A EDUCAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SEUS INSTRUMENTOS DE
EXIGIBILIDADE
Munir Cury
Consultor e Advogado.
1. A EDUCAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O direito fundamental à educação assegurado
a todas as crianças e adolescentes, de forma indiscriminada e universal,
está insculpido na doutrina da proteção integral a qual, de forma absolutamente
inovadora e revolucionária, veio abrir novos horizontes para o atendimento da
população infanto-juvenil brasileira.
Mas, o que significa essa não discriminação e
universalidade, no contexto de um país marcado pela pobreza, pelo desemprego,
por problemas sociais, econômicos e políticos agudos e que parecem não ter fim?
Mesmo assim, é possível falar em não discriminação e universalidade da
educação? Pensamos que sim, aliás, estamos seguros da sua possibilidade, mesmo
porque constituem pressupostos para a efetivação do Estado Democrático de
Direito que tem como fundamento “a cidadania” e “a dignidade da pessoa humana”
(CF, art. 1º, II e III). Como se não bastasse, a legislação infra-constitucional
estabelece precisamente os instrumentos legais e mecanismos processuais para
que esse direito, assim como os demais direitos fundamentais, sejam garantidos.
Nesse sentido, inúmeras louváveis iniciativas
despontam no panorama jurídico nacional, em vários estados da federação,
contemplando os mais diversos aspectos do Direito à Educação, comprovando
explícita e matematicamente a viabilidade da sua garantia. Tais iniciativas,
diga-se de passagem, não constituem atos extraordinários da atuação
institucional de seus membros, mas o cumprimento do dever de cada um deles
perante a nação e o povo. Aliás, trata-se
de decorrência natural do imperativo constitucional previsto
nos artigos 127 e seguintes. Ou “a defesa dos interesses sociais e
individuais indisponíveis” (CF, art. 127) não compreendem o Direito à Educação
entre outros tantos? Ou ainda, não seriam funções institucionais do Ministério
Público “a proteção dos interesses difusos e coletivos” (CF, art. 129, III),
entre os quais o Direito à Educação, através da promoção de inquérito civil e
ação civil pública? Ainda mais precisamente, o Estatuto da Criança e do
Adolescente prescreve em seu artigo 208, o sentido, a finalidade, o mecanismo e
a forma de viabilizar e encarnar tal garantia.
A doutrina da
proteção integral, verdadeiro marco histórico representado pela promulgação
do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº8.069,
de 13 de julho de 1990), é uma decorrência natural da regra estabelecida pela
Constituição Federal de 1988.
No entanto, a concepção de reconhecer proteção integral para a criança e o
adolescente não é nova. Já a Declaração de Genebra de 1924 determinava “a
necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial”; da mesma forma
que a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (Paris, 1948)
apelava ao “direito a cuidados e assistência especiais”; na mesma orientação, a
Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José, 1969)
alinhavava, em seu artigo 19: “Toda criança tem direito às medidas de proteção
que a sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do
Estado”.
A proteção integral
dispensada à criança e ao adolescente encontra suas raízes mais próximas na
Convenção sobre o Direito da Criança, aprovada pela Assembléia-Geral das Nações
Unidas em 20 de novembro de 1989 e pelo Congresso Nacional brasileiro em 14 de
setembro de 1990, através do Decreto Legislativo nº 28. A ratificação ocorreu
com a publicação do Decreto 99.710, em 21 de novembro de 1990, através do qual
o Presidente da República promulgou a Convenção, transformando-a em lei
interna.
