ADOÇÃO DE NASCITURO

 

 

Simone Mariano da Rocha[1]

Procuradora de Justiça no RS.

 

 

A Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, a regulamentação pelo Estatuto da Criança e do Adolescente operaram profunda modificação no Instituto da Adoção. Deixavam de existir, quando se tratava de adotando criança e adolescente, a classificação e os efeitos distintos até então vigentes: adoção civil, adoção simples e adoção plena. A nova normatização da adoção defluiu dos princípios constitucionais e do regrado no art. 227, § 5º, da CF, verbis:

 

"a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros."

 

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 39, institui:

 

"a adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei."

 

Restaram, revogados, pois, no cenário normativo nacional o Código de Menores e o Código Civil de 1916 no que respeitava à adoção de crianças e adolescentes. O espírito que animava as palavras da nova legislação decorriam da tradução do exposto nos princípios da proteção integral, do direito fundamental à convivência familiar e comunitária, da proibição de designações discriminatórias relativas à filiação, da irrevogabilidade da adoção, da preservação da dignidade familiar do adotado[2] e do interesse maior da criança, por tal razão atingindo também a proteção da saúde e o bem-estar da gestante e da família que irá integrar, seja natural ou substituta. Na mesma senda, o Novo Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, contemplou o regrado na Carta Magna e não se desgarra do visado no Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

E quanto ao nascituro[3], teria o legislador deixado-o em pé de inferioridade frente à criança e ao adolescente, como sustentam alguns, em vista de não haver norma expressa relativa a adoção? Reconhecida a condição de nascituro, aquele que há de nascer, poder-se-ia entender cabível ainda o entendimento de que a lei recepciona a possibilidade da adoção? Tal questionamento se mostrava mais polêmico antes da vigência do Novo Código Civil. Dizia o art. 372 do Código Civil que não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. Tal regra não teria sido recepcionada pelo texto da atual Constituição Federal? Não teria sido posteriormente a regra traduzida pelo teor do art. 45 do ECA? Como assevera José Luiz Mônaco da Silva[4], se o legislador proibiu a adoção de crianças e adolescentes mediante a lavra de escritura pública, entendemos que os mesmos motivos imperam e, conseqüentemente, impedem a adoção de nascituros. O fato de o Estatuto, ao tratar do instituto da adoção nos artigos 39 a 52, fazer menção unicamente às expressões criança e adolescente, sem aludir ao termo nascituro, para nós revelava claramente que o ordenamento jurídico excluía a possibilidade de adoção de nascituros e estabeleceu como rigorosamente necessária a intervenção judicial (arts.47 e 148,III, do ECA). Nesse sentido, foi aprovada tese[5] no 19º Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude, ocorrido em novembro de 2001 em Belém/Pará.

 

O Novo Código Civil, conforme expressa disposição inserta no art.2.045, revogou o Código Civil de 1916, e nele agora inexiste qualquer menção relativa a adoção de nascituro.

 

Reconhecem-se as intenções nobres dos que defendem a possibilidade dessa adoção, fundamentando, frente à omissão do novo ordenamento legal, não estar revogada nos termos da lei civil a adoção de nascituro e, sobretudo, defendendo-a como direito inerente ao próprio ser, à semelhança do direito que ele tem de reconhecimento precedente ao nascimento, visto que se trata de ato benéfico e eficaz para combater a degeneração orgânica e mental, constituindo-se em uma importante medida eugênica[6] destinada a favorecer a procriação saudável no Brasil.

 

Argumentos dos que são favoráveis à adoção de nascituros, nitidamente de cunho sociológico-sanitarista, não encontram, ao nosso modo de ver, smj, amparo legal. Diríamos mais, representam, como preleciona Antônio Chaves[7], "um contra-senso do ponto de vista humano e do ponto de vista legal". Do humano, assevera, porque a ninguém deveria ser facultado adotar uma criatura que ainda não nasceu, que não se sabe se vai ou não nascer com vida, qual seu aspecto, sua saúde, etc.. Do ponto de vista jurídico, porque a dependência em que fica essa relação de adoção contraria o princípio de segurança e estabilidade que deve presidir as relações que deixam sua marca no estado das pessoas, importando uma verdadeira condição cuja plena efetividade dependerá de um acontecimento futuro e incerto: o nascimento com vida, como entre nós repete a exigência o artigo 2º do Novo Código Civil.

