve a sua medida regredida por diversas vezes e aquele que teve a medida regredida apenas uma vez, devendo, portanto, o Juiz verificar os motivos do descumprimento da medida (através da oitiva do adolescente) e as condições do adolescente.

 

Assim nos ensina o professor João Batista Costa Saraiva, in Direito Penal Juvenil, Adolescente e Ato Infracional, Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas, Segunda edição, pág. 95:

 

A experiência tem revelado a inconveniência de esta sanção ser aplicada em seu máximo, situação que acaba por desacreditar o sistema em face de uma eventual nova situação de descumprimento. Assim, recomendável seria que este sancionamento observasse um escalonamento nos limites da norma, sem imposição de uma sanção máxima em uma primeira decisão desta natureza.”

 

Por este motivo, o legislador no artigo 122, § 1º do ECA dispôs que o prazo “não poderá ser superior a três meses”, deixando clara a sua intenção de que o Juiz deve, sempre que possível, fixar o menor prazo possível, até porque o Estatuto da Criança e do Adolescente é claro ao dispor que a medida de Internação é excepcional e deve ser fixada pelo menor prazo possível, ex vi do art. 121, caput que consagra os PRINCÍPIOS DA EXCEPCIONALIDADE E DA BREVIDADE.

Pelo Princípio da Brevidade temos que a internação não pode exceder ao período necessário a readaptação do Adolescente, sendo certo que, no caso em estudo, deve o Juiz observando o prazo máximo de três meses, buscar fixar um prazo compatível com as condições do Adolescente, evitando, desta forma, que o mesmo tenha a sua liberdade segregada por período superior ao necessário.

 

Como observa o ilustre professor José Luiz Mônaco da Silva: 

 

“O princípio da brevidade se assenta no fato de que, sendo possível, a privação da liberdade deverá demandar o menor tempo possível”(in “Estatuto da Criança e do Adolescente – 852 Perguntas e Respostas”, p. 171, Ed. Juarez de Oliveira, 2000, grifei).

 

Nada impede, inclusive, que o Juiz determine, sempre respeitando o limite máximo de três meses, a elaboração periódica (semanal, de 15 em 15 dias ou mensal) de relatório social, para com isso verificar a necessidade de manter o adolescente internado até o prazo máximo ou a possibilidade de determinar o seu retorno ao cumprimento da medida anteriormente aplicada, ou até mesmo, dependendo do caso, determinar a extinção de sua medida.

 

Desta forma, conclui-se que o legislador quis apenas fixar um prazo máximo para a internação sanção, de maneira que nada obsta, ao contrário, se recomenda, que o Juiz determine a regressão da medida pelo menor tempo possível.

Referências Jurisprudenciais:

 

 

Habeas corpus. ECA. Decisão que decreta a regressão da medida sócio-educativa de liberdade assistida, em execupção, pela internação. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Nulidade absoluta . Prazo máximo da internação sanção. Art. 122, § 1º, do ECA. Ordem concedida. A regressão de medida sócio-educativa deve observar as regras mínimas do contraditório e da ampla defesa. O prazo máximo da chamada “internação-sanção” não pode ser superior a três meses, constituindo-se constrangimento ilegal a manutenção da internação do adolescente além desse tempo” (Habeas-corpus  nº 119.565-7, Marilândia do Sul, Rel. Des. Carlos Hoffmann, ac. nº 14001 - 2ª Câm. Crim., j. 04/04/2002.)

 

“PENAL. ATO INFRACIONAL. ADOLESCENTE. LIBERDADE ASSISTIDA. REGRESSÃO PARA INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. OITIVA DO INFRATOR. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇÃO.

A regressão de liberdade assistida para internação tem de se fazer com prévia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento aos princípios do contraditório e da liberdade ser por tempo indeterminado (art. 122, III, § 1º, do ECA), mas, NO MÁXIMO, por três meses.

Habeas corpus concedido.

(HC 23874/SP – 28/10/2002 – STJ – 6ª Turma – Min. Fernando Gonçalves)

 

“PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXECUÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. LIBERDADE ASSISTIDA. PRÁTICA DE NOVO ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A PORTE DE ENTORPECENTE. MEDIDA DE INTERNAÇÃO APLICADA. POSSIBILIDADE.” – Se o adolescente, no curso do cumprimento de medida sócio-educativa de liberdade assistida, comete novo ato infracional equiparável ao delito de porte de entorpecente, pode o juízo da execução, em atendimento ao disposto nos artigos 99, 100 e 113 do ECA, substituir a sanção imposta pela medida sócio-educativa de internação pelo prazo de ATÉ 3 (três) meses, não se constituindo tal ato judicial em ofensa aos postulados da coisa julgada e da legalidade. Precedente.

O prazo da internação-sanção por descumprimento reiterado e injustificado de medida sócio-educativa anteriormente imposta, não pode exceder a três meses, a teor do § 1º do art. 122 do ECA. Precedentes.

Ordem parcialmente concedida.(HC nº 27077/SP – 30/06/2003 – STJ – 5ª Turma – Min. Felix Fisher)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO IX :

 

Tema: Impossibilidade de substituição por tempo indeterminado

“A regressão das medidas sócio-educativas para internação ou semiliberdade em razão do descumprimento reiterado e injustificado daquelas, limita-se ao prazo de 3 (três) meses (por força do disposto nos arts. 122, III e §1º, e art. 120,  §2º, ambos da Lei nº 8.069/90), mostrando-se ilegal a substituição por tempo indeterminado com base no art. 99, 100 e 113, todos do diploma legal supracitado.”

 

Justificativa:

 

Somente se mostra possível a substituição da Medida Sócio-Educativa com fulcro nos arts. 99, 100 e 113 (instituto diverso da internação sanção) quando refere-se a medidas não privativas de liberdade, não sendo admissível a substituição por Medidas Sócio-Educativas privativas de liberdade em razão do respeito à coisa julgada.

Rol taxativo do art. 122 do ECA, não sendo possível aplicação de qualquer medida sócio-educativa – nem mesmo substituição – fora das hipóteses taxativamente ali previstas.

Impossibilidade de aplicação de interpretação ampliativa em matéria que possibilite restrição de liberdade de adolescente. Princípio da legalidade.

 

 Referências Legislativas:

 

Arts. 99; 100; 113; 120, §2º e 122, III e §1º, todos da Lei nº 8.069/90 (ECA).

 

Referências  Doutrinárias:

 

                                     a) João Batista Costa Saraiva, em sua obra “Direto Penal Juvenil”, (Ed. Livraria do Advogado, fls. 94/97) sustenta que é possível a substituição da medida sócio-educativa com fulcro no art. 99 c/c art. 113 do ECA caso se mostre insuficiente, porém entende que há necessidade de se distinguir a natureza da MSE aplicada originalmente ao adolescente: se em meio aberto ou se privativa de liberdade.

Caso tenha sido aplicada ao adolescente MSE em meio aberto, somente será possível sua substituição por outra da mesma natureza, nunca podendo ser substituída por medida privativa de liberdade.

Assim, imposta MSE de prestação de serviços à comunidade, possível substituí-la por liberdade assistida ou reparação de dano, mas nunca por semiliberdade ou internação.

Ainda defende que seria possível, em caso de reiterado e injustificado descumprimento de MSE anteriormente imposta, a cominação de sanção ao adolescente pela aplicação da internação ou semiliberdade pelo prazo máximo de 3 (três) meses, não sendo possível a substituição da medida sócio-educativa em meio aberto por outra privativa de liberdade.

Em sendo originalmente aplicada medida privativa de liberdade, entende ser possível o restabelecimento da medida anteriormente imposta, mas sempre nos limites do titulo executivo em execução, por se tratar da execução do mesmo, não sendo possível nesta sede impor ao adolescente situação mais gravosa que a imposta pelo Estado por ocasião da aplicação da medida sócio-educativa.

Assim, não é possível a regressão da medida para internação – ou sua substituição - quando tivesse sido imposta originalmente a medida de semiliberdade, hipótese em que somente se mostra possível a aplicação da sanção prevista no art. 122, III, do ECA, com a aplicação da internação pelo prazo máximo de 3 meses.

 

Porém, quando aplicada originalmente ao adolescente a MSE de internação, entende o autor ser possível sua regressão para a mesma, sem necessidade de observância do prazo legal máximo de 3 meses, havendo, no entanto, a imperiosa necessidade do exercício dos direitos fundamentais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, permitindo-se ao adolescente defender-se PREVIAMENTE da alegação de descumprimento da medida.

b) José de Faria Tavares, em sua obra “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente” (Ed. Forense, pág. 104/106 e 119/120) não entra em maiores detalhes, simplesmente dizendo ser possível a aplicação dos arts. 99 e 100 do ECA ao Capítulo destinado às medidas sócio-educativas.

c) Cury, Garrido e Marçura, em sua obra “Estatuto da Criança e do Adolescente anotado” (Ed. RT, 3a edição revista, pág. 90/91, 103 e 111/114) também não entram muito na discussão, sustentando a possibilidade de aplicação dos arts. 99 e 100 do ECA ao capítulo no qual é regulada a aplicação de MSE.

No que se refere à discussão acerca da possibilidade de substituição de MSE por outra mais grave que a originalmente aplicada apenas citam ementa do TJSP onde se admite a substituição de MSE por outra mais grave – posição contrária a de João Batista Saraiva.

No comentário ao art. 122, III, do ECA defendem que a hipótese trata-se de internação instrumental que tem o fim de coagir o adolescente ao cumprimento da medida originalmente imposta, não se confundindo com a possibilidade de substituição/regressão tratada nos art. 99 c/c 113 do ECA. Porém citam diversas ementas que indicam a impossibilidade de substituição da MSE por internação sem prazo determinado.

d)            Olympio Sotto Maior, em obra organizada por Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendes (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – 5ª edição), sustenta a possibilidade da substituição da MSE, fundamentando que o legislador excepcionou a regra geral da imutabilidade das sentenças, não havendo, com isso, a imutabilidade das mesmas ante a necessidade de prevenção e proteção social das crianças e dos adolescentes, objetivando a estrita adequação às necessidades concretas do adolescente, porém lembrando do princípio da excepcionalidade da aplicação da medida de internação.

e)      Emílio García Mendez, na obra “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado” (Editora Malheiros, 3ª Edição, 2001, pg 402) entende que: (...) Em todo caso, e para evitar que a expressão da internação se produza por causas disciplinares – administrativas – o § 1º limita, sem possibilidade de prorrogação, o prazo de internação de,no máximo, três meses para o caso da hipótese prevista no inciso III.”

 

 

 

 

 

referências Jurisprudenciais:

 

STF:

“Considera-se decisão ultra petita o acórdão que, diante do requerimento do representante do Ministério Público, objetivando a internação-sanção pelo prazo de três meses (parágrafo 1o do art. 122), entendeu de afastar a aplicação do art. 122, III, e determinar, como incidente da execução, a regressão do adolescente ao regime de internação que pode durar até três anos. (parágrafo 3o do art. 121). Habeas corpus deferido.” (STF – HC 74715-SP, Rel. Min. Maurício Correa, DGU 16.05.97, p. 19.951). 

 

STJ:

“HABEAS CORPUS. ECA. ADOLESCENTE INFRATOR DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE MEDIDA ANTERIORMENTE IMPOSTA. INTERNAÇÃO (ART. 122, III,§1°, DA LEI 8069/90). PRAZO QUE NÃO PODE EXCEDER A TRÊS MESES.

Consituindo a medida sócio-educativa de internação verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente, deve ela sujeitar-se aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, só sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas. Os artigos 99 e 113, do ECA, que tratam da possibilidade de substituição de medidas, não autorizam a aplicação de medida de internação fora das hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do referido diploma legal.