O mundo moderno prioriza, de maneira uniforme e
indiscutível, o chamado primeiro bloco de
conhecimento como garantia à população infanto-juvenil. Esse bloco de
conhecimento a Lei de Diretrizes e Bases identifica e denomina educação básica, composta
pela educação infantil, fundamental e média, onde se encontram os dois
níveis de educação destinada às crianças e aos adolescentes. A esse respeito, a
doutrina da proteção integral, além
de universalizar o ensino no seu mais amplo e inovador sentido, acentua o dever
do Estado com a educação mediante o “atendimento em creche e pré-escola às
crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), reconhecendo que o
processo formativo da pessoa humana é contínuo, dinâmico e crescente,
acompanhando-a desde os primórdios de seu nascimento. Devemos nos reportar,
nesse sentido, a dispositivo constitucional inserido no capítulo “Dos Direitos
Sociais”, que garante aos filhos e dependentes dos trabalhadores rurais e
urbanos a “assistência gratuita desde o nascimento até seis anos de idade em
creches e pré-escolas” (CF, art. 7º, XXV), com o objetivo de melhoria de sua
condição social. Tal circunstância, embora possa aparentemente significar mera
garantia do direito à educação o que, por si só, seria de grande alcance, na verdade,
tem como condão inserir a criança no vasto elenco de direitos básicos
formativos da sua cidadania. É sabido, ademais, que esse desejável estágio
somente é alcançado na medida em que, desde a infância, à criança são
assegurados, promovidos e efetivados os vários direitos elencados
no artigo 227 da Constituição Federal. A educação, considerando o tema que nos
é proposto, é um deles.
Em relação às crianças e aos adolescentes de 7 a 14
anos de idade, é dever do Estado garantir o “ensino fundamental obrigatório e
gratuito, inclusive para os que não tiveram acesso na idade própria” (CF, art.
208, I e ECA, art. 54,I).
Ao se estabelecer a educação
como “direito fundamental” que, como vimos, é princípio consagrado pela
Constituição Federal e pela legislação infra-constitucional, o legislador
confessou explicitamente o seu pensamento de que educação e direito têm o seu
nexo estrito e lógico. Mesmo porque de nada valeriam fixar as regras do sistema
de educação se não fossem rigorosamente previstos os instrumentos para a sua
efetivação; e tais instrumentos somente no Direito, através da legislação e de
seus aplicadores, encontram o caminho para a sua realização.
Na história da humanidade e, em particular, do povo
brasileiro e dos países em via de crescimento, o Direito à Educação tem sido
uma árdua conquista, que encontra os seus maiores obstáculos não só na pobreza
da população, mas também na visão cultural do conceito de Educação, na
participação da própria família na proposta pedagógica de seus filhos, e no envolvimento
da sociedade organizada na vida e atividade escolares. Tanto é verdade que,
representantes dos nove países em desenvolvimento mais populosos do mundo
(China, Indonésia, México, Índia, Paquistão, Bangladesh, Egito, Nigéria e
Brasil), reunidos em Recife no mês de fevereiro de 2000 para avaliar os
compromissos assumidos quando do Fórum Mundial de Educação para Todos,
realizado na Tailândia em 1990, decidiram “priorizar a educação para todos, com
ênfase na erradicação do analfabetismo”. Embora existam grandes disparidades
educacionais entre os países, os respectivos Ministros da Educação firmaram a
chamada “Declaração de Recife”, valendo destacar os seguintes pontos, além do
já mencionado, pela relevância e unidade com o tema ora exposto: “aumentar o número de alunos que completam a educação básica, média e superior; inclusão total de
crianças portadoras de deficiências no ensino regular; garantir o acesso à
educação à população que vive em áreas de difícil acesso; aumentar a
participação da sociedade civil na promoção do aprendizado básico”.
São inegáveis as dificuldades, os problemas e os
obstáculos que se apresentam atualmente ao êxito do sistema educacional no
nosso país. Inegáveis, porém, não insuperáveis. O combustível para a sua
ultrapassagem deve ser, de um lado, a expectativa da própria população escolar,
crianças e adolescentes que representam a esperança e futuro da nação; de
outro, o gravame que pesa sobre os responsáveis, inclusive
operadores do Direito, na efetivação do Direito à Educação previsto na
Constituição Federal e nas leis. Entre tais operadores, pela relevância de suas
atribuições e compromissos, destacam-se Juízes e Promotores de Justiça da
Infância e da Juventude.