 

O Nascimento com vida é o termo inicial da personalidade. Personalidade é a capacidade de ser titular de direitos, pretensões, ações e exceções. Capacidade de direito e personalidade são o mesmo[8].

 

Não se pode confundir, contudo, com o fato de a lei salvaguardar desde a concepção os direitos do nascituro. Ao ente que está em vida intra-uterina é concedida uma expectativa de direito, portanto, antes do nascimento, o nascituro não é titular de direitos subjetivos, todavia a ordem jurídica lhe confere a sua proteção. A Constituição Federal assegura especial proteção ao nascituro, quando garante proteção à gestante (art. 201, III[9]). No mesmo sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art. 8º[10]. Dessa forma, ao buscar assegurar o nascimento e o desenvolvimento sadio, visa a alcançar (a todas as fases, desde a concepção) condição paritária à superioridade normativa expressa no art. 227, caput da CF, verbis: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

Portanto, obedientes aos princípios Constitucionais e Estatutários vigentes, mostrar-se-ia um evidente retrocesso não considerar o nascituro credor da proteção integral do Estado e tão-somente parte das entranhas da mãe, para se justificar a plena disposição desta sobre ele.

 

Aceitável, sem dúvida, a possibilidade de a mãe, na fase gestacional, vir a manifestar sua vontade de não criar o filho e entregá-lo à adoção logo após o nascimento. Tal situação possibilitará, sempre presente o princípio insculpido no artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o acompanhamento técnico e servirá para corroborar a eventual inarredável vontade da genitora ao prestar o consentimento judicial.

 

Também não poderia ser outra a interpretação diante do teor da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional que, em norma expressa no Artigo 4, letra c, item 4, define: que o consentimento da mãe, quando exigido, tenha sido manifestado após o nascimento da criança sublinhando, ademais, no seu preâmbulo, que cada país deveria tomar, com caráter prioritário, medidas adequadas para permitir a manutenção da criança em sua família de origem.

 

O Brasil, signatário da Convenção de Haia, encontra-se comprometido com os princípios reconhecidos pelo instrumento internacional, cabendo-lhe compatibilizar e/ou incorporar nas disposições do direito interno as regras que definem em grandes linhas as obrigações dos Estados Membros. Vale sinalar que no Direito Internacional existem normas Cogentes e Não Cogentes. As Convenções e os Tratados relativos a direitos humanos fundamentais são documentos de natureza Cogente. A Constituição Federal, no seu artigo 5º, § 2º, dispõe, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

 

Como sabido, o Brasil se torna parte de um Documento Internacional havendo a ratificação[11] pelo Chefe do Poder Executivo, desde que devidamente aprovado[12] o texto pelo Congresso Nacional. Uma vez ratificado, cabe ao Presidente da República expedir um decreto de execução, promulgando e publicando no Diário Oficial da União o com]teúdo dos tratados internacionais, materializando-os, assim, internamente. Em relação a tratados de proteção dos direitos humanos, defende-se[13], com fulcro nos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Lei Maior, ingressarem no ordenamento brasileiro com status de "norma constitucional" e têm aplicação imediata a partir da ratificação.

 

O Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999, que promulgou[14] a nominada Convenção assim dispõe: Art. 1ºA Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993, apensa por cópia a este Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém (grifo nosso).

 

Dessa forma, obedecido o processo específico instituído na Constituição Federal, atestado está que o compromisso internacionalmente firmado é juridicamente exigível, obrigando a todos sua observância.

 

Assim, diante dos princípios e normas vigentes na legislação pátria, parece-nos evidente a impossibilidade jurídica de adoção de nascituro.

