DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIÇA
Uma visão contemporânea
Jose Luis Bolzan de Morais*
Mestre e Doutor em Direito.
Considerações Iniciais
Pensar as possibilidades
práticas para os direitos humanos, em especial no que se refere aos sociais,
econômicos, culturais, assim como os de solidariedade - como veremos abaixo -,
dando especial atenção aos primeiros, muito embora as tensões que os afetam
digam de perto com os problemas respeitantes aos demais, nos coloca
interrogações das mais difíceis. Dentre as tantas questões que se apresentam
tencionamos apontar – não mais do que isso, em razão dos limites propostos –
algumas daquelas que cremos ser das mais significativas para os operadores do
Direito, sem negar a ocorrência de tantas outras, traçando algumas intersecções necessárias.
Optamos,
assim, por refletir, ao longo do texto, alguns tópicos que digam com as
condições de torná-los usufruíveis, apontando aspectos de natureza teórica, bem
como sugerindo a necessidade de uma atuação positiva-interventiva por parte dos
responsáveis por dizer o Direito - prestar a jurisdição - no caso concreto.
Não há,
nisto, como se esquivar da análise de uma tentativa de implementação dos
direitos humanos tendo como cenário o espectro da globalização do universo das
relações sócio-econômicas e seus corolários, sobretudo quando visamos
instrumentalizar para isso as práticas jurídicas e os operadores do direito por
elas responsáveis.
Adotamos
como estratégia operacional a de discorrer topicamente
sobre os diversos aspectos que tocam esta temática, sem que isso implique
rupturas ao longo do texto mas, apenas, um mecanismo metodológico que viabilize
a compreensão das posições adotadas e permita o estabelecimento de uma
interface ativa com aqueles a quem se destina este estudo.
Preferimos,
ainda, referir nas notas de rodapé apenas o indicativo das fontes utilizadas,
deixando para a lista de bibliografia expressa ao final, a função de apontar
todos os dados referentes as mesmas, além de algumas
vozes que nos orientam silenciosamente.
Com isso
pretendemos dar conta da temática sugerida - direitos humanos, direitos sociais
e justiça, com ênfase no direito à educação - não nos limitando a expressar uma
visão positiva da ordem jurídica pátria mas, sobretudo, abrir possibilidades e
dar condições àqueles todos, que nos preocupamos com o futuro dos direitos
humanos, para que no nosso cotidiano de labor tenhamos, no mínimo, uma inserção
comprometida com sua efetividade e estejamos aptos a dar respostas suficientes
e eficientes aos anseios da cidadania para a qual prestamos a nossa função de
dar vida ao direito, independentemente da posição ocupada neste processo.
A preocupação com o tema dos
direitos humanos está presente desde há muito tempo nos trabalhos jurídicos
daqueles que somos preocupados com a qualificação da vida quotidiana dos
indivíduos, dos grupos sociais, da humanidade e de todos os seres que habitam o
planeta.
Dessa forma
é que inúmeros juristas, como também sociólogos, politólogos, filósofos,
etc..., além daqueles que buscamos construir uma visão transdisciplinar da
temática que nos move, bem como agentes sociais engajados na luta por sua
efetivação, consolidação e ampliação, vêm desenvolvendo pesquisas e projetos,
tentando, a todo o momento, constituir um saber e práticas mais apuradas, além
de um discurso garantidor da eficácia e efetividade dos conteúdos próprios –
tradicionais ou inovadores - aos direitos humanos.
Deve-se ter
presente que tais questionamentos devem acompanhar não apenas as transformações
que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui observamos
que, como adverte Norberto Bobbio em seu “A Era dos Direitos”[1],
os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se
formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas são
propícias ou referem a inexorabilidade do reconhecimento de novos conteúdos,
podendo-se falar, assim, em gerações [2] de direitos humanos, cuja primeira
estaria ligada aos direitos civis e políticos - as liberdades negativas -, uma
segunda geração atrelada aos conteúdos das liberdades positivas, como os
econômicos, sociais e culturais e uma terceira vinculando as questões que
afligem os homens em conjunto, como os relativos à paz, desenvolvimento, meio
ambiente, etc...
Há, ainda,
quem os identifique por intermédio do valor privilegiado em seus conteúdos.
Assim, teríamos os direitos de liberdade, os de igualdade e os de
solidariedade, acompanhando as diversas gerações como acima explicitadas.
Por outro
lado, temos a necessidade de dar-lhes efetividade prática, podendo-se agregar,
neste aspecto, com José Eduardo Faria [3], a idéia de que às diversas gerações
pode-se atrelar o maior compromisso de uma das funções do Estado – à cidadania
civil e política (1a geração) atrelava-se, de regra, a ação
legislativa pois bastaria o seu reconhecimento legal para a sua concreção por tratarem-se de liberdades negativas cuja intenção privilegia
o caráter de não-impedimento das ações por parte do Estado; à cidadania social
e econômica (2a geração), a ação executiva através de prestações
públicas; à cidadania pós-material (3a geração), a ação
jurisdicional em sentido amplo, garantindo a efetividade de seus conteúdos. [4]
Ou seja, os
Direitos Humanos são universais e, cada vez mais se projetam no sentido de seu
alargamento subjetivo, mantendo seu caráter de temporalidade. São históricos,
não definitivos, exigindo a todo o instante não apenas o reconhecimento de
situações novas, como também a moldagem de novos instrumentos de resguardo e
efetivação. Prefiro dizer que se generalizam – ou difundem – na medida em que
sob as gerações atuais observamos, muitas vezes, um aprofundamento subjetivo, a
transformação ou a renovação (função social) dos conteúdos albergados sob o
manto dos direitos fundamentais de gerações anteriores, além do reconhecimento
de situações novas. [5] Ou seja, da 1a geração com interesses de
perfil individual passamos a, na(s) última(s), transcender o indivíduo como
sujeito dos interesses reconhecidos [6], sem desconsiderá-lo, obviamente. Assim
é que se pode falar, nos dias que passam, de uma
multiplicação de gerações em razão de novos conteúdos próprios ao universo dos
direitos humanos, tais como aquelas relacionadas com as questões ambientais, a
paz, o desenvolvimento e, mais recentemente, aquelas ligadas à pesquisa
genética - que dá origem a um novo ramo do direito, reconhecido como o
biodireito - e à cibernética, o que só confirma a hipótese bobbiana da
historicidade destas matérias, bem como de uma certa independência de umas em
relação a outras na medida em que o aparecimento de uma nova geração não
implica o desaparecimento de alguma das precedentes, embora possa redefiní-la,
como já expresso.