 Na hipótese de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta (inciso III, do art. 122), o prazo de internação não pode exceder a três meses. Ordem concedida para reconduzir o paciente à medida de semiliberdade. (Grifo nosso) STJ – HC 2000/0102993-2 – Quinta Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca);

“RHC. ECA. ADOLESCENTE INFRATOR DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE MEDIDA ANTERIORMENTE IMPOSTA. INTERNAÇÃO (ART. 122, III, §1°, DA LEI 8069/90). PRAZO QUE NÃO PODE EXCEDER A TRÊS MESES. INTERNAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO DECRETADA COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 99 E 113 DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Constituindo a medida sócio-educativa de internação verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente, deve ela sujeitar-se aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, só sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas. Na hipótese de descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta (inciso III, do art. 122), o prazo de internação não pode exceder a três meses.  Os artigos 99 e 113, do ECA, que tratam da possibilidade de substituição de medidas, não autorizam a aplicação de medida de internação fora das hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do referido diploma legal. Recurso provido para reconduzir o paciente à medida de semiliberdade.” (Grifo nosso) (STJ – RHC 10897/SP – Quinta Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Julgado em 17.05.2001);

“PENA. ATO INFRACIONAL. ADOLESCENTE. LIBERDADE ASSISTIDA. REGRESSÃO PARA INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. OITIVA DO INFRATOR. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇÃO.

1. A regressão de liberdade assistida para internação tem de se fazer com prévia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não podendo, de outra parte, a medida restritiva de liberdade ser por tempo indeterminado (art. 122, III, § 1°do ECA), mas, no máximo, por três meses.

2. Habeas Corpus Concedido.”(grifo nosso)

(STJ – HC 2000/0140303-6 – Quinta Turma – Rel. Min. Fernando Gonçalves).

 

“PROCESSUAL PENAL. ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO DE LIBERDADE ASSISTIDA. REGRESSÀO PARA INTERNAÇÃO. PRÉVIA OITIVA DO INFRATOR. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO CERTO PARA A MEDIDA. POSSIBILIDADE.

1. Consignado que será dada oportunidade ao adolescente para se explicar, acerca do descumprimento da medida de liberdade assistida, não há falar em ilegalidade, dado que respeitado, nesse caso, o devido processo legal.

2. A internação sanção, hipótese dos autos, pode ser decretada por prazo determinado, desde que respeite o limite legal de três meses (art. 122, III, § 1°, do ECA)

3. Ordem denegada.”

(STJ; HC 10.972/SP; Habeas Corpus 1999/0093899-2; DJ data 21.02.2000, pg:00195; LEXSTJ Vol. 00129, pg. 00260; Relator  Min. Fernando Gonçalves; Sexta Turma; Data do Julgamento: 16.12.1999)

TJRJ:

“MENOR INFRATOR. MEDIDA DE SEMILIBERDADE. FUGA. INTERNAÇÃO DE MENOR INFRATOR. PRAZO LEGAL.

     Evasão de menor infrator. Regressão para a medida de internação que não pode ultrapassar três meses. O menor que cumpre medida sócio-educativa de semiliberdade, pode vir a cumprir medida de internação, em caso de fuga, segundo a norma do artigo 122, inciso III do ECA. O prazo de internação não poderá nunca exceder a três meses, ex-vi do disposto no par. 1., do mesmo artigo. O par. 2 do artigo 121 só é aplicável quando ao menor for imposta medida sócio-educativa de internação pela infração cometida. Os artigos 99 e 100 do ECA não tem nenhuma ingerência nos atos infracionais, por orbitarem somente no Capítulo II do Título II do ECA. (grifou-se) (TJRJ – HC 2000.059.00640 – Oitava Câmara Criminal – Rel. Desembargador João Antônio da Silva – Julgado em 27/04/2000)

Outros Precedentes:

Hc-TJ/RJ (CDEDICA): 2003.059.28.523; 2005.059.02172; 2003.059.00843; 2003.059.o3059; 2003.059.03055.

                                        

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO X:

 

 

Tema: Súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça

 

Verbete n.º 265 da Súmula do STJ: É NECESSÁRIA A OITIVA DO MENOR INFRATOR ANTES DE DECRETAR-SE A REGRESSÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.

A prévia oitiva do adolescente e a manifestação da defesa técnica são imprescindíveis antes da decisão de regressão da medida sócio-educativa, sob pena de ofensa aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal.

Na hipótese de cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, caso não seja possível a imediata apresentação do adolescente, este deve ser prontamente reconduzido à medida sócio-educativa anteriormente aplicada até posterior deliberação judicial.

Justificativa:

 

O artigo 122, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, de modo taxativo, uma das hipóteses de incidência da medida de internação, que só pode ser aplicada no caso de “descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta”, razão pela qual é chamada pela doutrina de internação-sanção.

 

Assim, para a imposição da internação-sanção, é preciso que o descumprimento seja reiterado e injustificado, sendo necessária a conjugação destes dois atributos.

Deste modo, para que o juízo competente possa classificar o descumprimento como injustificado, ou seja, para a aferição de um dos indispensáveis atributos do descumprimento, é imprescindível a prévia oitiva do adolescente em audiência especial, momento no qual este terá a oportunidade de expor os motivos que ensejaram o descumprimento da medida, devendo ser assistido por seu defensor.

 

Havendo a expedição e o cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, se não for possível a imediata apresentação do adolescente apreendido ao juízo competente, ele deverá ser reconduzido à medida sócio-educativa anteriormente imposta, sendo inadmissível o seu encaminhamento para unidade de internação.

Certo é que o juízo só poderá aplicar a medida de internação disciplinada pelo  artigo 122, inciso III, do ECA, após a oitiva do adolescente e a manifestação da defesa técnica.

Neste caso, é importante que o defensor requeira a imediata designação de audiência especial para oitiva do adolescente apreendido, em observância ao disposto nos artigos 111, inciso V, e 122, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sob pena de grave ofensa aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal.

Resumo da Justificativa:

 

O artigo 122, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, de modo taxativo, uma das hipóteses de incidência da medida de internação, sendo chamada pela doutrina de internação-sanção, pois se aplica no caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta, sendo indispensável a conjugação destes dois atributos.

 

Para que o juízo possa classificar o descumprimento como injustificado, é imprescindível a prévia oitiva do adolescente e a manifestação da defesa técnica.

 

 

Havendo a expedição e o cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, se não for possível a imediata apresentação do adolescente apreendido ao juízo competente, ele deverá ser reconduzido à medida sócio-educativa anteriormente imposta, sendo inadmissível o seu encaminhamento para unidade de internação.

Legislação:

 

- Artigos 110; 111, inciso V e 122, inciso III do ECA.

 

Referências Doutrinárias:

 

“Reclama instauração do devido processo legal, com ampla oportunidade de defesa (arts. 110 e 111)”.

(Cury, Garrido e Marçura, in Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, 3ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 113)

 

“Assim, ao incidir na hipótese do inc. III, o adolescente não deixará de cumprir a medida burlada, que será cumulada com a que será imposta, independentemente do ato infracional praticado, após a instauração do devido processo legal, com ampla oportunidade de defesa para o adolescente.”

(Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Wilson Donizeti Liberati, 6ª edição, Editora Malheiros, p.104)

 

“Cumpre enfatizar, mais uma vez, que esta regressão, com aplicação de internação-sanção, somente será possível após oportunizar ao adolescente, em audiência, garantido o contraditório, a possibilidade de justificar o descumprimento da medida sócio-educativa. Somente o descumprimento reiterado e injustificado da medida autoriza o sancionamento. 

(...)

 

 Faz-se fundamental enfatizar que, nem a regressão nem o “restabelecimento” da medida anterior poderão ser realizadas de forma sumária, sendo imprescindível assegurar ao adolescente o exercício de seus direitos fundamentais (e constitucionais) ao contraditório e à ampla defesa, dentro de incidente próprio do processo de execução, na presença do Ministério Público e da Defesa.

(Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato infracional – Garantias Processuais e Medidas Sócioeducativas, João Batista Costa Saraiva, 2ª edição, revista e ampliada, Editora Livraria do Advogado, p. 96/97)

 

 

Referências Jurisprudenciais:

 

       HABEAS CORPUS. ECA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. REGRESSÃO. NECESSIDADE DA OITIVA DO MENOR INFRATOR. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA n.º 265 DO STJ.
       1. Consoante jurisprudência assente desta Corte, "é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa" (Súmula n.º 265 do STJ).
       2. Ordem concedida. (STJ - HC n.º 26211/SP – Relator Min.Laurita Vaz – 5ª Turma – Data da decisão: 11/03/2003)
 
       
       HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. REGRESSÃO DA SEMILIBERDADE PARA INTERNAÇÃO.
 
       1. A regressão de medida sócio-educativa está sujeita às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretação sem a oitiva do adolescente e a manifestação de seu defensor.
       2. Ordem concedida.(STJ HC n.º 12.839/SP – Relator Min.Hamilton Carvalhido – 6ª Turma – data da decisão: 21/11/2000)
 
       HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. REGRESSÃO DE MEDIDA DE SEMILIBERDADE PARA INTERNAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO, SEM OUVIR O MENOR. OFENSA AO ART. 110 DO ECA.  AGRAVO. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO DA ORDEM.
       A decisão que determina a reversão da medida de semiliberdade para a internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (art. 110, do ECA).Ordem concedida. (STJ – HC 8836/SP – Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – 5ª Turma – data da decisão: 01/06/1999)
 
       HABEAS CORPUS - MENOR INFRATOR - REGRESSÃO À MEDIDA DE INTERNAÇÃO - NECESSIDADE DE OITIVA DO ADOLESCENTE.
       - Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas sócio-educativas, é necessário que, na imposição das sanções, seja observado, com extremo rigor, o princípio da ampla defesa. Portanto, a prévia audiência do menor infrator, quando possível, faz-se indispensável para a aplicação de medida sócio-educativa mais gravosa.
       - Ordem concedida no sentido de que o menor infrator seja reconduzido à semiliberdade para, regularmente intimada, prestar justificativa sobre o descumprimento da medida sócio-educativa.(STJ – RHC n.º 9270/SP – Min. Relator Jorge Scartezzini – 5ª Turma - data da decisão 16/03/2000)

 

 

       “RECURSO EM HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. REGRESSÃO DE MEDIDA DE SEMILIBERDADE PARA INTERNAÇÃO, SEM OUVIR O MENOR. OFENSA AOS ARTS. 110 E 111, V, DO ECA. CONCESSÃO DA ORDEM. 
       A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para a internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (arts. 110 e 111, V, do ECA). Ordem concedida.(STJ - RHC 8873/SP – Min. Relator José Arnaldo Fonseca – Quinta Turma - Data da decisão: 21/10/1999)
 
 
       “ECA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. FALTA DE OITIVA DO MENOR INFRATOR. INTERNAMENTO LIMITADO.
       I - A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para a de internação, por acarretar restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do menor infrator (art. 110 e 111, V do ECA).
       II – A internação e a conseqüente expedição do mandado de busca e apreensão só podem ser determinadas em caráter provisório, a fim de que o menor seja encontrado e venha a se justificar.
       III – O internamento com base no art. 122, inciso III do ECA está limitado, inicialmente, pelo disposto no § 1º. Recurso provido. (STJ – RHC 11360/SP – Relator Min. Felix Fischer – 5ª Turma - data da decisão: 02/08/2001)
 

“H.C. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. SEMILIBERDADE. EVASÃO. REGRESSÃO. INTERNAÇÃO. PRAZO. CONSTRANGIMENTO. Adolescente que cumpre medida de semiliberdade, evadindo-se. Cumprido o mandado de busca e apreensão, o adolescente deve permanecer na mesma situação em que se encontrava anteriormente, até nova reavaliação, inadmissível a automática regressão para internação em virtude da fuga. E a nova reavaliação, se determina a internação com base no art. 122, III e § 1º, do ECA, não pode o prazo desta medida ser superior a três meses. Ordem concedida.”(TJRJ - Habeas Corpus n.º 2001.059.03501 - Data de Registro: 20/06/2002 - Quinta Câmara Criminal Relator Des. Sérgio de Souza Verani - Julgado em 08/01/2002)

 

Habeas Corpus. ECA. Regressão de medida de semiliberdade para internação, sem prazo determinado e sem prévia oitiva do adolescente ou da defesa técnica. Regressão destituída de natureza provisória ou cautelar, apresentando-se, ao invés, com feição definitiva, sobreposta ao principio da ampla defesa e, ainda, com desatenção ao prazo de três meses demarcado no art. 122, III, par. 1º da Lei Menorista. Constrangimento ilegal inequívoco. Ordem que se concede, para restabelecer a medida sócio-educativa da semiliberdade, determinando a transferência do paciente para estabelecimento adequado.”(Habeas Corpus n.º 2002.059.01906 - Data de Registro: 12/08/2002, folhas: 10553/10560 - Quarta Câmara Criminal – Rel. Des. Telma Musse Diuana - Julgado em 18/06/2002)

 

Habeas Corpus. Juízo menorista. Imposição de medida sócio-educativa de semiliberdade. Evasão. Expedição de Mandado de Busca e Apreensão. Apresentação ao IPS. Regressão de regime sem oitiva do adolescente. Internação hospitalar. Liminar deferida. Pretendida Liberdade Assistida ou retorno ao cumprimento da MSE regularmente imposta. Concessão parcial da Ordem. Não é possível a regressão da medida sócio-educativa estabelecida, sem que o menor seja ouvido pelo juiz de direito. Deferida a liminar para que, após a alta médica, o adolescente retome a medida anteriormente imposta, ate que o juízo se pronuncie, observado o devido processo legal, concede-se a ordem, em parte, tão-só, para consolidar aquela. (TJRJ - Habeas Corpus n.º 2000.059.02268 - Data de Registro: 21/11/2000 - Sexta Câmara Criminal Rel Des. Maria Helena Salcedo - Julgado em 29/08/2000)

“ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO DE MENOR INFRATOR. MEDIDA DE SEMILIBERDADE.