 

NOTAS:

 

[1] Procuradora de Justiça no RS, Especialista em Direito Comunitário, Infância e Juventude, pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

[2] Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes

[3] Nascituro, na lição de Pontes de Miranda, é o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de direito ou de pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida (Miranda, Pontes de – Tratado de Direito Privado – Parte Geral, Tomo I – Introdução – Pessoas Físicas e Jurídicas, 1ª Edição – 1999 – Bookseller)

Dicionário Eletrônico – Aurélio Buarque de Holanda - Verbete: nascituro 1. Que há de nascer. 2. Aquele que há de nascer. 3. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.

[4] in A Família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente - Editora Saraiva, 1995, São Paulo

[5] Título:adoção de nascituro. Autoras: Simone Mariano da Rocha, Daniele Schneider Dutra e Mirian Inês Zalamena, então Pós-graduandas no Curso de Especialização em Direito Comunitário: Infância e Juventude da ESMP/RS.

[6] Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa: que favorece o aperfeiçoamento da reprodução humana

[7] CHAVES, Antônio. Adoção, adoção simples e adoção plena. São Paulo, Ed. Revista do Tribunais, 1983.

[8] Miranda,Pontes de- Tratado de Direito Privado- Parte Geral, Tomo I- Introdução-Pessoas Físicas e Jurídicas,pág.209,1ª Edição-1999-Bookseller.

[9] Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: (...)III - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

[10] É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.

[11] Aurélio Buarque de Holanda-Dicionário Eletrônico - Verbete: ratificar: 1. Confirmar autenticamente, validar (o que foi feito ou prometido).

[12] O Decreto Legislativo nº63, de 19 de abril de 1995, aprovou a denominada Convenção de Haia.

[13] Valério de Oliveira Mazzuoli, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e sua incorporação no Ordenamento Brasileiro. Revista da Ajuris nº87, tomo I, 2002.

[14] Aurélio Buarque de Holanda-Dicionário Eletrônico Verbete: promulgar: 1. Ordenar a publicação de (lei) .2.Tornar público.

Patrícia Galindo da Fonseca-UFRJ - Revista Forense, Volume 341, abril/1998, pág. 193/211: Promulgação é ato jurídico interno onde se atesta a existência de um ato internacional celebrado, satisfeitas todas as suas formalidades

 

 

tivas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela". Seguindo a orientação presentes no art. 21 da citada Convenção, o Estatuto da Criança e do Adolescente também faz no campo da adoção internacional uma série de exigências:

art. 46 - A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. (...) § 2º - Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do país , o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade;

art. 51 - Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31. § 1º - O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem. § 2º - A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência. § 3º - Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado. § 4º - Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional;

art. 52 - A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente. Parágrafo único - Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção.

 

Portanto, na adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil, deverá ser observado: - o estágio de convivência deverá ser cumprido em território nacional, num prazo de no mínimo 15 dias para crianças de até 2 anos de idade, e no mínimo de 30 dias quando se tratar de adotando acima de 2 anos de idade - art. 46, § 2º; - o candidato à adoção deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente de seu domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis de seu país, apresentando estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem - art. 51, § 1º; - a autoridade judiciária, de ofício ou a pedido do Ministério Público, poderá requerer a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência - art. 51, § 2º; - os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, após serem autenticados por autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da tradução feita por tradutor público juramentado - art. 51, § 3º; - a saída do adotando do território nacional somente será permitida após ter sido consumada a adoção - art. 51, § 4º; - a adoção por estrangeiro poderá, também, ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o respectivo processo - art. 52. Será da competência dessa comissão manter um registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção - art. 52, § único. Diante dessas colocações, vale questionar se a Lei n. 8.069/90 não teria sido muito criteriosa com a adoção internacional, e que, num país como o Brasil, com tantos milhões de abandonados isto não seria até prejudicial, podendo até mesmo diminuir o número de adoções feitas por estrangeiros.

