INIMPUTABILIDADE PENAL: TÓPICOS PARA UMA REFLEXÃO
Profa. Titular da UFSC.
1. Introdução
Vivemos numa sociedade marcadamente
agressiva e tem-se atribuído a prática de tal violência à população infanto-juvenil.
Uma das encarregadas da difusão dessa idéia é a mídia, de sorte que a suposta delinqüência juvenil ocupa as principais manchetes.
É oportuno, inclusive, indagarmos o por quê de tanto destaque a criminalidade juvenil se
compararmos com outras formas de violência relacionadas à problemática da
infância como a subnutrição, o abandono, a exclusão dos bancos escolares, a
exploração sexual, a exploração do trabalho, os maus-tratos, etc.
Tenta-se a todo custo encontrar um
“culpado” para uma questão que na realidade é muito mais conseqüência de uma
série de fatores-causa da criminalidade como um todo.
Não me refiro apenas as questões sócio econômicas, isto porque nos inserimos numa
sociedade capitalista maquiavélica, excludente, que pode ser responsabilizada
por esta gritante diferenciação entre as classes sociais, o que resultou numa
sociedade marcadamente distorcida, com uma grande massa de miseráveis.
Nesse quadro de absoluta penúria
temos uma multidão de sans-papiers (sem identidade), fazendo uma analogia aos
africanos sem-documentos expulsos pelo governo francês de Jacques Chirac.
Só que os nossos sans-papiers não carecem tão-somente de documentos, mas são
privados de tudo, da identidade à comida. Dos nossos excluídos parece,
inclusive, está sendo roubada a dignidade de criaturas humanas.
Evidencia-se aí o porquê de tantos
crimes contra o patrimônio. Evidentemente com tal colocação não estamos, em
hipótese alguma, defendendo a tese de que a pobreza é a causa única e exclusiva
da criminalidade, antes entendemos que é uma estrondosa desigualdade social que
gera, em sua grande maioria, os delitos contra o patrimônio.
Ao se defender a tese da imputabilidade penal ao menor de 18 anos de
idade estaremos favorecendo para que o
Estado e sociedade controlem (faço
questão de destacar a questão do controle) a pobreza pela via institucional.
O uso da lei como mecanismo do vigiar
e punir - de que trata Foucault – mas também do excluir.
Na realidade nossas crianças já não
têm infância em razão de sua miséria, o que conduz a uma análise séria: a
adolescência envolvida com a criminalidade se constrói a partir da negação de direitos – escola, saúde, família, profissionalização...
(ainda que não possamos esquecer a criminalidade das classes A e B).
2. O processo de prisionização
Sejamos claros: no que resultaria o
rebaixamento da idade penal de 18 para 16 anos ou mesmo 14, como apregoam
muitos? No encarceramento precoce.
O aprisionamento, ao invés de possibilitar
o retorno deste indivíduo, praticamente torna
esse objetivo inviável, sobretudo se considerarmos que as instituições
de custódia acabam por ser as efetivadoras do fenômeno da prisionalização, ou
seja, desencadeiam um processo de aculturação, o qual consiste na assimilação
pelo detento dos valores e métodos criminais dos demais reclusos. Além disso,
faz com que se perca a capacidade de viver a diversidade, isso porque, uma vez
dentro de uma instituição, convive-se com pessoas do mesmo sexo, com histórias de vida similares a sua, o que
pode levar a uma perda de sua identidade pessoal, constituindo o que se tem
denominado como fenômeno da
institucionalização. Há que se considerar, ainda, os efeitos danosos da
estigmatização, pois mesmo cumprindo a pena em sua totalidade, a pessoa
condenada ficará marcada e sofrerá uma segunda rejeição social, de sorte que
dificilmente conseguirá um emprego ou uma forma “lícita” para manter-se, e é
justamente por isso que são elevados os índices de reincidência.
Um aspecto que hoje se faz necessário
observar quando se analisa o problema do sistema penitenciário diz respeito não
apenas às melhores condições que se deva dar aos estabelecimentos
prisionais, no sentido de que se melhore
a qualidade de vida, que a prisão não seja um período totalmente obscuro,
uma página em branco na vida de uma
criatura humana e, portanto, que se possibilite a educação, a
profissionalização; mais do que isso, faz-se imprescindível uma reavaliação dos
Códigos Penais, sob uma perspectiva da mínima intervenção penal.
O Brasil, assim como muitos países,
tem sofrido, nos últimos anos, o fenômeno da inflação legislativa no campo penal. E o que isso significa?
Significa que se criminaliza por ser a opção mais cômoda para o enfrentamento
dos problemas sociais.