Estatuto da criança e do adolescente. Medida sócio-educativa de internação aplicada em substituição à de semiliberdade em razão de duas evasões sucessivas. Embora o art. 99 do ECA disponha que as medidas de proteção podem ser substituídas a qualquer tempo, a substituição por internação só pode ser aplicada no caso previsto no art. 122, III, subordinando-se ao prazo máximo de três meses nos termos do par. 1º do mesmo dispositivo. Findo esse prazo, restabelece-se o regime substituído.” (TJRJ; HABEAS CORPUS no
 2001.059.02937; Data de Registro: 14/12/2001; Órgão Julgador: QUARTA CAMARA CRIMINAL; Relator: Des. RAUL QUENTAL; Julgado em 13/11/2001)

“HABEAS CORPUS – ECA – REGRESSÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA – INTERNAÇÃO QUE NÃO PODE ULTRAPASSAR O PRAZO LEGAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL, PASSÍVEL DE SER REPARADO PELO WRIT.

Estabelecendo o art. 122, inciso III, da Lei nº 8.069/90 (ECA), que a medida sócio-educativa de internação, decorrente de regressão da medida anterior, em face de fuga do adolescente infrator, não pode exceder a três meses, constitui constrangimento ilegal, passível de ser reparada pelo writ, sua permanência naquela medida, depois do referido prazo. Ordem que se concede, para que o paciente retorne à medida sócio-educativa de semiliberdade.”

Trecho do acórdão: “ É evidente que o juiz pode e deve proceder às substituições das medidas sócio-educativas a que estão sujeitos os menores infratores, pois, para isso, tem S.Exa. a autorização que lhe é dada pelos arts. 99 e 100, c/c o art. 113, do ECA, conforme é dito nas informações. Mas essa faculdade, ainda que se tenha que voltar a louvar os elogiáveis propósitos do Juiz, não pode ultrapassaros limites da Lei, sob pena de inversão da ordem jurídica, perante a qual somos todos escravizados. No caso dos autos, esse limite foi ultrapassado, evidentemente.

Nosso Tribunal, como o demonstrou a ilustre impetrante, tem decidido que a internação decorrente da regressão da medida sócio-educativa não pode ser superior a três meses, porque assim determina o §1º, do art. 122, do ECA. Confiram-se, sobre isso, os acórdãos da 8ª Câmara Criminal, no HC 640/2000, Rel. Des. João Antonio; da 5ª Câmara Criminal, no HC 3.501/01, Rel. Des. Sérgio Verani; e da 6ª Câmara Criminal, no HC 735/02, Rel. Des. Roberto Cortes. E o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, assim também tem decidido, ...

Verifica-se, por outro lado, que a internação decorrente do descumprimento injustificado de medida anteriormente imposta, não é uma internação normal, sendo defeso que se queira fazer cessar somente depois de reavaliação. Na verdade, como diz a ilustre Dra. Procuradora de Justiça, em seu parecer, 'se a internação castigo tem prazo determinado em lei, não há que ser encarada como uma medida de internação comum, a ser submetida a processo de reavaliação.  No caso em tela, terminado o prazo legal, deve ser o adolescente imediatamente progredido para a medida que lhe foi imposta originalmente, no caso a semiliberdade'  (fls. 64).

Como se vê, mesmo em se sabendo que a ilustre autoridade coatora vem desenvolvendo excelente trabalho de recuperação dos adolescentes infratores, num esforço verdadeiramente elogiável, dúvida não há de que, no presente caso, a permanência do paciente no regime de internação constitui injustificável constrangimento ilegal, passível de ser reparado pelo writ.”

(TJRJ – HC nº 4.197/2002; Rel. Des. Indio Brasileiro Rocha; 3ª Câmara Criminal)    

 

 

“Habeas corpus.  Juizado da Infância e da Juventude. Substituição da medida de semiliberdade pela de internação sem que fosse dado ao adolescente o direito de justificar o descumprimento das condições de medida anteriormente aplicada.  A internação não poderá ser superior a três meses, na hipótese de sua aplicação decorrer do descumprimento reiterado e injustificável da medida anterior (art. 122, inc. III, e seu §1º, ECA).

Ordem concedida para, anulando a decisão atacada, determinar o prosseguimento da medida de semiliberdade, com a intimação do paciente para a devida justificação.” (grifo nosso)

(TJRJ – 3ª Câm. Criminal – HC 2880/00; Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz; ac. unânime; DO pg. 18, de 24/11/2000);

 

“H.C. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. SEMILIBERDADE. EVASÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERNAÇÃO INCABÍVEL.

Adolescente que cumpre medida de semiliberdade em Criam, evadindo-se. Apreendida, não pode permanecer em medida de internação há 4 meses, determinada por mero despacho de encaminhamento, sem reavaliação da medida anteriormente imposta. Cumprido o mandado de busca e apreensão, após evasão ou descumprimento de medida sócio-educativa, o adolescente deve permanecer na mesma situação em que se encontrava, semiliberdade, até que se faça a reavaliação. E, ainda que houvesse regressão fundamentada, o prazo para a internação, na hipótese, não pode ser superior a três meses (art. 122, § 1º, Eca). ordem concedida.”.

(TJRJ – 5ª Câmara Criminal - HC 1999.059.02242; Data de Registro : 25/05/2000; Rel. Des. Sérgio de Souza Verani);

“MENOR INFRATOR. FUGA.  INTERNAÇÃO DE MENOR. 
SUBSTITUIÇÃO. ART.122 INC.I
INC. II INC. III. ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇÃO. MEDIDA DE SEMILIBERDADE. RESTABELECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
"Habeas-Corpus. Juízo da Infância e da Juventude. Substituição da medida de semiliberdade pela internação em decorrência de uma fuga. Embora a medida sócio-educatica aplicada possa ser substituída a qualquer tempo (artigos 99 e 113), somente poderá sê-lo pela internação nos casos dos incisos I, II e III, do artigo 122. Uma única fuga não permite a substituição da medida de semiliberdade pela internação. Inexistência do descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta. Ordem concedida, com restabelecimento da medida sócio-educatica de semiliberdade.(grifos nossos)

(TJRJ - HABEAS CORPUS no 2000.059.01082; Data de registro: 11/09/2000, fls: 10023/10027; Comarca de Origem: Capital; TERCEIRA CAMARA CRIMINAL; Votação Unânime; Rel. Des. MARCUS QUARESMA FERRAZ; Julgado em 30/05/2000)

TJ/SP:

“Incidente em execução de Medida Sócio-Educativa de Liberdade Assistida – Descumprimento injustificado da sanção – Situação que justifica a imposição da chamada ‘internação-sanção’ pelo prazo máximo de 3 (três) meses, ainda que por mais de uma vez – Impossibilidade de substituição por internação sem prazo determinado por absoluta falta de previsão legal – Inteligência do art. 122, III  e parágrafo 1o do ECA – Recurso provido.” (TJSP, AI 40.544-0/5, Rel. Carlos Ortiz).

PROPOSTA DE ENUNCIADO  XI :

 

Tema: Admissão da prática do ato pelo adolescente não se equipara à confissão do Processo Penal

A confissão isolada do adolescente não é condição suficiente para embasar a sentença de imposição das medidas sócio educativas previstas nos incisos II a VI do artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

 

 

Justificativa:

 

 

                         A aplicação das medidas de obrigação de reparar o dano, prestação de serviço à comunidade, de liberdade assistida, de semiliberdade e de internação, consoante o disposto no artigo 114 do Estatuto da Criança e do Adolescente, só pode consumar-se mediante a existência de provas suficientes de autoria e materialidade da infração.

 

                        Conforme preceitua o artigo 197 do Código de Processo Penal, o qual aplica-se subsidiariamente aos procedimentos regulados no Estatuto (art. 152) , o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, determinando que o Magistrado a aprecie em confronto com as demais provas do processo.

 

                        Sendo a única “prova” existente da prática do ato infracional pelo adolescente sua própria confissão, esta é insuficiente para fundamentar a aplicação de medida.

 

                        A referida prova deve ser apreciada em consonância com as demais provas produzidas, de forma a buscar a formação de um juízo de certeza.

 

                        Deve se considerar a condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento (CRFB, art. 227, par. 3°, V, e ECA, art. 6°), o qual é um ser humano em formação, não possuindo maturidade suficiente, podendo assumir a culpa do ato infracional motivado por diversos fatores externos, tais como coação da polícia, do tráfico, etc.

 

Conforme é cediço, as provas realizadas perante a autoridade policial devem ser novamente realizadas em juízo, a fim de serem submetidas ao crivo do contraditório, não podendo, por si só, servir de lastro à sentença condenatória, sob pena de se infringir o artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal.

 

O direito à ampla defesa, direito fundamental do indivíduo, encontra-se consagrado na Constituição Federal, sendo indisponível, perfazendo juntamente com o princípio do contraditório uma mesma garantia processual.

 

O exercício do direito de defesa é irrenunciável, não podendo dele dispor o adolescente ou seu defensor.

 

                        O artigo 110 da Lei 8.069/90 assegura ao adolescente a garantia de igualdade na relação processual, podendo produzir todas as provas necessárias a sua defesa.

 

                        Registre-se que a imposição de uma medida sócio-educativa deve ser sustentada por certeza lógica, de modo a não caber quaisquer dúvidas quanto a materialidade da infração.

 

                        Neste sentido o artigo 189 da aludida lei só permite a aplicação da medida sócio-educativa quando provada a existência do fato.

 

                        Desta forma, se a única prova da prática do ato infracional for a confissão do adolescente o juiz deve julgar improcedente o pedido contido na representação.

 

Resumo da Justificativa:

 

 

Conforme preceitua o artigo 197 do Código de Processo Penal, o qual aplica-se subsidiariamente aos procedimentos regulados no Estatuto (art. 152) , o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, determinando que o Magistrado a aprecie em confronto com as demais provas do processo.

 

Sendo a única “prova” existente da prática do ato infracional pelo adolescente sua própria confissão, esta é insuficiente para fundamentar a aplicação de medida devendo o Juiz, nesse caso, julgar improcedente o pedido contido na representação.

 

 

Legislação:

 

 

 

Referências Doutrinárias:

 

Ishida, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª edição, São Paulo, Atlas.

 

Liberati, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 5ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2000.

 

Cury, Garrido & Marçura. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado. 3ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

 

Cury, Munir; AMARAL E SILVA, Antônio Fernando e MENDEZ, Emílio Garcia. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2001.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2001.

 

RANGEL Paulo. Direito Processual Penal. 5ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2001.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1998.

 

FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. 7ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

 

Referências Jurisprudenciais:

               

 

CRIMINAL. ECA. ROUBO QUALIFICADO. CONFISSÃO. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, QUE É IRRENUNCIÁVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. COLOCAÇÃO DO PACIENTE EM LIBERDADE ASSISTIDA. ORDEM CONCEDIDA.