Entretanto, apesar dessas ponderações, há que se entender que as exigências feitas pelo Estatuto são no sentido de salvaguardar ao máximo os direitos das crianças e adolescentes, que já sofreram uma vez - tanto que estão à disposição de serem adotados - e portanto, seria extremamente danoso em termos psicológicos se novamente a situação de abandono, carência e maus-tratos se repetisse. Efetivamente, uma das questões que consideramos das mais importantes acerca da adoção internacional, trata-se do cumprimento dos dispositivos constantes no ECA, os quais determinam que o Juízo da Infância e da Juventude examinará a legislação estrangeira de forma a possibilitar a constituição do vínculo da adoção. Com muita pertinência aduz Vera Maria Barreira JATAHY: a complexidade do Direito Internacional privado da adoção, colocando em confronto lei pessoal do adotante e lei pessoal do adotado, e a insuficiência das soluções preconizadas pela lei interna de cada país vem levando a comunidade internacional a optar pelas soluções das convenções internacionais.

 

A complexidade de adequação da lei do adotante estrangeiro à lei do adotado brasileiro dificulta a regulamentação da Adoção Internacional a partir, simplesmente, do Estatuto da Criança e do Adolescente. É assim necessário que o Brasil tome consciência da importância de integrar o esforço internacional no sentido da elaboração de uma convenção verdadeiramente internacional regulando a adoção, envolvendo partes vinculadas a legislações diversas. Paolo VERCELLONE, de igual forma, expressa essa mesma preocupação: (...) para a Itália é exigência necessária uma decisão da autoridade brasileira concedendo a adoção e, também, a custódia pré-adotiva de um menor brasileiro (até 18 anos) a um casal italiano. Portanto,  é suficiente um documento brasileiro do qual se deduza que a autoridade local tenha verificado se ocorreram todos os pressupostos determinados pela legislação a fim de que a criança possa ser adotada, e se o casal italiano que fez a solicitação à autoridade do país é, moral e materialmente, idôneo para assumir a tarefa de educar como filho o pequeno cidadão brasileiro.

 

O documento brasileiro deverá ser ratificado pelo Juizado de Menores italiano do lugar de residência do casal italiano, que deverá controlar a regularidade formal do documento brasileiro e, também, se a decisão brasileira não é contrária aos princípios fundamentais do nosso direito de família. Mas nenhum documento brasileiro poderá ser ratificado pelos tribunais italianos se o casal italiano, a quem for confiada a criança não tiver sido antes considerado, favoravelmente, pelo mesmo tribunal italiano, como possuidor de todos os requisitos para a adoção, requisitos que são iguais àqueles previstos para a adoção de crianças italianas. Esse é, na verdade, o primeiro ponto essencial. Para velar, realmente, pelo interesse do pequeno cidadão brasileiro, os senhores só devem conceder a adoção a um casal italiano, regularmente casado há pelo menos três anos, cuja idade não seja inferior a dezoito anos e superior a 40 anos em relação à idade da criança adotada; e, sobretudo, lhes apresente a declaração de idoneidade fornecida por um Juizado de Menores italiano. Depreende-se, portanto, o quanto deverão as etapas da Adoção Internacional serem cuidadosamente resguardadas a fim de se evitar situações delicadas. Não se trata de uma mentalidade xenófoba, tanto que, também na adoção nacional devem ser obedecidas as normas estatutárias. Pretende-se, portanto, evitar as hipóteses que possam de alguma forma ultrajar a criança e ainda, sejam vexatórias para o Brasil (ou qualquer país de origem). 3 - Da implantação das CEJAS A análise do art. 52 do Estatuto é importantíssima, pois se trata de uma de suas importantes inovações: a criação, pelo Poder Judiciário dos Estados da Federação, da Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA, a qual se apresenta como um mecanismo eficiente de controle das Adoções Internacionais.