Para DOTTI “o recurso excessivo às leis criminais como instrumento de proteção de todo e qualquer interesse do Estado gerou a hipertrofia do direito criminal”. As conseqüências são graves como revela Eduardo Correia:
“A criminalização de
normas destituídas de toda fundamentação ético-jurídica e distanciadas do cerne
dos valores éticos essenciais à vida em sociedade, que está na base do direito
criminal, compromete a dignidade, desentroniza o sentido destas penas e a
função dos tribunais que as aplicam”.
Daí o estado de anomia em que refletem as frustrações da justiça penal incapaz de resguardar os valores fundamentais da coletividade, pela diluição da força interna do direito criminal: em face de uma tal confusão de normas e sanções, chega-se a dizer que os homens acabam por pensar ou concluir que já que tudo é criminalmente proibido, tudo passa afinal a ser permitido”. [1]
Ao analisarmos o tema do sistema
prisional nos deparamos com o seguinte fato: é certo que tal sistema não apresenta
condições nenhuma de humanização, de criar possibilidades a um retorno à
sociedade. Isso se dá por uma série de motivos, um deles, a prisionização, segundo categoria
formulada por CLEMMER, referindo-se ao processo de adaptação que passa o indivíduo
ao adentrar as prisões, uma vez que adotará um específico estilo de vida, um
modo de pensar, de agir, enfim, “da cultura geral da penitenciária”.[2]
BARATTA [3] analisa o citado processo
sob dois aspectos:
Primeiramente, entende que o apenado
seja submetido a uma “desculturação”, isto é, pouco a pouco desaprenderá os
hábitos sociais, diminuirá a sua força de vontade ou mesmo da sua
responsabilidade para com a subsistência de si mesmo e da família,
distanciando-se sempre mais dos valores
e das formas de comportamento da sociedade extra muros.
Acrescente-se, ainda, a esse primeiro
processo um outro fenômeno, o da “aculturação”, o qual se consubstancia em dois
outros processos: a educação para ser criminoso e a educação para ser bom
preso.
No que tange ao primeiro
- educação para ser criminoso - o mesmo se dá haja vista o fato de
estarem cumprindo pena, indivíduos condenados por uma variedade de delitos.
Essa situação cria um clima favorável
para o surgimento de organizações informais no interior dos presídios, as quais
também se estruturam hierarquicamente, tendo no ápice dessa pirâmide os
criminosos de maior orientação anti-social. E são, justamente, esses tipos de
criminosos os que servem de modelo para os demais presos, gozam de prestígio entre
os aprisionados, o pessoal da administração e os que ali trabalham - prestígio e privilégios
obtidos por meio de jogos de poder e da violência. Some-se a essa educação para
ser bandido ainda
outros fatores como a corrupção, o medo, como também o despreparo ou
incapacidade dos agentes prisionais.
Já o segundo processo - educação para
ser bom preso - implica, efetivamente, que a única educação que o sentenciado
recebe dentro dessas instituições é a que o força a
adaptar-se às normas existentes no seu interior, tanto as formais, impostas
pela disciplina, quanto as informais, que surgem das relações entre os
criminosos que comandam a população carcerária. Sabe-se que a violação a tais
normas acarreta castigos, violências e até mesmo execuções. [4]
Portanto, o trancafiamento de pessoas
se apresenta como uma questão extremamente complexa, também no sentido
pedagógico, pois como educar para a liberdade aqueles
que são submetidos a uma condição de não liberdade? A uma convivência não
compatível com a dignidade humana e, também, como reinserir-se na sociedade -
conjunto de diversidades - tendo vivido só entre “iguais”?
CERVINI lança, ainda, outras duas
indagações:
“Como e para que ressocializar alguém que
por razões conjunturais de desemprego, grave crise econômica e etc., comete um
delito contra a propriedade, enquanto tais razões de desocupação e crise
econômicas continuam existindo? Como ressocializar para
o respeito à vida um delinqüente violento, sem criticar ao mesmo tempo uma
sociedade que continuamente reproduz a violência através dos meios de
comunicação e desencadeia uma agressão brutal (guerras, violação de direitos
humanos) contra grupos mais fracos ou marginais, entre os quais provavelmente
se encontra o delinqüente?”[5]
Os espetáculos de horror que
acontecem nas prisões brasileiras e que volta e meia são trazidos à tona, ora
pela mídia, ora pelas denúncias de grupos defensores de direitos humanos, são,
também, reveladores da deslegitimação do sistema penal, uma vez que este não
consegue cumprir as funções declaradas em seu discurso, as quais são
reproduzidas para justificar a sua existência e perpetuação.
Pesquisas realizadas nesse campo
demonstram que tal sistema não consegue diminuir ou mesmo conter a
criminalidade, nem tampouco ressocializar o criminoso através da prisão.