Hipótese em que, diante da confissão da prática do ato infracional feita pelo adolescente, as partes desistiram da produção de outras provas, o que foi homologado pelo juiz monocrático. O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal, na parte que dispõe que ‘aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’  A tutela do direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou, como ocorre in casu , de ato infracional, interessa, também ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da verdade real.  O direito de defesa é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu advogado ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e pretenda cumprir a pena. A instrução probatória configura um dos meios pelo qual  o paciente poderia exercer seu direito de defesa, o que não ocorreu, sendo que a ampla defesa, como princípio constitucional que é, deve ser exercida no âmbito do devido processo legal. Deve ser anulada a decisão que julgou procedente a representação oferecida contra o paciente, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, determinando-se que o adolescente aguarde o desfecho do processo em liberdade assistida.Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

( STJ. RHC 13985/SP; 2003/0010909-0; Quinta Turma;  Relator Min. Gilson Dipp; DJ 12/05/2003; Data da Decisão 03/04/2003);

 

 

                          “ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO ART. 12 E 14 DA LEI 6.368/76. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. SEMILIBERDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATERIALIDADE. CONFISSÃO. NENHUM ADOLESCENTE SERÁ PRIVADO DE SUA LIBERDADE SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 110,ECA). PARA A IMPOSIÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO, E PRECISO QUE HAJA PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO (ART.114, ECA). E A AUTORIDADE JUDICIÁRIA NÃO APLICARA QUALQUER MEDIDA, SE NÃO HOUVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO (ART.189, ECA). O FATO TÍPICO DO ART. 12, DA LEI 6368/76, DEMONSTRA-SE, QUANTO A SUA MATERIALIDADE, PELO LAUDO DEFINITIVO DO EXAME DE ENTORPECENTES, NÃO BASTANDO PARA ESSA PROVA O MERO E IMPRECISO LAUDO PRÉVIO. O CORPO DE DELITO, HAVENDO POSSIBILIDADE DE SER COMPROVADO PERICIALMENTE, NÃO PODE SER SUPRIDO O SEU EXAME PELA CONFISSÃO (ART.158,C.P.P). A ISOLADA E INDETERMINADA CONFISSÃO DO ADOLESCENTE – SÃO VERDADEIROS OS FATOS NARRADOS NA REPRESENTAÇÃO – NÃO PODE SER VALORADA COMO PROVA ÚNICA E DEFINITIVA, ESPECIALMENTE QUANDO O MP DISPENSA A PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS, NENHUMA TESTEMUNHA SENDO OUVIDA, INEXISTINDO INSTRUÇÃO. E NÃO SE PODE VIOLAR O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, RETORNANDO-SE AO PROCEDIMENTO INQUISITIVO. NÃO HAVENDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA, INCABÍVEL A IMPOSIÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. RECURSO PROVIDO.

(TJRJ . APELAÇÃO CRIMINAL; 1999.050.00088; Data do Registro: 25/05/2000; Quinta Câmara Criminal; Desembargador Sérgio Verani; Julgado em 17/08/1999);

 

 

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO DE MENOR. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. FALTA DE PROVA. MATERIALIALIDADE DO DELITO. LAUDO DEFINITIVO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO

Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato Infracional análogo ao art. 12 e 14 da Lei n° 6368/76. Medida sócio-educativa. Internação. Ausência de prova. Devido processo legal. Materialidade. Confissão. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 110, ECA). Para a imposição da medida de internação é preciso que haja provas suficientes da autoria e da materialidade da infração (art. 114, ECA). E a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida se não houver prova da existência do fato (189, ECA). O fato típico do art. 12 da Lei n° 6368/76, demonstra-se, quanto a sua materialidade pelo laudo definitivo do exame de entorpecentes, não bastando para essa prova o mero e impreciso laudo prévio. O corpo de delito, havendo possibilidade de ser comprovado, pericialmente, não pode ser suprido o seu exame pela confissão (art. 158, C.P.P.). A isolada e indeterminada confissão do adolescente – ‘são verdadeiros os fatos da representação – não pode ser valorada como prova única e definitiva, especialmente quando o M. P. dispensa a produção de outras provas, nenhuma testemunha sendo ouvida, inexistindo instrução probatória. E não se pode violar o princípio constitucional do devido processo legal, retornando-se ao procedimento inquisitivo. Não havendo prova da materialidade nem da autoria, incabível a imposição de medida sócio-educativa. Recurso provido. (LCR)(TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. 1999.050.00052. Data do Registro: 06/04/2000; Quinta Câmara Criminal. Des. Sergio de Souza Verani; Julgado em 16/09/1999);

 

 

“MENOR INFRATOR. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PORTE DE ARMA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. MEDIDA DE SEMILIBERDADE. MATERIALIDADE DO DELITO FALTA DE PROVA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO PROVIDO.

Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato Infracional análogo ao art. 12 da Lei 6368/76, e ao art. 10, da Lei n. 9437/97. Medida socio-educativa. Semiliberdade. Ausência de prova. Materialidade. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 110, ECA). Para a imposição da medida de semiliberdade é preciso que haja provas suficientes de autoria e materialidade da infração (art. 114, ECA). E a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida se não houver prova da existência do fato (art. 189, ECA). O fato típico do artigo 12, da Lei n. 6368/76, demonstra-se pela materialidade, pelo laudo definitivo do exame de entorpecentes, não bastando para essa prova o mero e impreciso laudo prévio. Da mesma forma, o tipo do art. 10 da Lei 9437, na modalidade de portar arma de fogo, demonstra-se com o exame pericial da arma. A isolada e indeterminada confissão do adolescente – “são verdadeiros em parte os fatos narrados na representação” – não pode ser valorada como prova única e definitiva, especialmente se não há prova produzida sobre a participação do adolescente no fato descrito na representação. Não havendo prova da materialidade nem da autoria, incabível a imposição de medida sócio-educativa. (IRP) Vencido o Des. Manoel Alberto.

(TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL – 1998.050.02898 – Data do registro: 20/05/2000. Quinta Câmara Criminal. Des. Sergio Verani.- Julgado em 07/10/1999);

 

HABEAS CORPUS. MENOR INFRATOR. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO DO MENOR. FALTA DE PROVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA.

H.C. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional análogo aos crimes dos artigos 180, 158, par. 1° e 121 c/c/ art. 14, II, do CP. Medida sócio-educativa. Internação. Sentença sem fundamentação. Ausência de prova. Devido processo legal. Carência de justa causa. A sentença que impõe medida sócio-educativa de internação, como toda e qualquer sentença, também se exige a indispensável fundamentação, inadmissível que a sentença, no procedimento do ECA, se transforme em mero carimbo, pela sua generalização, uniformização e impessoalidade, servindo a qualquer hipótese e a qualquer  adolescente, deixando de analisar o próprio fato em julgamento. Nenhum adolescente será privado  de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 110 do ECA). Como o mérito favorece ao Paciente, deixa-se de declarar a nulidade da sentença. Nenhuma prova se produzindo em juízo, nem sobre o fato, nem sobre a autoria, insustentável a imposição de internação, que ‘ pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e materialidade da infração (art. 114, ECA; e a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida se não houver prova da existência do fato (art. 189, ECA). A isolada, indeterminada e imprecisa ‘confissão’do adolescente – ‘são verdadeiros os fatos narrados na representação- não pode ser valorada como prova única e definitiva, dispensado-se a produção de qualquer outra prova. Inexistindo justa causa para imposição de medida sócio-educativa, julgando-se extinto o processo. Ordem concedida. (M.M)” (TJRJ – Habeas Corpus 1999.059.02579. – Data do Registro 27/04/2000. Quinta Câmara Criminal. Des. Sergio Verani. Julgado em 16/11/1999);

 

“Menor – Medida sócio-educativa – Semiliberdade – Tentativas de furto de automóveis – Condenação com base somente na confissão do menor – Inadmissibilidade – Aplicação do art. 114, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente – Exigência de prova da autoria e materialidade da infração para imposição de medidas graves – Recurso provido. Se no processo penal a confissão isolada do réu não pode suportar o acolhimento da pretensão punitiva do Estado (Código de Processo Penal, art. 197), também no âmbito da Lei Federal n° 8.069/90 a confissão desacompanhada de outros elementos de convicção não pode suportar a imposição de medidas sócio-educativa grave.” (Rel. Dirceu de Mello – Apelação Cível n° 17.256-0 – São Paulo – 28/04/94.)

 

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XII:

 

 

Tema: Ausência de intimação dos pais ou responsáveis - Nulidade

 

            Inexistindo comprovação da intimação pessoal dos responsáveis pelo adolescente é nulo todo o procedimento.

 

 

Justificativa e Fundamentos Doutrinários:

 

            A Lei 8069/90 adotou na ação sócio-educativa para apuração de ato infracional o sistema processual penal, conforme disposto no artigo 152.

 

            O artigo 5º, inciso LV, da CRFB, consagra o princípio do contraditório e da ampla defesa, aplicável a todos os processos judiciais de natureza penal ou não, bem como aos procedimentos administrativos.

 

            O contraditório e a ampla defesa não são princípios diversos, ao contrário, ampla defesa nada mais é do que a garantia do contraditório vista pelos olhos do réu.  Neste caso a expressão “réu” deve ser interpretada em seu sentido lato, ou seja, como todo aquele que ocupa o pólo passivo de um processo, penal ou extrapenal.

 

            Grandes estudiosos da ciência processual definem o contraditório como a garantia de a parte e seus responsáveis legais serem cientificados acerca dos atos e termos do processo e de terem a possibilidade de se manifestarem acerca dos mesmos, ressalta-se que em se tratando de direitos indisponíveis, como a liberdade, não há apenas a possibilidade de manifestação, mas a necessidade, neste sentido:

 

                                   “Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis).”

 GRINOVER, Ada Pellegrini et alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo, 12ª edição, Malheiros, página 57.

 

                                   “O contraditório deve ser entendido como um binômio: informação + possibilidade de manifestação.”

GONÇALVES, Aroldo Plínio, Técnica Processual e Teoria do Processo, Rio de Janeiro, Aide, página 126.

 

            Quanto à possibilidade de manifestação aludida por Aroldo Plínio Gonçalves, Alexandre Freitas Câmara faz irrepreensível observação:

 

                                   “A  possibilidade de manifestação varia de acordo com a maior ou menor disponibilidade do direito material controvertido...” in, Lições de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, 8ª edição, Lumen Iuris, página 50.

 

            Nota-se portanto que para que exista contraditório é imprescindível a “informação”, que processualmente se dá através da citação e da intimação.  No caso da intimação, a mesma é conceituada por Ada Pelegrini Grinover et alii, da seguinte forma:

 

                                   “Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, contendo também, eventualmente, comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa” in, Teoria Geral do Processo, São Paulo, 12ª edição, Malheiros, página 56.

 

            A garantia do contraditório atinge indiscriminadamente a todos, se é aplicável a adultos, obviamente, deve ser utilizada de maneira mais intensa em se tratando de criança ou adolescente e a seus responsáveis, pois aqueles são partes num processo judicial.

 

            Como se não bastassem os fartos argumentos acima declinados não deve-se olvidar o disposto nos artigos 110 e 111, inciso VI, da Lei 8069/90:

 

“Artigo 110 – Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

 

Artigo 111 – São assegurados ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

 

...

 

VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

 

 

            Conclui-se de maneira inexorável que não havendo intimação, não há informação, e sem informação inexiste contraditório, e sem contraditório também não há devido processo legal e toda a relação jurídica processual é absolutamente nula.

 

 

Referências Jurisprudenciais:

 

 

                                   “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.  MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.  PRÉVIA AUDIÊNCIA DO MENOR. As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça. Nessa linha de visão, impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da ampla defesa, sendo, portanto, de rigor a prévia audiência do menor e de seus pais ou responsáveis na hipótese de procedimento em que se apura ato de infração susceptível de imposição de medida sócio-educativa de internação. Habeas Corpus concedido.”

 Sexta Turma do STJ, HC 11325/SP, Relator Ministro Vicente Leal.

                                  

 

                                   ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OITIVA INFORMAL. CONFISSÃO.  PRESENÇA DOS PAIS OU DO RESPONSÁVEL NÃO POSSIBILITADA (ART. 111, INCISO, VI, DO ECA). Nos termos do artigo 111, inciso VI, do ECA, é assegurado ao adolescente, quando investigado pela suposta prática de ato infracional, solicitar, em qualquer fase do procedimento, a presença dos seus pais ou do responsável. Writ deferido.” Quinta Turma do STJ, HC 9650/RJ, Relator Ministro Félix Fischer.