 

Entendemos que possa ser apontado como uma falha da Lei n. 8.069/90, o fato de que tal "criação" seja tão-somente facultativa. Defendemos, portanto, que deveria ser obrigatória a instituição desse órgão em cada unidade da federação. Posição esta também defendida por José Luiz Mônaco da SILVA: "Somos da opinião de que o Estatuto, em lugar de tornar facultativa a criação de tal comissão, deveria dar-lhe caráter cogente". Convém observar que este ponto se constitui numa das propostas de alteração do ECA, contido no Projeto de Lei n. 115/94, que tramita no Senado Federal.

A CEJA consiste, desse modo, num órgão judicante que tem por objeto reduzir as possibilidades de tráfico irregular de crianças e adolescentes, isso porque cadastra os pretendentes da adoção internacional de estrangeiros residentes ou domiciliados fora do país, onde, também, são submetidos os documentos desses interessados.

 

Cabe a CEJA a elaboração de um estudo prévio dos candidatos, analisar com rigor as leis do país dos pretendentes, verificando se estão habilitados de acordo com as mesmas e dentro das exigências da nossa legislação. Somente na hipótese do parecer da comissão ser favorável é que será fornecido um laudo de habilitação, que deverá ser juntado à petição inicial. Nessa matéria há que se considerar alguns pontos:

a) a CEJA ainda que vinculada ao Poder Judiciário não tem função jurisdicional, assim, "o seu laudo tem caráter avaliativo das condições do adotante, sem interferir na atuação do juiz, o qual terá pleno controle do processo e total autonomia jurisdicional"; b) o laudo de habilitação, apesar de ser o Estatuto lacunoso nesse aspecto, não poderá ser permanente, "deverá ter necessariamente um prazo de validade, findo o qual o candidato tornar-se-á inabilitado para reivindicar a adoção de uma criança ou adolescente, a não ser que, em caráter excepcional, providencie a sua revalidação"; c) a lei brasileira não situa se as Adoções Internacionais devam ser feitas apenas por intermédio de agências, ou seja, ainda é possível que as mesmas se processem diretamente com os interessados, de modo que "nos Estados onde já funciona a CEJA são previstas regras próprias para o credenciamento, naquele órgão, das agências internacionais".

 

Parece-nos, nesse sentido, adequada a alteração ao art. 51, do ECA, proposto pelo já citado Projeto de Lei n. 115/94, que passaria a ter o seguinte §5º: "O pedido de habilitação somente poderá ser formulado quando intermediado por órgão público ou entidade particular de seu próprio país e credenciados no Brasil"; d) o registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção, de que trata o § único do art. 52, do ECA, está, convém que se ressalte, em consonância com o que determina a Convenção de Haia, de 1993, que fala, especificamente de um órgão centralizador: "a vinculação entre estes dois órgãos permitirá o total controle das Adoções Internacionais no país". 4 - Algumas considerações. Diante desses estudos acerca da Adoção Internacional se depreende toda uma cautela que entendemos necessária a fim de se evitar a forma desumana, abusiva, ilegal de saída de crianças do território nacional para outros países: o tráfico de crianças.

 

Documento apresentado no Congresso de UIBA - União Ibero-Americana de Advogados, de 1996, denunciou o tráfico na Espanha e designou, inclusive, as facilidades que as famílias encontram para comprar crianças, oriundas, praticamente, de países do Terceiro Mundo, em especial, da América Latina. Tal fato reforça a importância de se implantar um mecanismo jurídico de adoção com o objetivo de obstar este bárbaro comércio.

 

Há que se recordar que em 1993 foi firmado na Argentina um Convênio entre os representantes dos países latino-americanos, para que as adoções de crianças desses países ficassem restritas à América Latina, tal iniciativa, que não vem sendo cumprida, tinha justamente o mote de se evitar a perda da identidade, da cultura, das raízes das crianças latino-americanas.

 

Para os que ingenuamente acreditam que a adoção internacional se mostra como uma alternativa proveitosa, pois são realizadas preponderantemente por famílias pertencentes ao primeiro mundo, sob o fundamento de que receberiam condições materiais mais adequadas - o que pode ser verdadeiro por um lado - faz-se oportuno ponderar: não se pode concluir que tendo tais condições estes meninos e meninas serão mais felizes.