Podemos citar como exemplo de que o recrudescimento das leis penais não resulta
num decréscimo dos índices de criminalidade, os Estados Unidos. Nesse país,
como recordam HULSMAN & CELIS,
“os índices de homicídios registrados em algumas cidades americanas ultrapassam em muito o número absoluto de homicídios registrados em toda a França. E os Estados Unidos têm um dos sistemas penais mais repressivos do mundo (taxa de encarceramento entre 250-300 por 100.000 habitantes)”.[6]
A sua outra função - ressocialização
do condenado - também é colocada em xeque, isso porque a tão almejada
reeducação, pautada na ideologia do tratamento através do encarceramento, da
exclusão social, passa a ser vista como um mito.
Lembra THOMPSON que “punir é
castigar, fazer sofrer. A intimidação, a ser obtida pelo castigo, demanda que
este esteja apto a causar terror. Ora, tais condições são reconhecidamente
impeditivas de levar ao sucesso uma ação pedagógica”.[7]
Além disso, os elevados índices de
reincidência são reveladores de que a pena não intimida e sequer habilita ao
convívio social.[8]
O sistema penal é deslegítimo,
também, no que tange a sua seletividade, tanto na seleção dos bens e valores
tutelados, quanto na escolha da sua “clientela”.
O Direito Penal não tutela os
interesses comuns a toda a sociedade, suas necessidades e anseios, mas cuida da
defesa de interesses de grupos e classes detentoras do poder político-econômico
- em se tratando, especificamente, do Código Penal Brasileiro, o mesmo é
imbuído de um cunho patrimonialístico extremo. O sistema penal, portanto, não
apenas revela as relações de poder e propriedade existentes no sistema social,
como também reproduz e legitima ideologicamente tais relações.
No que diz respeito ao recrutamento
de sua clientela, esse se dá,
praticamente, embasado em estereótipos. A população carcerária é
constituída, quase que exclusivamente, por pessoas dos estratos mais pobres da
ordem social. A este processo de seleção dos indivíduos, a moderna Criminologia
tem denominado de fenômeno do
etiquetamento (“labelling aproach”)
e assim, são punidos os mais carentes e sem condições de se defenderem. O
próprio Censo Penitenciário Nacional, de 1994, é revelador dessa seletividade
quando constatou, conforme já colocado anteriormente, que 95% dos presos são
pobres e 85% sem condições de contratar
um advogado. Segundo matéria publicada pela VEJA, sobre esse censo, de cada dez
presos, três haviam praticado delitos banais, como o furto de tijolos ou de uma lata de leite[9],
infringindo, inclusive, o princípio que determina a não punição do furto
famélico.
Esta seletividade exclui dos cárceres
os que desfalcam bilhões dos cofres públicos - como os crimes contra o sistema
financeiro ou contra a economia popular. Em matéria publicada pela ISTO É,
ainda sobre o citado censo, dos 129.169 presos existentes
oficialmente em nosso país, apenas 0,002 cumprem pena por corrupção
ativa e 0,04 % por
corrupção passiva.[10]
Se para os que praticam crimes de conotação
macrocriminal, os quais lesam não apenas os tradicionais direitos individuais,
mas agridem a uma ampla gama de sujeitos ou mesmo a comunidades inteiras, não
se aplica a pena restritiva de liberdade. Por que
aplicá-la, portanto, somente aos excluídos sociais, se em termos de dano, a
sonegação fiscal, ao lado dos crimes ambientais, os contra a sociedade de
consumo, acarretam prejuízos de larga escala à própria administração pública
que, sem recursos, não tem condições de investir nas áreas emergenciais como
saúde, educação, moradia, saneamento e segurança e dessa forma, provocam lesões
que caracterizam uma vitimização difusa, levando toda uma sociedade a sofrer
suas conseqüências?
3. A doutrina da proteção integral
Dentre os documentos
internacionais na área da infância e da juventude, destaca-se a Convenção
Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por unanimidade pela ONU, em 20 de novembro de 1989.
A citada Convenção,
ratificada pelo governo brasileiro, trouxe para o universo jurídico a Doutrina da Proteção Integral,
situando a criança dentro de um quadro de garantias especiais.
A Doutrina
da Proteção Integral, como lembra Gomes da Costa, “afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa
em desenvolvimento; o valor prospectivo
da infância e da juventude, como portadora
da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as
crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família,
da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas
para promoção e defesa de seus direitos”.[11]
A atual Constituição da República
Federativa do Brasil avoca o princípio da proteção integral quando determina em seu art. 227 que à criança e ao adolescente
devam ser assegurados uma série de direitos com absoluta prioridade.