 

 

 

 

 

 

 

                        “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.  ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.  ATO INFRACIONAL. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO. TEMPO INDETERMINADO.  LEGALIDADE.  ARTIGO 121, §2º, DO ECA. PRÉVIA AUDIÊNCIA DO MENOR. ...As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça. Nessa linha de visão, impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da ampla defesa, sendo portanto, de rigor a prévia audiência do menor  e de seus pais ou responsáveis na hipótese de procedimento em que se apura ato de infração susceptível de imposição de medida sócio-educativa de internação. Habeas corpus concedido em parte para anular a sentença proferida em primeira instância...Sexta Turma, HC 17129/ SP, Relator Ministro Vicente Leal.

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XIII:

 

 

Tema: Ausência de Defesa Técnica

           

            A concordância do Defensor Público com a aplicação de medida sócio-educativa privativa de liberdade à adolescente, equivale a falta de defesa técnica.

 

 

Justificativa e Fundamentos Doutrinários:

 

            Em razão da tamanha relevância da defesa dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil nos artigos 133 e 134 que a Defensoria Pública e a advocacia são funções essenciais à justiça.  A essencialidade de tais funções se acentuam na seara penal, em razão da indisponibilidade do ius libertatis.

           

            O Estatuto da Criança e do Adolescente utiliza-se, na ação sócio-educativa para apuração de ato infracional, do sistema processual penal, conforme disposto no artigo 152 da Lei 8069/90. 

 

            Antes do tema principal, deve-se esclarecer qual ou quais medidas sócio-educativas seriam “privativas de liberdade”?  De todas as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 da Lei 8069/90, a internação e a semiliberdade possuem indubitavelmente caráter privativo de liberdade.

           

Questiona-se se as medidas sócio-educativas teriam ou não “caráter punitivo”? Não deveriam ter, pois o objetivo do legislador foi a ressocialização, não a punição. Contudo a forma com que as referidas medidas são executadas, em unidades em péssimo estado de conservação, chegando a ser insalubres, superlotadas, com funcionários despreparados e agressivos, sem qualquer recurso material, dentre outros problemas, fazem com que as medidas sócio-educativas sejam “verdadeiras penas”, neste sentido é esclarecedora a lição de Flávio Américo Frasseto, em sua monografia:Punição: Paradoxo de uma sociedade democrática”, in verbis:

 

            “Falar em caráter educativo, puro e simples, nas condições até hoje verificadas de execução da medida sócio-educativa, implica aderir ao discurso hipócrita que, pretextando ausência de punição, aproveita para punir de modo ilimitado.  A aceitação do caráter punitivo da medida, resultado de um singelo exercício de crítica, consiste simplesmente na ruptura deste discurso hipócrita.

Enquanto o caráter exclusivamente educativo da medida apresentar-se como utopia inscrita num horizonte distante, está então delineado o paradoxo interno da punição.  Nós que advogamos um tratamento de tolerância a todos, e em especial a nossos jovens que erraram, nos vemos, de outro lado, propugnando o reconhecimento da natureza punitiva real deste tratamento, o reconhecimento incontestável de que o infrator recebe o mal do Estado em retribuição ao mal que causou a terceiros.  Se produz um mal, um constrangimento, a medida sócio-educativa tem de ser aplicada com parcimônia e cuidado. (Grifou-se)

 

            Como acima demonstrado é nítido, apesar de absurdo, o “caráter punitivo” das medidas sócio-educativas, por isso é inadmissível a concordância da defesa com medida sócio-educativa privativa de liberdade,  ainda mais sob o argumento hipócrita de que a mesma é benéfica ao adolescente e não possui natureza punitiva.

           

O artigo 5º, inciso LV, da CRFB, consagra o princípio do contraditório e da ampla defesa, aplicáveis a todos os processos judiciais de natureza penal ou não, bem como aos procedimentos administrativos.

 

Fernando da Costa Tourinho Filho ensina que a ampla defesa compreende a defesa pessoal, também chamada de genérica e a defesa técnica, também chamada de específica, esclarecendo que:

 

“Genérica é a levada a cabo pela própria parte, mediante atos constitutivos de ações ou omissões, no sentido de impedir que prospere a atuação da pretensão punitiva.”

 

“Específica é a promovida por pessoa especializada que tem como profissão o exercício de função técnico-jurídica de defesa das partes, atuando no processo penal para realçar seus direitos.” Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, volume 2, 20ª edição, editora Saraiva, página 456.

 

Imprescindível é a existência da defesa técnica, por isso que o artigo 5º, inciso LIV, da CRFB, dispõe que:

 

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

 

            No mesmo sentido o artigo 110 da Lei 8069/90:

 

“Artigo 110 – Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.”

 

 

 

            Por isso podemos concluir que caso a defesa concorde com a aplicação de medida sócio-educativa privativa de liberdade não haverá defesa técnica, portanto não haverá ampla defesa e por conseqüência inexistirá devido processo legal, compartilham deste entendimento grandes estudiosos do tema:

 

 

“Subentende-se que o adolescente tem o direito de resistir  à aplicação de medida sócio-educativa, de vez que em todas elas está presente a idéia de reprovação da conduta ilícita e que materialmente representam, no mínimo constrangimento e no máximo privação de liberdade.  Ninguém que não tenha errado pode ser advertido, do mesmo modo que nenhum internato, pode ser considerado objeto de interesse pessoal do adolescente.

Ressalta-se que as medidas são aplicadas coercitivamente, de modo que somente a substituição da vontade do indivíduo pela do Estado seria suficiente para determinar a necessidade de se garantir o devido processo legal, marcado fundamentalmente pelo contraditório.

Assim, prescreveu o Estatuto da Criança e do Adolescente que um procedimento judicial de apuração de ato infracional atribuído a adolescente é marcado pelo rigor formal, exigindo-se o atendimento a requisitos para a constituição e desenvolvimento regular do processo.Paulo Afonso Garrido de Paula, Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada, Revista dos Tribunais, página 114.

 

“Como a liberdade é um direito individual indisponível, o defensor não pode manifestar-se favoravelmente à internação ou semiliberdade, devendo, neste caso, o adolescente ser considerado indefeso e nomeado novo defensor.” Coordenadores: Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendez Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, Editora Malheiros, 3ª edição, 2ª tiragem, página 559.

 

            Considerando o tema aqui debatido podemos concluir que caso o defensor concorde com a aplicação de medida sócio-educativa privativa de liberdade deverá o juiz considerar o adolescente indefeso e nomear novo defensor, tudo com base no artigo 152 da Lei 8069/90 c/c os artigos 3º e 497, inciso V, do CPP.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           

Referências Jurisprudenciais:

 

                                  

 

HABEAS CORPUS. PENAL. ECA. MENOR INFRATOR. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO. AUDIÊNCIA UMA, COM A APRESENTAÇÃO DO MENOR E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. FALTA DE DEFESA PRÉVIA E DE PROVA ESTEMUNHAL. NULIDADE ABSOLUTA E INSANÁVEL. OCORRÊNCIA, PELO PREJUÍZO A DEFESA CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Se a internação provisória dos pacientes foi determinada em 25/12/2002 e audiência de apresentação foi designada para 29/1/203, permanecendo os pacientes internados provisoriamente por mais de um mês de serem apresentados à  autoridade judiciária, o que deveria ter ocorrido de imediato à sua apreensão, tal demora incorreu em sério prejuízo para a defesa, uma vez, que designada audiência de apresentação, realizou-se audiência de instrução e julgamento Se não houve apresentação de defesa prévia, e em  conseqüência, não foram arroladas testemunhas da defesa, e na audiência de instrução e julgamento, não foi produzida qualquer prova, apenas a confissão dos pacientes, os fatos narrados na representação não restaram comprovados, o que impede a aplicação da medida de internação. Configurada a violação das garantias constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório com a violação dos princípios constitucionais, importando em nulidade absoluta e insanável. Reconhecendo – se, especificamente, a violação do devido processo legal, anulam-se os atos praticados a partir da audiência da oitiva dos menores. Writ concedido. (TJRJ- HC Nº 200305900943 – REL.DES. ÁLVARO MAYRINK DA COSTA – J. 03/06/2003)

RE 285571 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:  13/02/2001            Órgão Julgador:  Primeira Turma
Publicação:  DJ DATA-06-04-01 PP-00104 EMENT VOL-02026-13 PP-02802

EMENTA: Defesa e due process: aplicação das garantias ao processo por atos infracionais atribuídos a adolescente. 1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no qual o defensor dativo aceita a versão de fato a eles mais desfavorável e pugna por que se aplique aos menores medida de internação, a mais grave admitida pelo Estatuto legal pertinente. 2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo penal - como corretamente disposto no ECA (art. 106- 111) - não podem ser subtraídas ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja sentença podem decorrer graves restrições a direitos individuais, básicos, incluída a privação da liberdade. 3. A escusa do defensor dativo de que a aplicação da medida sócio-educativa mais grave, que pleiteou, seria um benefício para o adolescente que lhe incumbia defender - além do toque de humor sádico que lhe emprestam as condições reais do internamento do menor infrator no Brasil - é revivescência de excêntrica construção de Carnellutti - a do processo penal como de jurisdição voluntária por ser a pena um bem para o criminoso - da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, à luz da Constituição não passa de uma curiosidade.

Votação:   Unânime.Resultado: Conhecido e provido.
N.PP.:(16). Análise:(FCB). Revisão:(RCO/AAF).Inclusão: 16/08/01, (MLR).
ECTE.    : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RECDOS.   : JOSIEL PARIZZI E OUTRO

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XIV:

 

Tema: Esgotamento das Vias Recursais

 

Considerando que as Medidas Sócio-Educativas ensejam, na maioria das vezes, privação à liberdade do Adolescente em conflito com a lei, deve ser observada a garantia do duplo grau de jurisdição com a interposição de recursos, quando pertinentes, das sentenças e decisões judiciais.

 

 

 

Justificativa:

 

Comentário: A defesa técnica é garantida ao Adolescente pelo art. 227, § 3°, inc. IV da CF e pelos arts. 111, inc. III e 207, caput do ECA. Consoante a Súmula 523 do STF, “... a ausência da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

 

                        Desse modo, é inconcebível que a defesa seja apenas formal, principalmente em se tratando de procedimento destinado a apuração de ato infracional praticado por jovem em conflito com a lei, que, nas palavras de Paulo Afonso Garrido de Paula, este “é marcado pelo rigor formal, exigindo-se o atendimento a requisitos mínimos para a constituição e desenvolvimento regular do processo”.

 

                        Mesmo não sendo a medida sócio-educativa uma pena, é inegável o seu caráter sancionatório, sendo por isso, imprescindível o esgotamento das vias recursais.

 

 

 

 

 

                        Tendo o ECA adotado o sistema recursal do CPC, verificamos que contra as decisões extintivas do processo caberá recurso de apelação; contra as decisões interlocutórias caberá agravo (de instrumento ou agravo retido); e por fim, ainda caberão os embargos de declaração, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário.

 

                        O prazo recursal previsto no ECA, tanto para interpor, quanto para responder será de 10 dias, com exceção do agravo e dos embargos de declaração, prevalecendo para estes o prazo fixado pelo CPC.

 

Referências Bibliográficas:

 

·        SARAIVA, João Batista Costa.; Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas Sócio-Educativas. 2ª ed., ver. e ampliada. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

 

·        PAULA, Paulo Afonso Garrido de.; Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

 

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XV:

 

Tema: Impetração de Habeas Corpus e interposição de Recursos concomitantemente

 Do cabimento e pertinência:

 

 

O cabimento de recurso de apelação ou de agravo, não obsta a impetração concomitante de habeas corpus quando restar configurado manifesta ilegalidade que restrinja o status libertatis do Adolescente.