 

Para tal análise considero imprescindível trazer à colação as salomônicas palavras do Desembargador Francisco Figueiredo, no Acórdão AI 22.528-4 (segredo de justiça) - 4ª C. - j.2.4.92: (...) Entendo que é também absolutamente irrelevante a discussão de se conceder adoção a estrangeiro ao fundamento de que as condições de criação, educação e prosperidade no 1º Mundo, são mais garantidoras do que no nosso Terceiro Mundo. Tenho concepção diferente.

 

A qualificação "dos mundos", segundo a ONU, está na razão exclusiva da renda per capita de cada País. É, portanto, um conceito exclusivamente econômico. O homem é ajustado e feliz no meio em que vive (qualquer que seja a categoria econômica de "seu mundo") na razão de que se vê integrado. É a escala da felicidade. Integrado no meio familiar, no meio cultural, integrado na aspiração política e integrado na sua realização espiritual, vocacional e religiosa. Pensar o contrário seria admitir que todo habitante do 1º Mundo seria feliz e os "dos demais mundos" infelizes. Se esse princípio fosse verdadeiro, a Suécia, e agora em disputa com o Japão, não teria o título de País de maior índice de suicídio.

 

Não seria à toa que os estrangeiros, e de forma especial os holandeses, quando para aqui vêm não querem mais voltar para a terra de origem. Não negamos que o Brasil, por razão econômica ..., é País de 3º Mundo. Este é o desafio da nossa geração. Por outro lado, na luta indormida que encetamos para a melhoria de vida do nosso povo, temos vários valores morais que nos confortam, como na nossa pálida economia não ter o concurso de um vintém sequer de povos colonizados, como aconteceu e ainda acontece com quase todos os povos do 1º Mundo. Não foi à toa que um de nossos poetas maiores, no exílio, dizia: "Que as aves que aqui gorjeiam, não gorjeiam como lá".

 

O título maior que o brasileiro sempre disputou no mundo é de ser não o maior "ser racional", pois nisso acreditamos não haver hierarquia, mas de ser o maior "ser social" de que se tem notícia nesse planeta. Qualquer pessoa é feliz desde que seja livre e que tenha saúde e, para tanto, qualquer País que possa propiciar tais hipóteses é adequado". Maria da Graça Diniz Costa BELOV, membro da Comissão Nacional de Direitos Humanos, traz à discussão, ainda um outro problema, o da discriminação. Segundo ela, as crianças negras que são adotadas por alemães, holandeses ou suíços, vêm sendo discriminadas pela sociedade desses países.

 

Decorre daí novamente indagarmos se a garantia de melhor estrutura econômico-social, é condição suficiente para que se defira - sem maiores critérios e exigências - todos os pedidos de adoção internacional. Feitas tais colocações, entendo que devam ser considerados, ainda, os seguintes aspectos: 1º) que se promova uma modificação no art. 52 do ECA, proposta, inclusive, resultante do Encontro Nacional das Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção, devendo ter o citado dispositivo a seguinte redação: “a adoção internacional será condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente”; 2º) que se estabeleçam convênios com os países que adotam crianças brasileiras (devendo tal prática ser estendida aos países latino-americanos), para que estas sejam acompanhadas em seu desenvolvimento e adaptação até que atinjam a maioridade; 3º) que, ao Juízo da Infância e da Juventude não é suficiente o exame da legislação estrangeira aplicável, de modo a garantir apenas formalmente a adoção, deverá, ainda, salienta Vera Maria B. JATAHY, "estar alerta para assegurar-se de que a adoção que se processou no Brasil será reconhecida pela legislação do país dos adotantes e que poderá produzir os efeitos da adoção plena, com a integral recepção da criança no seio da nova família de conformidade com o art. 31 do Estatuto".