Vale destacar que ela não prescreve
uma exceção: os autores de ato infracional devem ser excluídos de tal proteção.
Tanto que o art. 228 expõe de forma clara a concepção da inimputabilidade aos menores de 18 anos.
O cuidado dos que trabalham com o
Direito da Criança e do Adolescente deve se dar também no plano da linguagem.
Utiliza-se indiscriminadamente a
expressão “adolescente infrator” ou o que é ainda pior: “menor infrator”, esta
última preza a concepção do menorismo
(Códigos de Menores de 1927 e 1979), ao qual reduzia a objeto a nossa
infância.
O adolescente autor de ato
infracional não é o mesmo que adolescente infrator, pois isto implica que a
ação de um momento, o rotularia para o resto da vida – teoria do etiquetamento
de que se falou anteriormente.
4. Considerações finais
É preciso reforçar que o critério dos 18 anos como limite da responsabilidade penal vem de um
avanço na política criminal, trata-se, portanto, de uma opção
jurídico-política.
Os projetos de rebaixamento desse limite
esbarram, além do mais, no art. 60, § 4º
da Constituição Federal, o qual determina que não pode ser objeto de
emendas constitucionais, dispositivos que visem abolir os direitos e garantias
individuais.
Entendemos que ao invés de se
discutir sobre a redução do limite da inimputabilidade, para lançar no cárcere
estes nossos semicidadãos, uma vez que são fruto de
uma série de negações/violações de direitos, deveríamos lutar pela
implementação de todos os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente,
o qual se coloca como instrumento pertinente para a eficácia de um efetivo sentimento de infância, sujeito
e não objeto, e assim, perfilhando as mais modernas teorias na área
infanto-juvenil, opta pela responsabilização social do adolescente.
A punição inútil. Revista
VEJA, de 30 de nov. 1994, p. 54.
BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho
penal: introducción a la sociología jurídico-penal. Trad. Alvaro Bunster. México: Sisglo Veintiuno, 1991.
BITENCOURT, Cezar R.
Falência da prisão: causas e
alternativas. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1993.
CERVINI, Raul. Los processos de descriminalización. 2. ed. Montevidéo: Editorial
Universidad, 1993.
DOTTI, René Ariel. Descriminalização
e criminalização: duas tendências no
âmbito da reforma. In: FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva de Direito. São
Paulo: Saraiva, 1977. V. 24, p. 59-98.
HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline B. de. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Trad. de Maria
Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993.
PEREIRA, Tânia da Silva (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente:
Lei 8.69/90: estudos sócio-jurídicos.
THOMPSON, Augusto. A questão penitenciária. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
VERONESE, Josiane R.
Petry. Os direitos da criança e do
adolescente. São Paulo: Ltr, 1999.
Revista ISTO É -
30 de nov. de 1994, p. 16.
Notas:
[1] DOTTI, René Ariel. Descriminalização e Criminalização: duas
tendências no âmbito da reforma, p. 71.
[2] THOMPSON, Augusto. A questão penitenciária, p. 23.
[3] BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho
penal: introducción a la sociología jurídico-penal, p. 193-208.
[4] Cite-se o caso de Belo Horizonte: em 1985 os presos encontraram uma forma de
“solucionar” o problema da superlotação do presídio, que chamaram de “ritual de
eliminação”, onde com um sorteio escolhiam qual seria o companheiro que morreria,
cf. Veja, n. 1257, de 14 out. 1992,
p. 28.
[5] CERVINI, Raul.
Os processos de descriminalização, p.36.
[6] HULSMAN, Louk
& CELIS, Jacqueline B. de. Penas
perdidas: o sistema penal em questão, p. 108.
[7] THOMPSON, A. - Op. cit., p. 5.
[8] O
índice de reincidência no Brasil, segundo os dados levantados pelo Censo
Penitenciário Nacional, realizado em 1994, pelo Ministério da Justiça, é de
35%. Segundo estatísticas utilizadas por BITENCOURT, Cezar R.
Falência da prisão: causas e
alternativas, p. 149, nos Estados Unidos tais índices oscilam entre 40 e
80%; na Espanha, entre 1957 e 1973, o percentual médio foi de 60,3% e na Costa
Rica, a cifra indicada gira em torno dos 48%.
[9] “A punição inútil”. Revista VEJA, de 30 de nov.
1994, p. 54.
[10] Revista ISTO É
- 30 de nov. de 1994, p. 16.
[11] COSTA, Antônio Carlos Gomes da. “Natureza e
implantação do novo Direito da Criança e do Adolescente” IN PEREIRA, Tânia da
Silva (coord.). Estatuto da Criança e do
Adolescente: Lei 8.69/90: estudos sócio-jurídicos, p. 17.