A atuação na tutela de interesses sociais de natureza
coletiva, como a defesa dos direitos de crianças e adolescentes, colocaram o Ministério Público diante de desafios
praticamente inexistentes até a década de 1980. Talvez o mais importante deles
foi e está sendo a inestimável contribuição na formulação ou mesmo redirecionamento das políticas públicas estatais. São
freqüentes as ações propostas contra o próprio Estado, demandando a efetivação
de direitos sociais, implementação de políticas de amparo a crianças, educação,
além de meio ambiente, consumidor, defesa de minorias,
etc.
Modernamente, pode-se afirmar sem possibilidade de
erro, que o Ministério Público é uma das principais ferramentas de
implementação do Direito Social, cuja natureza envolve diretamente a definição
de políticas públicas.
Em trabalho apresentado no painel “Latin
American Studies Association”, durante o Congresso Internacional “Social
Justice: Past Experiences and Future Prospects”,
realizado no período de 23 a 26 de setembro de 1998, na cidade de Chicago, Illinois (EUA), o ilustre Promotor de Justiça paulista
Ronaldo Porto Macedo Jr. assim se manifestou:
no moderno Direito
Social cria-se uma solidariedade que regula conflitos. Há solidariedade nos
prejuízos, no sofrimento, no combate à exploração do fraco, etc., a qual visa a pacificação social. Tal característica do Direito Social
implica no abandono (ao menos parcial) da concepção liberal clássica de
igualdade entre todos os indivíduos. O Direito Social passa a ser, então, um
“direito das desigualdades” (se entendermos igualdade numa concepção formal e
liberal), um direito dos privilégios, um direito dos grupos, um direito que
procura socializar os riscos e perdas sociais, que variam conforme os grupos e
situações sociais envolvidos. O direito não pode mais ser a mera expressão de
um indivíduo, mas sim de uma categoria ou grupo (como por exemplo dos
consumidores, inquilinos, trabalhadores, etc.). Por outro lado, é certo, a universalidade da expressão “igualdade” torna-se um
instrumento de dominação, opressão e manutenção de desequilíbrios. Dentro deste
novo contexto, o Direito Social torna-se um instrumento de governo, na medida
em que orienta os critérios de legitimação das políticas sociais. Os direitos
especiais e privilégios são distribuídos de acordo com sistemas políticos de
pesos e contrapesos
(c.f. “Plural” – Boletim Informativo da Escola Superior do Ministério Público/SP, ano 4, nº 22, dezembro/99,
pág. 2/10).
A Emenda Constitucional nº14,
de 12 de setembro de 1996, ao modificar o artigo 60 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, acabando com o obrigação
de eliminar o analfabetismo e universalizar o ensino fundamental em dez anos,
deu-lhe nova redação restabelecendo o novo prazo também de dez anos a partir da
promulgação da Emenda, devendo Estados, Distrito Federal e Municípios destinar
não menos de 60% (sessenta por cento) dos recursos previstos no artigo 212 “à
manutenção e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de
assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do
magistério.” Em seu parágrafo 1º, o mesmo artigo 60 cria o Fundo de Manutenção
e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério,
constituído por, pelo menos, 15% (quinze por cento) dos recursos a que se
referem os arts.155,II; 158,IV; e 159,I, a e b, da
Constituição Federal, e será distribuído em cada Estado e seus municípios,
proporcionalmente ao número de alunos nas respectivas redes de ensino
fundamental (art. 60, § 2º).
Entrando agora na segunda fase do mesmo período então
estabelecido, as várias esferas da federação têm o dever de, cada qual no
âmbito de suas atribuições, desenvolver um esforço ainda mais acelerado visando
a manutenção e o desenvolvimento do ensino
fundamental, “com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento
e a remuneração condigna do magistério”.
E é exatamente nessa etapa histórica que surge, diante
do instrumental existente, a possibilidade de agilizar e aprimorar a garantia
desse direito fundamental a todas as crianças e adolescentes, seja através de
fornecimento de subsídios na área da Educação como também por meio de
articulação entre os operadores do Direito nos vários Estados da Federação
1.