 

Para concluir, há que se considerar que durante um certo período entendia-se que a adoção seria a possibilidade de dar um filho para aqueles cuja natureza os havia negado, depois passou a ser vista como uma questão caritativa, de tirar da rua os desassistidos, hoje nasce uma nova visão, da sociedade como um todo ser responsável pelos seus. Percebe-se, aí, claramente, uma mudança radical de atitude: não mais estamos, conforme se exprime Marcel HOPPE, naquela fase em que "certa família procurava uma criança, mas sim a criança procurando uma família". Não restam dúvidas de que a criança não pode mais, em vão, esperar ser adotada. E muitas vezes espera-se dia após dia, mês após mês.

 

É preciso que se consiga de alguma forma mobilizar mais a sociedade, pois nos deparamos com o seguinte quadro: os filhos das nossas misérias continuam sendo institucionalizados, ainda que sob o eufemismo de um abrigo, de uma casa lar. No entanto, por melhor que sejam estes ambientes, todos são artificiais. Não há a presença de uma mãe, de um pai, de uma avó, enfim, de alguém que represente um ente de amor, momento após momento. Não bastam os cuidados que são ministrados nestes locais, e em muitos com grande responsabilidade, pois para a criança, não é suficiente as oito horas de trabalho do funcionário, ou as generosas horas de voluntários, o que a criança precisa são laços permanentes de afetividade, ainda que num ambiente simples, mas que lhe permita se desenvolver com respeito e dignidade.

 

Portanto, o tema da adoção não pode ser objeto de uma leitura isolada do nosso contexto histórico, econômico, político e social. Não podemos nos deixar seduzir por um modelo que se apresenta cada vez mais excludente. A luta pela Justiça Social, por uma sociedade mais equânime depende de todos nós.

 

 