 

 

 

 

Acórdão

RHC 4689 / PB ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
1995/0030603-4

Fonte

DJ DATA:28/08/1995 PG:26644

Relator

Min. JESUS COSTA LIMA (0302)

Ementa

PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO. DECISÃO AGRAVAVEL. CABIMENTO DO
HABEAS CORPUS.
I. O FATO DE A LEI DE EXECUÇÃO PENAL PREVER O CABIMENTO DE AGRAVO
CONTRA AS DECISÕES DO JUIZO NAS EXECUÇÕES JAMAIS PODE CONSTITUIR,
POR SI SO, MOTIVO PARA QUE O TRIBUNAL DEIXE DE CONHECER DO
HABEAS CORPUS. A SER ASSIM, TAMBEM QUANDO INTERPOSTA APELAÇÃO
OU RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A PARTE FICARIA IMPEDIDA DE REQUERER
O WRIT, EMBORA SOFRENDO COAÇÃO ILEGAL OU VIOLENCIA A SUA LIBERDADE
DE IR E VIR.
II. RECURSO CONHECIDO, COM BAIXA DOS AUTOS PARA QUE O TRIBUNAL
APRECIE O MERITO DA IMPETRAÇÃO.

Data da Decisão

07/08/1995

Orgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Decisão

POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA DETERMINAR AO TRIBUNAL O EXAME DO MERITO DO PEDIDO.

Acórdão

HC 17797 / RJ ; HABEAS CORPUS
2001/0093762-1

Fonte

DJ DATA:04/02/2002 PG:00571

Relator

Min. HAMILTON CARVALHIDO (1112)

Ementa

HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO QUE A
INDEFERE. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DE HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. A existência de recurso específico para impugnar as decisões
proferidas pelo juízo da execução não obsta, consoante firme
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a utilização de
habeas corpus, dada a possibilidade de lesão ao direito de locomoção
do paciente.
2. Ordem concedida para que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro prossiga no julgamento do habeas corpus, como entender de
direito.

Data da Decisão

18/09/2001

Orgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo
Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal votaram com o Sr.
Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Fernando
Gonçalves.

 

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XVI:

 

 

Tema: Maioridade Civil: Causa de Extinção de Medidas Sócio-Educativas

 

 

Atingida a maioridade civil resta impossível a aplicação ou a manutenção de quaisquer medidas sócio-educativas, em razão da revogação tácita dos artigos 2º, parágrafo único e art.121, parágrafo 5°, ambos da Lei 8.069/90, pelo Novo Código Civil que reduziu a maioridade civil de 21(vinte e um) para 18(dezoito) anos de idade (art.5°, caput, da Lei nº 10.406, de 10/01/2002 ).

 

 

 

Justificativa:

 

Convém afirmar, ab initio, que a ultra-atividade da aplicação, assim como da manutenção, de qualquer medida sócio-educativa diferente da internação, até os 21(vinte e um) anos de idade, já não encontrava qualquer amparo legal desde o advento do ECA, razão pela qual, neste enunciado, foi feita expressa menção tão somente à medida sócio-educativa de internação. 

 

 

aioridade:udo pericial: Nulkidade______________________________________________________________________________________________excepcionalmente, admitia o Estatuto da Criança e do Adolescente a sua aplicação aos maiores de 18 (dezoito) e menores de 21 (vinte e um) anos, in  verbis:

 

Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade(grifei).

 

Frise-se aqui que o Estatuto só admitia a aplicação, ressalte-se, EXCEPCIONAL, aos maiores de dezoito e menores de vinte e um anos em algumas hipóteses. E em quais casos era admissível esta aplicação excepcional do Estatuto? Conforme deixa claro o parágrafo único do art. 2º do ECA, somente seria aplicável, RESSALTE-SE,  NOS CASOS EXPRESSOS EM LEI”.

 

 

Tal possibilidade tinha amparo, inclusive, na Constituição da República uma vez que dispõe esta que:

 

 

 

“Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 3º. O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade(grifei).

 

Assim, entre os 18(dezoito) até os 21 (vinte e um) anos de idade, embora o jovem fosse penalmente imputável, encontrava-se este, ainda, em fase de desenvolvimento e, portanto, sujeito ao Pátrio Poder (atualmente denominado de Poder Familiar) e às disposições estatutárias excepcionais (de acordo com o art. 2º, §ún. do ECA) uma vez que a Constituição da República possibilitava sua aplicação à todos àqueles que encontravam-se ainda “em desenvolvimento”(art. 227,§3º, V, in fine, da CRFB).

 

Todavia, ante o que prescreve o art. 5º do “Novo Código Civil”, que reduziu a maioridade civil para os 18(dezoito) anos de idade, não pensamos ser possível a aplicação ou a manutenção da medida de internação, àquele que embora inimputável à época do fato (prática do ato infracional) e, portanto, sujeito ao Estatuto (art. 104 e § único do ECA), vem a atingir, durante o procedimento de apuração do ato infracional ou da execução da medida, a maioridade civil .

 

Com efeito, aos pais (ou responsáveis legais) incumbe os deveres inerentes ao Poder Familiar (Pátrio Poder), ou seja, os deveres de guarda, sustento, educação,... como bem descreve o art.1634 do Novo Código Civil.

Todavia, respondendo o jovem a procedimento de apuração de ato infracional (ou incidente da execução visando apurar descumprimento reiterado da medida interiormente imposta), poderá a autoridade judiciária, enquadrando-se o caso nas hipóteses taxativas do art. 122 do ECA, aplicar ao adolescente a medida de internação. Neste caso, será o jovem recolhido à ESTABELECIMENTO educacional, na forma do art. 112, VI, do ECA, in verbis:

 

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

VI - internação em estabelecimento educacional(grifei).

 

Com efeito, a aplicação da medida sócio-educativa colima interferir no processo de formação social, educacional, psicológica,... do adolescente, buscando a ressocialização deste, porquanto ainda encontra-se em fase de desenvolvimento.

 

Veja-se que todo o tempo em que o jovem permanecer internado, ou seja, sob a GUARDA do Estado, incumbirá a este zelar pela integridade física e moral do jovem, in expressis:

 

“Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança”.

 

 

Assim, aplicada a medida sócio-educativa de internação o jovem FICARÁ SOB A GUARDA DO ESTADO, incumbindo a este vários deveres inerentes ao Pátrio Poder (Poder Familiar), alguns implícitos, como o sustento(fornecimento de roupas, alimentação, ...) e outros expressos, a teor do art. 124, in verbis:

 

“Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III - avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V - ser tratado com respeito e dignidade;

VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

VII - receber visitas, ao menos semanalmente;

VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI-receber escolarização e profissionalização;

XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer(...)(grifei).

 

É inelutável, portanto, que o Estado, durante o período que o jovem encontra-se internado, substitui os responsáveis legais, quanto aos deveres inerentes ao Poder Familiar (Pátrio Poder), BUSCANDO A RESSOCIALIZAÇÃO DO JOVEM QUE SE ENCONTRA EM FASE DE DESENVOLVIMENTO.

O jovem entre 18 e 21 anos de idade já não se enquadrava no conceito de adolescente dado pelo caput do art. 2º do ECA, todavia, a previsão de aplicação excepcional do Estatuto aos jovens entre 18 e 21 anos de idade (prevista pelo parágrafo único do mesmo artigo), era legalmente possível uma vez que, tendo sido o ECA elaborado à época da vigência do “Antigo Código Civil”, previa este que o jovem entre 18 e 21 anos encontrava-se, ainda, “EM FASE DE DESENVOLVIMENTO” (ou seja, eram considerados pela legislação em vigor como sujeitos com desenvolvimento mental, psicológico, moral e social incompleto), sendo, portanto, considerados RELATIVAMENTE INCAPAZES, e SUJEITOS AO PÁTRIO-PODER(Poder Familiar), podendo o Estado, neste caso, ainda, substituir coercitivamente os pais na função de sócio-educar (por expressa autorização do art. 2º, §ún. c/c art. 121, §5º, ambos do ECA), ou seja, nos deveres inerentes ao pátrio poder (durante o tempo que o jovem permanecesse internado), visando a sua ressocialização (reeducação).

 

Todavia, atualmente, com a redação do art. 5º do Novo Código Civil[1], o jovem de 18 (dezoito) anos ao completar tal idade torna-se PLENAMENTE CAPAZ, ou seja, ao completar o jovem a referida idade já NÃO SE ENCONTRA MAIS ESTE “EM FASE DE DESENVOLVIMENTO” mas, outrossim, trata-se de ser humano completamente desenvolvido (psicológica, mental, moral e socialmente desenvolvido).

Assim, ao atingir a idade de 18 (dezoito) anos o jovem é considerado PLENAMENTE CAPAZ, NÃO ESTANDO MAIS SUJEITO AO PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR), não tendo mais que se sujeitar, legalmente, aos seus pais (responsáveis legais), NÃO TENDO ESTES MAIS O PODER DE PROMOVER, COERCITIVAMENTE, A EDUCAÇÃO DO JOVEM, DE  MANTÊ-LO SOB SUA GUARDA, DE PROVER-LHE O SUSTENTO, ...

 

Assim, também ao Estado não é mais lícito promover a “reeducação” ou “ressocialização” do jovem que já completou 18(dezoito) anos, ou seja, atingiu a maioridade civil, uma vez que, este agora é plenamente capaz e não mais sujeito ao Poder Familiar (Pátrio Poder), não pode o Estado substituir aos pais nas funções inerentes ao Pátrio Poder, uma vez que este não mais existe, ou seja, o jovem NÃO ESTÁ MAIS EM FASE DE DESENVOLVIMENTO. Aliás, é de clareza singular a redação do art.227, §3º, V da CRFB ao afirmar que as medidas privativas de liberdade (leia-se, principalmente, a internação) deverão “obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de PESSOA EM DESENVOLVIMENTO...”(grifei). Frise-se que o próprio art. 121, caput, do ECA tem redação quase idêntica, in expressis: “A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de PESSOA EM DESENVOLVIMENTO”(grifei).

 

Vê-se, portanto, que o art. 5º do “Novo Código Civil” revogou tacitamente[2] os artigos 2º, §único, e o art. 121, §5º (prevendo este a possibilidade de internação do jovem entre 18 e 21 anos), todos do ECA, uma vez que tornaram-se estes incompatíveis com aquele, que reduziu a maioridade civil para 18(dezoito) anos.

 

Resumo da Justificativa:

 

O jovem entre os 18(dezoito) e  21 (vinte e um) anos de idade, embora penalmente imputável, encontrava-se este, ainda, em fase de desenvolvimento e, portanto, sujeito ao Pátrio Poder (atualmente denominado de Poder Familiar) e às disposições estatutárias excepcionais (de acordo com o art. 2º, §ún. do ECA) uma vez que a Constituição da República possibilitava sua aplicação à todos àqueles que encontravam-se ainda “em desenvolvimento”(art. 227,§3º, V, in fine, da CRFB).

 

Todavia, a partir da entrada em vigor do Novo Código Civil, mais precisamente do art. 5° deste que reduziu a maioridade civil para os 18(dezoito) anos de idade, não pensamos ser possível a aplicação ou a manutenção da medida de internação, àquele que embora inimputável à época do fato (prática do ato infracional) e, portanto, sujeito ao Estatuto (art. 104 e § único do ECA), vem a atingir, durante o procedimento de apuração do ato infracional ou da execução da medida, a maioridade civil, uma vez que ao completar o jovem a referida idade já NÃO SE ENCONTRA MAIS ESTE “EM FASE DE DESENVOLVIMENTO” mas, outrossim, trata-se de ser humano completamente desenvolvido (psicológica, mental, moral e socialmente desenvolvido), NÃO ESTANDO MAIS SUJEITO AO PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR), não tendo mais que se sujeitar, legalmente, aos seus pais (responsáveis legais), da mesma forma que ao Estado não é mais lícito promover a “reeducação” ou “ressocialização” do jovem que já completou 18(dezoito) anos, ou seja, atingiu a maioridade civil, uma vez que, este agora é plenamente capaz e não mais sujeito ao Poder Familiar (Pátrio Poder), não pode o Estado substituir aos pais nas funções inerentes ao Pátrio Poder, uma vez que este não mais existe, ou seja, o jovem NÃO ESTÁ MAIS EM FASE DE DESENVOLVIMENTO.

 

Vê-se, portanto, que o art. 5º do “Novo Código Civil” revogou tacitamente[3] os artigos 2º, §único, e o art. 121, §5º (prevendo este a possibilidade de internação do jovem entre 18 e 21 anos), todos do ECA, uma vez que tornaram-se estes incompatíveis com aquele, que reduziu a maioridade civil para 18(dezoito) anos.