CONTEÚDO INSTRUMENTAL DA EDUCAÇÃO ESCOLAR
Ao operador do Direito, especialmente diante do
desafio que representa garantir judicialmente o direito à educação a toda
criança e adolescente, indiscriminada e universalmente, interessa sobremaneira
conhecer os diplomas que poderão auxiliá-lo nessa atividade, aparelhando-o e
capacitando-o ao desencadeamento de seu dever funcional e cívico. Ainda que os
conheça e já os tenha incorporado no seu cotidiano, parece-nos, no entanto,
nunca ser demais a apresentação desse precioso mosaico, cujas pedras ligam-se
harmoniosamente no resultado final - a construção da cidadania das crianças e
adolescentes brasileiros.
Mesmo que nos detenhamos especificamente na educação escolar, é aconselhável
inseri-la num contexto mais abrangente, ainda que de relance, lembrando o
recente relatório “Situação Mundial da
Infância-2000”:
A educação não começa
no momento em que a criança entra na escola, nem termina quando o sinal toca
indicando o fim das aulas. O aprendizado tem início no nascimento; acontece no
seio da família, no bairro, na comunidade, durante brincadeiras. Os professores
da vida são os pais, os irmãos, outras crianças, os locais de trabalho, os meio
de comunicação. Uma educação básica de qualidade é um dos direitos humanos
(...). Mesmo diante de obstáculos, as crianças abraçam a oportunidade de
aprender sobre o mundo que as cerca e de desenvolver suas habilidades para
serem bem sucedidas – pensamento crítico, autoconfiança, capacidade para
solucionar problemas e para trabalhar com outras crianças. Com o crescimento e
o desenvolvimento das crianças, estas habilidades irão ajudá-las não apenas no
desempenho de sua vida diária, mas também na transformação do seu futuro (Unicef, p. 56/58) .
Isto
porque muitos dos instrumentos legais que serão analisados em seguida, poderão
ser utilizados para garantir os direitos fundamentais da infância e da
juventude.
O Procurador de Justiça do Estado de São Paulo e então
Presidente da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da
Infância e da Juventude PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, analisando a educação
como e bem fundamental da vida e um dos atributos da própria cidadania, em seu
artigo “Educação, Direito e Cidadania”
entende, por educação “em sentido amplo,o
atendimento em creches e pré-escolas
às crianças de zero a seis anos de idade, o ensino fundamental, inclusive
àqueles que a ele não tiveram acesso na idade própria, o ensino médio e o
ensino em seus níveis mais elevados, inclusive aqueles relacionados à pesquisa
e à educação artística.” E conclui: “contempla,
ainda, o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
prestado, preferencialmente, na rede regular de ensino.” (“Cadernos de
Direito da Criança e do Adolescente”, volume I, Editora Malheiros, pág. 94)
Isto posto, passamos a apontar os principais instrumentos
que objetivam garantir a educação escolar que, como dissemos acima, constituem
a base sobre a qual a Justiça da Infância e da Juventude forjará a cidadania
dos destinatários – crianças e adolescentes.
A Constituição
Federal de 1988, que o prof. MOACIR GADOTTI
denomina de “cidadã”, porque “estabelece
a educação como um dever do Estado, mas também dever da família, da sociedade e
de todos, mas só o Estado pode dar conta do atraso educacional” (“Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado”, Editora Malheiros, pág. 181), reafirmou em seu artigo 22, XXIV,
que a competência legislativa para disciplinar as diretrizes e bases da
educação nacional pertence à União. Competindo à União, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre educação, cultura, ensino e
desporto (CF, art. 24, IX), seguindo o modelo federativo adotado no Brasil,
distinguimos desde logo as diretrizes gerais para a educação nacional, de
domínio exclusivo da competência da União, e a legislação suplementar da competência
concorrente da União, Estados e Distrito Federal.
Consistindo em direito público
subjetivo, relacionado à cidadania e à dignidade da pessoa humana (CF,
art. 205), a educação assume no texto constitucional a característica
fundamental de essência para o desenvolvimento da pessoa humana e do país.