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"Art. 32 1 - Ninguém poderá obter vantagens materiais indevidas em razão de intervenção em una adoção internacional. 2 - Só poderão ser obrados e pagos os custos e as despesas, inclusive os honorários profissionais razoáveis de pessoas que tenham intervindo na adoção. 3 - Os dirigentes, administradores e empregados dos organismos intervenientes em uma adoção não poderão receber remuneração desproporcional em relação aos serviços prestados." No caso específico do Brasil, esta situação não deverá ocorrer uma vez que segundo o que determina o §4º, do art. 51 do ECA, "antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional". AMARAL E SILVA. Antonio Fernando. "Comentários do debatedor" in SIMONETTI, C. et alii (orgs.) - Op. cit., p. 37. AMARAL E SILVA, A. F. - Idem, ibidem. E sobre este ponto parece muito oportuna a crítica de ZAFFARONI ao afirmar que: "Ao longo de toda a história da Humanidade, a ideologia tutelar em qualquer âmbito resultou em um sistema processual punitivo inquisitório. O tutelado sempre o tem sido em razão de alguma inferioridade (teológica, racial, cultural, biológica, etc). Colonizados, mulheres, doentes mentais, minorias sexuais etc. foram psiquiatrizados ou considerados inferiores, e portanto, necessitados de tutela" ZAFFARONI, Raul. "Do advogado - art. 206" in CURY, Munir et alii (coords.).- Op. cit., p. 640. Aliás, tal regra repetiu o que já havia sido colocado na Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, que no Princípio 9º dispunha: "A criança gozará proteção contra quaisquer forma de negligência, crueldade e exploração. Não será jamais objeto de tráfico, sob qualquer forma". "Art. 31 - A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção", do Estatuto da Criança e do Adolescente. JATAHY, V. M. B. "A adoção internacional...". Op. cit., p. 205. VERCELLONE, Paolo. " As novas Famílias". Op. cit., p. 37. Acrescenta, ainda o autor: "Na falta deste documento essencial, deverão recusar a adoção porque, do contrário, uma vez chegada à Itália, a criança poderá ser reenviada ao Brasil ou, então, retirada da companhia do casal italiano que os senhores haviam escolhido e confiada a um outro casal italiano desconhecido dos senhores, com grave dano para a criança. Outra coisa importante. A lei italiana de 1983, no intento de favorecer as crianças estrangeiras, colocando-as em posição de perfeita igualdade com as crianças italianas, estabeleceu que a adoção de uma criança estrangeira pronunciada pela autoridade estrangeira terá, na Itália, o mesmo efeito que uma adoção italiana, qualquer que seja o efeito previsto pela legislação do país de origem. (...) Cabe recordar ainda que a decisão dos senhores sobre a adoção é confirmada pelos juízes italianos, uma primeira vez, na chegada da criança e, depois uma segunda vez, aquela definitiva, depois de um ano que a criança permanecer naquela família, isto é, depois da custódia pré-adotiva experimental. Pode, entretanto suceder, e algumas vezes sucede mesmo, que no fim do ano experimentar, o tribunal considere que a família revelou-se não idônea, concretamente, para bem educar aquela criança e, portanto, não confirme a adoção. Nesta altura, os problemas se tornam sérios porque aquela mesma criança já é considerada, pela lei dos senhores, filho adotivo do casal italiano, enquanto que pela lei italiana aquela criança, afastada da família escolhida pelos senhores, é entregue a uma outra família italiana; com o risco de que esta criança acabe tendo três casais de genitores, o de origem, de sangue, o do documento brasileiro e, enfim, o novo escolhido pelo juiz italiano que decidiu não confirmar o primeiro casal italiano. O juiz italiano, nesta situação, tem a obrigação de comunicar ao Estado de origem, através da embaixada ou do consulado, e de esperar a resposta do governo brasileiro; porém, não tem a obrigação de devolver a criança ao Brasil se seu governo não concordar com esta troca de genitores adotivos" (p. 37-38). SILVA, José Luiz Mônaco da. Estatuto da criança e do adolescente: comentários, p. 85. PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, p. 268. SILVA, J. L. Mônaco da. Estatuto da criança e do adolescente: comentários. p. 85. O Regimento Interno da CEJA/SP, instituída pela Portaria n. 265/92, publicada no DOE, de 6 de julho de 1992, prescreve em seu art. 6º, que o laudo de habilitação (certificado de habilitação), terá validade de 180 dias, podendo ser revalidado por igual período. PEREIRA, T; da S. Direito da crianças e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Op. cit., p. 268. Segundo o Projeto de Lei n. 115/94, acrescentar-se-ia ao art. 51, ainda outros dois parágrafos: "§ 6º - O Poder Executivo, ouvido o Ministério Público Federal, designará o órgão público encarregado do credenciamento, observados os seguintes requisitos: I - constituir o credenciando serviço estrangeiro oficial ou entidade particular autorizada pelo respectivo Governo; II - não ter fins lucrativos; III - promover a preparação dos interessados na adoção; IV - promover o acompanhamento pós-adotivo." "§7º - A autoridade judiciária somente iniciará o procedimento de adoção internacional depois de consultada a comissão estadual judiciária de adoção quanto à existência de interessados residentes e domiciliados no País, certificado nos autos o dia, o nome e o cargo do informante." PEREIRA, T. S. - Idem, ibidem, p. 268. "Tráfico de crianças preocupa". Jornal do Conselho Federal da OAB, p. 17: "Em 1988, foram registradas cinco mil adoções de crianças brasileiras por estrangeiros. Em 1993, este número saltou para 13 mil". Para Reginaldo Oscar de Castro, secretário-geral do Conselho Federal da OAB, não pode ser descurado um gravíssimo problema de afronta à vida humana, pois muitas adoções são realizadas com o intuito de simplesmente possibilitar transplantes de órgãos, consubstanciando um lucrativo e cruel mercado de órgãos humanos. RT, n. 691, maio de 1993, p. 156. "Tráfico de crianças preocupa". Jornal do Conselho Federal da OAB, p. 17. JATAHY, V. M.B. "Adoção internacional ...". Op. cit. p. 205. Frase proferida pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude de Porto Alegre, Marcel Hoppe, no Colóquio Interamericano de Direitos Infanto juvenis, ocorrido no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Florianópolis, em 13 de novembro de 1996.

Retirado de: http://www.ccj.ufsc.br/~9612212/crianca/adocao.txt