 

Legislação:

 

 

 

 

 

Referências Doutrinárias:

 

c O ilustre Magistrado mineiro, Fernando Fulgêncio Felicíssimo, compartilhando do entendimento exposto no enunciado expõe que:

 

 “A razão de ser da excepcionalidade de aplicação do Estatuto até 21 anos é sem dúvida o argumento da imaturidade mental e moral do ser humano, ainda em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, passível, portanto, de influência de terceiros, alterando-lhe o discernimento do que é certo e errado.

Entendemos mereça ser o aludido parágrafo único repensado, porquanto não mais se poderá deixar de exigir maturidade do ser humano maior de 18 anos, pois passará a ser plenamente capaz para o exercício e prática dos atos da vida civil. Como, então, deixar de considerá-lo maduro e desenvolvido?[4].

 

E conclui o nobre articulista:

 

“Logo, a superveniência da maioridade penal e agora também civil, resultará necessariamente no arquivamento do procedimento, diante da impossibilidade de aplicação de medida sócio-educativa[5].

 

 

c É de se salientar, ainda, o entendimento do professor Valter Kenji Ishida,  in verbis: “...A referência do art. 2º, parágrafo único, do ECA às pessoas entre dezoito anos e vinte e um anos de idade se relaciona claramente à hipótese da maioridade civil. À época da entrada em vigor do ECA, estava vigente o antigo Código Civil (Lei 3.071/16), que previa em seu art. 9° que “aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil.Ocorre que o novo Código Civil (Lei n.° 10.406/02) alterou a maioridade civil, diminuindo-a para 18 (dezoito) anos (art. 5°, caput). Isto ocasiona a revogação tácita da norma do art.2°, parágrafo único, do ECA e do art.121, §5°, do ECA porquanto deixa de existir hipótese de aplicação da lei menorista nessa faixa etária (entre 18 e 21 anos). Isto leva à seguinte conseqüência: a medida sócio-educativa da internação não pode mais ser aplicada ao maior de 18 anos, posto que esta idade coincide com a maioridade civil...” (in “ Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência”, p.202, Ed. Atlas, 4ª ed., 2003).

 

Referências Jurisprudenciais:

 

j TJRJc   Até o momento a tese defensiva vem sendo tão-somente minoritariamente acolhida pelo nosso conservador Tribunal de Justiça, podendo-se destacar os HC´s n.os:200305900131, 20030590421, 20030590903, 200305902085, 200305903146, 100305903203, 200305903244, 200305903337.

 

“HABEAS CORPUS – Fato análogo a roubo agravado tentado – Maioridade penal e civil – Medida sócio-educativa de semiliberdade – Extinção - Ordem Concedida .
Tendo em vista a vigência do Novo Código Civil, reduzindo a idade para a capacidade da pessoa, com repercussão nos diplomas penais e no menorista (ECA), não mais há sentido que, sendo o adolescente civil e penalmente responsável, continue ele subordinado às amarras do Juízo da Infância e do Adolescente, e importa deferir-se a ordem para declarar a extinção da medida sócio-educativa que lhe foi aplicada em progressão e, conseqüentemente, determinar sua soltura(TJRJ – HC n.°:200305900131 – 6ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Leite Araújo – j.13.02.2003). 

 

“HABEAS CORPUS – Fato análogo a homicídio – Maioridade penal e civil – Medida sócio-educativa de internação – Extinção - Ordem Concedida .
Tendo em vista a vigência do Novo Código Civil, reduzindo a idade para a capacidade da pessoa, com repercussão nos diplomas penais e no menorista (ECA), não mais há sentido que, sendo o adolescente civil e penalmente responsável, continue ele subordinado às amarras do Juízo da Infância e do Adolescente, e importa deferir-se a ordem para declarar a extinção da medida sócio-educativa que lhe foi aplicada e, conseqüentemente, determinar sua soltura(TJRJ – HC n.°:200305900903 – 6ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Leite Araújo – j.13.02.2003). 

 

 

k STJ c Embora ainda não se saiba qual posicionamento restará consolidado no E. STJ, é de se chamar atenção para o fato de existirem alguns julgados que, embora ainda sob a égide do antigo Código Civil, fazem expressa menção ao fato de que o atingimento da maioridade civil (e não aos vinte e um anos de idade) implica na extinção das medidas sócio-educativas em execução.

 

 

“ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS-CORPUS. PACIENTE QUE ADQUIRE MAIORIDADE.
- Se o paciente, submetido a procedimento em razão do cometimento de ato infracional, adquire a maioridade, tornam-se-lhe inaplicáveis as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente.- Habeas-corpus que se julga prejudicado(STJ – 6ª Turma - HC 13032 / MA ; Registro n.º: 2000/0039704-0; julg. em 07/08/2001;  DJ:17/09/2001 PG:00194; Rel. Min. VICENTE LEAL).

 

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR QUE ADQUIRE A MAIORIDADE NO CUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.
Atingida a maioridade civil, nenhuma medida sócio-educativa pode continuar a ser executada.Informação do Juiz da Infância e Juventude dando conta do paciente ter sido colocado em liberdade.Habeas corpus prejudicado(STJ – 6ª Turma - HC 12081 / SP ; julg. em:05/06/2001; Registro n.º:2000/0009758-6; DJ:01/10/2001, PG:00250: RSTJ VOL.:00149 PG:00491; Rel. Min. PAULO GALLOTTI).

 

 


Anexo

 

 

A REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL E SEUS REFLEXOS NO SISTEMA JURÍDICO-PENAL - Fernando Fulgêncio Felicíssimo

(Publicada no Juris Síntese nº 37 - SET/OUT de 2002)

 

Fernando Fulgêncio Felicíssimo

Juiz de Direito/MG

Prof. Dir. Civil Faculdade FAMA – Iturama/MG

Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Capacidade Civil; 3. Teoria das incapacidades; 4. A menoridade no sistema jurídico-penal; 5. Reflexos da nova maioridade civil no Direito Penal; 6. Reflexos da nova maioridade civil no Direito Processual Penal; 7. Reflexos da nova maioridade civil no Estatuto da Criança e Adolescente; 8. Conclusão; 9. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO.

As raízes do direito civil encontram-se nos direitos romano, canônico e consuetudinários medievais.

Até a idade média o direito privado resumia-se ao direito civil, centralizando o direito dos particulares, configurando a origem de todos os demais ramos. Contudo, diante da complexidade das relações sociais advindas do progresso e do desenvolvimento econômico, foram surgindo especializações dos interesses humanos, resultando em particularizações do direito privado.

A importância do direito civil é inegável, seja por ter sido a primeira regulamentação de interesses privados correspondentes às necessidades fundamentais do homem, como ensina ORLANDO GOMES, seja por ter servido de base para a formação dos demais ramos do direito privado.

Daí sustentarem Planiol, Ripert e Boulanger, que “o direito civil não é apenas uma das divisões do direito privado, mas continua sendo o direito comum, em razão de compreender todo um conjunto de regras relativas às instituições de direito privado, aos atos e às relações jurídicas”.

Nada obstante, os princípios gerais do direito civil transcendem e repercutem nos demais ramos jurídicos, influenciando o direito público, que apenas recentemente está dele se libertando, tanto que era denominado por CHIRONI, como a “espinha dorsal do curso jurídico”.

Conquanto a publicização dos ramos do direito venha cada vez mais se fazendo presente, máxime no próprio “Novo Código Civil”, não podemos olvidar constituírem os seres humanos o referencial do Direito, que se subdivide em público e privado, mas que não permanecem incomunicáveis entre si.

Ao ensejo, CAIO MÁRIO nos alerta que: “Embora o direito civil se tenha como um dos ramos do direito privado, a rigor é bem mais do que isto. Enfeixa os princípios de aplicação corrente, de aplicação generalizada e não restritiva à matéria cível. É no direito civil que se aprende a técnica jurídica mais característica de um dado sistema. É consultando o direito civil que um jurista estrangeiro toma conhecimento da estrutura fundamental do ordenamento jurídico de um país, e é dentro nele que o jurista nacional encontra aquelas regras de repercussão obrigatória a outras províncias do seu direito. Nele se situam princípios que a rigor não lhe são peculiares nem exclusivos, mas constituem normas gerais que se projetam a todo o arcabouço jurídico: o direito civil enuncia as regras de hermenêutica, os princípios relativos à prova dos negócios jurídicos, a noção dos defeitos dos atos jurídicos, a organização sistemática da prescrição etc., institutos comuns a todos os ramos do direito, tão bem manipulados pelo civilista quanto pelo publicista.

Em virtude desse caráter interdisciplinar do Direito Civil é que a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o “Novo Código Civil”, nos chamou a atenção.

O legislador, acatando critério discricionário, alterou a maioridade civil para 18 anos completos, como se verifica pela leitura do inciso I do art. 4º, do “Novo Código Civil”.

Então, considerando que ainda se encontra referida legislação em período de vacatio legis, posto que irá ter vigência somente a partir do dia 12-01-2003, de acordo com o comando previsto em seu art. 2.044, verbis: “Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”, entendemos oportuna a redação desse artigo.

Nossa pretensão com esses apontamentos será a de apenas concitar a todos os operadores do direito sobre a necessidade de, pelo menos, pensar sobre a redução da maioridade civil e seus efeitos junto aos demais ramos do Direito, em especial no penal.

2. CAPACIDADE CIVIL.

No direito romano o escravo era considerado coisa e, portanto, desprovido de personalidade, não podendo ser titular de direitos. Ocupava na relação jurídica posição de objeto.

O Código Civil de 1916, ainda em vigor, passou a atribuir à personalidade um sentido universal, conferindo ao homem a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil.

O começo da personalidade é o nascimento com vida, ressalvando o legislador os direitos do nascituro, que na expressão de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO é pessoa condicional. Já a extinção da personalidade ocorre com a morte real.

Sabemos que a pessoa é o ser humano como ente jurídico, ou seja, o destinatário da norma jurídica. Esse ser humano é dotado de personalidade jurídica que, segundo clássica definição de CLÓVIS BEVILÁQUA exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.

É requisito para a validade do negócio jurídico ser o sujeito – titular de direito, o destinatário da norma objetiva – capaz de adquirir direitos e contrair obrigações.

Entende-se por Capacidade de Direito ou de Aquisição a aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações. Logo, basta nascer com vida para se adquirir capacidade de direito. É, pois, inerente ao ser humano, desde o nascimento com vida até a morte real.

A capacidade de fato ou exercício é a aptidão, oriunda da personalidade, para a prática de atos da vida civil.

Ocorre que nem toda pessoa possui capacidade, pois a lei, em razão da idade, saúde ou desenvolvimento mental e intelectual de determinadas pessoas restringe, total ou parcialmente, o exercício de direitos.

3. TEORIA DAS INCAPACIDADES.

O legislador restringiu o exercício pessoal de direitos a determinadas pessoas, denominadas incapazes. Para resguardá-las entendeu por bem criar um sistema protetivo.

Surgiu, então, a teoria das incapacidades, como forma de preservar os interesses dos incapazes, explicitando as hipóteses legais em que se considerará a pessoa incapaz, carente de proteção jurídica.

Constata-se que a teoria das incapacidades é extraída da capacidade de fato ou exercício, uma vez ser a capacidade de direito inata a todo ser humano nascido com vida.

Distingue-se, então, a incapacidade em absoluta e relativa.

É exatamente a incapacidade relativa que nos interessa, pois a redação do inciso I do art. 4º do novo Código Civil considera relativamente incapaz o maior de 16 e o menor de 18 anos.

Emerge desse novo dispositivo legal a redução da maioridade civil para 18 anos completos.

4. A MENORIDADE NO SISTEMA JURÍDICO-PENAL.

Segundo JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O menor, pelo seu desenvolvimento mental ainda incompleto, não possui a maturidade suficiente para dirigir sua conduta com poder de autodeterminação em que se descubram, em pleno desenvolvimento, os fatores intelectivos e volitivos que devem nortear o comportamento humano”.

O nosso código penal adotou o sistema da inimputabilidade absoluta para o menor de 18 anos, opção apoiada em critérios de política criminal, conforme Exposição de Motivos do Código Penal, em seu item. 23.

Entretanto, o legislador entendeu ser o maior de 18 anos que ainda não alcançou a maioridade civil dos 21 anos, irresponsável, imaturo psiquicamente e, dessa forma, houve por bem lhe atenuar os rigores da norma penal. O fundamento desse tratamento diferenciado foi encontrar-se o agente em uma fase de transição: a menoridade civil relativa.

5. REFLEXOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NO DIREITO PENAL.

O legislador penal considera como circunstância atenuante ser o agente menor de 21 anos na data do fato (art. 65, I, do Código Penal).

GUILHERME DE SOUZA NUCCI denomina essa atenuante como da menoridade relativa, em evidente alusão à menoridade civil.

A menoridade relativa como atenuante remonta ao Código Criminal do Império, 1830, quando foi introduzida sob o pretexto de que o agente, nesta fase etária, ainda não se encontra totalmente amadurecido.

Assim, a razão dessa diminuição toma em consideração a imaturidade do agente, que, segundo a communis opinio doctorum, não alcançou ainda seu completo desenvolvimento mental e moral, em razão do menor uso da reflexão acreditando possa o agente nessa etapa da vida ser influenciável, moldável...

Sustenta a doutrina, ainda, que não tem o referido limite etário vinculação alguma à menoridade civil (relativa), tanto que o fato de ser o agente emancipado não o impediria de se beneficiar da atenuante em comento.

Ora, se o legislador penal, em época posterior ao legislador civil, estabeleceu a maioridade penal aos 18 anos completos (art. 27 do Cód. Penal, mantida pela Carta Magna em seu art. 228) e, além disso, entendeu que ao agente até 21 anos não haveria ainda completado seu desenvolvimento mental e moral, considerando-o imaturo -tanto que envida esforços para mitigar-lhe o rigor da norma - não há como negar ter sido influenciado pelo legislador civil, o qual ainda não o considera capaz para, sozinho, exercer os atos da vida civil.

Dessa forma, diante da redução da maioridade civil entendemos não ser mais possível aceitar o argumento de imaturidade como critério cronológico para a atenuante da menoridade de 21 anos.

A partir da vigência do “Novo Código Civil” não mais se reputará o maior de 18 anos como parcialmente incapaz para gerir sua vida civil, assumindo, por completo, todos os atos de gestão de sua pessoa e bens.

Partindo-se dessa premissa, sustentaremos não mais se poder acatar a redução pela metade do prazo prescricional para o agente menor de 21 anos (art. 115 do Código Penal), bem como conceder o tratamento diferenciado se houve a equiparação da maioridade civil à penal. Não mais cogitaremos o argumento de falta de amadurecimento...

No caso específico veja-se o crime de rapto consensual previsto no art. 220 do Código Penal, o qual se tipifica em razão da idade da vítima: entre 14 e 21 anos de idade, o legislador admitiu a conservação do limite etário como o da maioridade civil (21 anos de idade), ao argumento de que referida modalidade criminal consistiria em ofensa ao pátrio poder (cuja denominação mudará com o “Novo Código Civil” para poder familiar) ou autoridade tutelar, conforme Exposição de Motivos do Código Penal, em seu tópico 73.

Alterando-se a maioridade civil a manutenção do limite em 21 anos de idade no tipo penal em tela não mais se sustentará, pois legalmente a raptada será considerada capaz de consentir, ao completar dezoito anos.

6. REFLEXOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NO DIREITO PROCESSUAL PENAL.

Os artigos 15, 194 e 262 do Código de Processo Penal obrigam a autoridade policial judiciária, no inquérito policial, e o Juiz de Direito, no interrogatório, nomear curador ao indiciado ou denunciado, respectivamente, em função de não se haver atingido a maioridade civil.

A inobservância da nomeação de curador ao menor de 21 anos, quando do interrogatório, tem por conseqüência a nulidade do processo, a partir do referido ato processual, nos termos do disposto no art. 564, III, letra ‘C’.

Essa exigência legal é decorrente da incapacidade relativa do menor de 21 anos, posto necessitar de orientação, acompanhamento e proteção, a fim de resguardar seus interesses como pessoas de menor discernimento e experiência.

Com relação ao direito de ofertar queixa-crime e de representação (arts. 34, 38 e 39, todos do Código de Processo Penal), merecerão adaptação à inovação trazida pelo “Novo Código Civil”, posto que o ofendido ao completar 18 anos poderá exercer tais direitos pessoalmente.

Com respeito ao perdão concedido pelo ofendido, desistindo do prosseguimento da ação penal privada (art. 52 do CPP), bem como sua aceitação pelo querelado (art. 54 do CPP), também sofrerão os efeitos da redução da maioridade civil, pois poderão as manifestações de vontade ser ofertadas pessoalmente, aos 18 anos completos, independentemente da manifestação de vontade de representante ou de curador.

Evidente que, com a entrada em vigor do “Novo Código Civil”, tal exigência não mais se sustentará, uma vez passar a ser considerado plenamente capaz o ser humano com 18 anos completos.

7. REFLEXO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

O parágrafo único do art. 2º da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 -Estatuto da Criança e do Adolescente-, estabelece que: “Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade”.

A mencionada aplicação excepcional refere-se à possibilidade da imposição de medida de internação (art. 121, § 5º, do ECA) e à obrigatoriedade de os menores púberes estarem assistidos (art. 142, do ECA).

Com a vigência do “Novo Código Civil” que estabelece em seu art. 3º, I, serem absolutamente incapaz os menores de 16 anos e o art. 4º, I, serem relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos, o art. 142 do ECA terá, obrigatoriamente, que ser alterado, de sorte a exigir representação dos primeiros e assistência dos segundos, ignorando-se os maiores de 18 anos, sem maiores discussões.

Todavia, relativamente à possibilidade de internação até aos 21 anos...

A razão de ser da excepcionalidade de aplicação do Estatuto até 21 anos é sem dúvida o argumento da imaturidade mental e moral do ser humano, ainda em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, passível, portanto, de influência de terceiros, alterando-lhe o discernimento do que é certo e errado.

Entendemos mereça ser o aludido parágrafo único repensado, porquanto não mais se poderá deixar de exigir maturidade do ser humano maior de 18 anos, pois passará a ser plenamente capaz para o exercício e prática dos atos da vida civil. Como, então, deixar de considerá-lo maduro e desenvolvido?

Assim, diante dessa nova visão, a redução da maioridade civil para 18 anos virá reforçar e solidificar a tese esposada por parte da doutrina e jurisprudência (à qual me filio) de ser impossível a aplicação do Estatuto ao maior de 18 anos, mesmo que se considere a data da prática do ato infracional e se revista este de gravidade.

Logo, a superveniência da maioridade penal e agora também civil, resultará necessariamente no arquivamento do procedimento, diante da impossibilidade de aplicação de medida sócio-educativa.

8. CONCLUSÃO.

Interpretar, segundo ensinamento de RUGGIERO é buscar “o sentido e o valor da norma para medir a sua extensão precisa e avaliar a sua eficiência concreta sobre as relações jurídicas”.

JOSÉ FREDERICO MARQUES, citando PETROCELLI, afirma que a “interpretação da norma penal se baseia nos mesmos princípios que regem a interpretação de todas as normas jurídicas”. Continua o imortal mestre que: “o preceito punitivo sofre o influxo das mesmas regras que disciplinam a atividade do intérprete que pesquisa o significado de outros imperativos jurídicos”. Valendo-se de afirmação de ANTOLISEI, concluímos, ainda na lição eminente mestre, que: “Contrariamente ao que outrora se afirmava concorde é hoje a doutrina em entender que a interpretação da lei penal se subordina às regras que se impõe às outras leis”.

Entendemos que o direito civil possui cunho de generalidade, como se fosse um direito geral, aplicando-se a todo o direito positivo, naquilo que com os demais ramos do direito não contrastar.

Desse modo, diante da distinção entre maioridade civil e maioridade criminal o legislador penal sentiu-se compelido a conceder tratamento diferenciado àqueles que estiverem na situação intermediária, é dizer, aos maiores de 18 anos e menores de 21 anos, uma vez não possuírem a capacidade plena.

Sem dúvida foi o legislador penal influenciado pela dicotomia de tratamento a respeito da maioridade: acatou a responsabilidade criminal aos 18 anos, enquanto o legislador civil não admitia a pessoa com mais de 18 anos e menor de 21 praticando, sozinho, a gerência de sua própria pessoa.

Como forma de mitigar o aparente conflito, por estratégia de política criminal, entendeu por bem o legislador atenuar a situação do agente que estivesse na faixa etária compreendida entre 18 e 21 anos, justificando ser ele desprovido de amadurecimento suficiente para entender o caráter ilícito do fato ou de se sujeitar à influência de terceiros, mitigando-lhe o rigor da norma penal.

Logo, a redução da maioridade civil para 18 anos completos acarretará necessidade de reflexão do operador do direito, não podendo mais admitir a tese da imaturidade para as pessoas que contem mais de 18 anos e menos de 21 anos.

Consideramos, por conseguinte, que alguns artigos da legislação penal, processual penal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, objeto deste arrazoado, serão tacitamente derrogados com a entrada em vigor do novo Código Civil, aos 12-01-2003 e, sem sombra de dúvidas, outros deverão ser repensados, ou pelo menos, comportar nova interpretação.

Pretendemos deixar claro: não esperarmos haja aprovação ou anuência ao nosso pensamento, mas apenas esperamos que desperte a reflexão, a crítica diante da pretensão de inovar e repensar o direito sob a ótica da modernidade dos tempos, à qual deve o mesmo se moldar.

Para arrematar, forte em CARLOS MAXIMILIANO, buscamos em seus áureos suplementos sobre a interpretação da lei penal, o seguinte: “Não se confunda exegese estrita com imobilidade hermenêutica: até mesmo no campo do Direito Penal a interpretação adapta-se à época, atende aos fatores sociais, afeiçoa a norma imutável às novas teorias, à vitoriosa orientação da ciência jurídica. Todo Direito é vivo, dinâmico”.

 

9. BIBLIOGRAFIA.

 

CHAVES, Antônio, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Ed. LTR, 1994.

CURY, Munir e outros, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, Ed. Malheiros, 4ª. ed., 2002.

GOMES, Orlando, Introdução ao Direito Civil, Ed. Forense, 6ª ed., 1979.

ISHIDA, Valter Kenji, Estatuto da criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência, Ed. Atlas, 3ª. ed., 2001.

MARQUES, José Frederico, Tratado de Direito Penal, vol. II, Ed. Bookseller, 1ª ed., 1997.

MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 19 ª ed., 2002.

MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal - Parte Geral, vols. 1 e 2, Ed. Atlas, 17 ª ed., 2001.

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil – Parte Geral, Ed. Saraiva, ed. 25ª, 1985.

NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, Ed. RT, ed. 2000.

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, vol. 1, ed. 9ª.

RODRIGUES, Silvio, Direito Civil - Parte Geral, vol. 1, Ed. Saraiva., 2002.

 

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XVII:

 

Tema: Reparação dos danos causados à criança ou adolescente

 

 

Havendo violação dos direitos de criança ou adolescente (excesso de prazo, constatação de tortura, maus tratos, etc...), é recomendável o esgotamento de todos os meios para reparação dos danos causados,  inclusive, mediante a propositura de ação indenizatória, sendo aconselhável a adoção das diligências pertinentes para apuração das responsabilidades, na forma do art.235 da Lei 8.069/90.

 

PROPOSTA DE ENUNCIADO XVIII:

 

 

Tema: Destinação das Unidades de cumprimento de Medida Privativa de Liberdade do DEGASE

 

Quando aplicada a Medida Sócio Educativa de internação, é recomendável que se faça consignar em assentada o encaminhamento do adolescente à unidade do DEGASE adequada, indicando-a expressamente, se possível, segundo os critérios de divisão por compleição física e gravidade do ato infracional.



[1] “Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil(grifei).

 

[2] Sempre percuciente a lição do professor Carlos Maximiliano ao afirmar que há revogação tácita QUANDO RESULTA, IMPLICITAMENTE, DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE O TEXTO ANTERIOR E O POSTERIOR (in Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 292, 19ª ed., Ed. Forense, ano 2001).

 

[3] Sempre percuciente a lição do professor Carlos Maximiliano ao afirmar que há revogação tácita QUANDO RESULTA, IMPLICITAMENTE, DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE O TEXTO ANTERIOR E O POSTERIOR (in Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 292, 19ª ed., Ed. Forense, ano 2001).

 

[4] Texto na íntegra no anexo.

[5] Idem, supra.