Estabelecido o parâmetro inicial da pirâmide em cujo
vértice encontram-se as disposições de caráter geral estabelecidas pela
Constituição Federal, o Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/90) passa a indicar as
balizas dessa obrigação estatal, desenvolvendo-as de molde a efetivar gradual e
solidamente a conquista do clamor do constituinte. Não só proclamando a
educação como um direito, mas orientando-o ao pleno desenvolvimento do destinatário,
ao preparo para a cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II- direito
de ser respeitado por seus educadores; III- direito de contestar critérios
avaliativos, podendo recorrer à instâncias escolares
superiores; IV- direito de organização e participação em entidades estudantis;
V- acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (art.53).
Ademais, garante o ECA “ o
direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como
participar da definição das propostas educacionais” (art.53, parágrafo único).
Lança raízes cada vez mais profundas na formação global da personalidade da
criança (art.54), assegurando o ensino fundamental,
obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele “não tiverem acesso
na idade própria” (art.54, I); a “progressiva extensão da obrigatoriedade e
gratuidade ao ensino médio (art.54, II); o “atendimento educacional
especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular
de ensino” (art. 54, III); o “atendimento em creche e pré-escola às crianças de
zero a seis anos de idade” (art. 54, IV); o “acesso aos níveis mais elevados do
ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um”
(art.54, V); a “oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do
adolescente trabalhador” (art. 54, VI); e, por derradeiro, “o atendimento no
ensino fundamental, através de programas suplementares de material
didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde” (art. 54,
VII).
Estabelece, além disso, a obrigação dos pais ou
responsável de matricular os filhos na rede regular de ensino (art.55), fixando
deveres dos dirigentes de estabelecimentos de ensino (art. 56), passando a introjetar preceitos que permitem a possibilidade de um
horizonte promissor (arts. 57 e 58), para,
finalmente, enfatizar que “ os Municípios, com apoio
dos Estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos e
espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a
infância e a juventude” (art.59).
Prosseguindo a linha descendente dos textos que
constituem instrumentos destinados à garantia da educação escolar, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação ( Lei Federal nº 9394/96) “não pretendeu jamais tornar-se um diploma único da educação no Brasil.
Não veio para cumprir papel de Lei Orgânica da Educação, esgotando a disciplina
jurídica do assunto. Estruturou-se na definição apenas do que se entende por
diretrizes e bases da educação.” ( MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES,
“Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação”, Editora Revista dos
Tribunais, pág. 28). Realmente, o seu texto organiza o sistema legal, definindo
as disposições gerais (art. 1º), princípios e fins da educação nacional (arts. 2º e 3º), do direito à educação (arts.
4º a 7º), da organização da educação nacional (arts.
8º a 20), da educação básica (arts. 22 a 28), da
educação infantil (arts. 29 a 31), do ensino
fundamental (arts. 32 a 34), do ensino médio (arts. 35 e 36), da educação de jovens e adultos (arts. 37 e 38), da educação profissional (arts. 39 a 42), da educação superior (arts.
43 a 57), da educação especial (arts. 58 a 60), dos
profissionais da educação (arts. 61 a 67) e dos
recursos financeiros para a educação (arts. 68 a 77).
Além disso, a publicação “Marcos
Legais”, organizada e promovida pelo PRASEM – Programa de Apoio aos
Secretários Municipais de Educação, e destinada “a elevar a competência
técnico-administrativa das secretarias municipais de Educação, em resposta à
crescente importância dos municípios no ensino fundamental”, representa
importante coletânea de toda a legislação, decretos, portarias e resoluções
relacionadas à matéria, servindo de importante subsídio à efetivação judicial da
garantia do direito à educação.
Finalmente, cabe-nos mencionar a Lei Federal nº 7716/89, que
define os crimes resultantes de
preconceitos de raça e de cor, preceituando em seu artigo 6º que: “recusar,
negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino
público ou privado de qualquer grau” constitui crime apenado com reclusão de
três a cinco anos, e, se praticado contra menor de dezoito anos, a pena é
agravada de um terço. Ademais, responde por delito inafiançável a pessoa que nega
acesso a estabelecimento de ensino em decorrência de raça ou cor.