O que se
percebe nesta seara é que muito dos conteúdos básicos sequer foram
implementados ou muitos são sonegados e ao mesmo tempo precisamos dar conta de
situações novas cada vez mais complexas, impondo ao jurista uma formação
qualificada que lhe permita enfrentar competentemente os conflitos surgidos
neste meio, sem contudo esquecer o fundamental que são, como veremos abaixo, as
estratégias próprias ao Estado de Direito como Estado Democrático de Direito.
[7]
Resumidamente
poderíamos dizer, então, que os direitos humanos, como conjunto de valores
históricos básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna
jurídico-político-psíquiso-física dos seres e de seu habitat, tanto daqueles do
presente quanto daqueles do porvir, surgem sempre como condição fundante da
vida, impondo aos agentes político-jurídico-sociais a tarefa de, para além do
seu reconhecimento formal, agirem no sentido de permitir que a
todos seja consignada a possibilidade de usufruí-los em benefício
próprio e comum ao mesmo tempo. Assim como os direitos humanos se dirigem a
todos, o compromisso com sua concretização caracteriza tarefa de todos, em um
comprometimento comum com a dignidade comum.
2. A Transformação dos Interesses: individuais,
coletivos e difusos.
Para
entendermos esta transformação dos interesses é importante que a vejamos
refletida no campo da teoria do direito, onde podemos vislumbrá-los a partir do
conceito clássico de interesse individual - que dá origem à idéia de direito
subjetivo -, que passa a interesse coletivo e, por fim, a interesse difuso [8].
Esta tripartição entendemos, nos permitirá melhor
compreender a temática que nos interroga.
Assim, como
o próprio nome indica, interesse individual é aquele que atina ao indivíduo
isoladamente, não abarcando, portanto, situações em que o mesmo se insira em
determinados contextos coletivos, grupais. Pode-se tratá-lo como interesse
fundamental do homem-indivíduo, ou seja, aquele que reconhece autonomia ao
particular, garantindo iniciativa e independência ao indivíduo diante dos
demais membros da sociedade política e do próprio Estado. Para Rodolfo de C.
Mancuso [9] a forma de concepção destes se faz pelo elemento predominante,
assim, será individual o interesse cuja fruição se esgota no círculo de atuação
de seu destinatário.
Na visão da tradição liberal erigiu-se um
conceito fundamental à explicação e embasamento do interesse individual que é o
de direito subjetivo, o qual é produto da reunião do interesse individual com a
garantia oferecida pelo Direito.
Diz-se,
então, que os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem,
privilégios, prerrogativas, que, uma vez integradas ao patrimônio do sujeito,
passam a receber tutela especial do Estado (sobretudo através da ação judicial,
de atos de conservação e de formalização perante órgãos públicos, etc.) (...)
Quando tais prerrogativas se estabelecem
em forma de critérios formados contra ou em face do Estado, tomam a designação
de direitos públicos subjetivos. [10]
A doutrina
do direito subjetivo recebeu um profundo desenvolvimento pela teoria jurídica,
erigindo-se em conceito fundamental da ordem liberal, calcada na figura do
indivíduo titular de direitos. [11]
Assim,
podemos elencar, como características de tais interesses:
1. Fruição
individual com caráter excludente, ou seja, o titular desse direito dispõe dele
de forma exclusiva, afastando, com o seu benefício/prazer, qualquer
possibilidade concorrencial ou compartilhada de desfrute do mesmo. O meu
direito implica o não-direito do outro ao mesmo objeto e o conseqüente
impedimento de acesso. Esta fruição é de tal ordem de exclusividade que permite
ao titular do direito a destruição do objeto, sem a possibilidade de qualquer
interferência impeditiva [12];
2. Como
conseqüência desta exclusividade, há a possibilidade, embora nem sempre
presente, de disponibilidade direta e imediata do bem objeto do mesmo. Ou seja,
caracteriza-se como um direito disponível;
3. O
exercício deste direito, sua guarda é pessoal de seu titular, embora
excepcionalmente a lei possa prever casos de substituição processual, quando,
então, autoriza a que terceiro(s) possa(m) participar
de ou praticar atos visando a salvaguarda do direito de outrem.[13]
4. O
prejuízo causado a um direito individual é passível de ressarcimento
proporcional à sua identidade com o padrão monetário em vigor, ou seja,
converte-se o direito em pecúnia.
5. Em razão
disso, os interesses individuais implicam no que poderíamos chamar de
conflituosidade mínima/circunscrita, na medida em que envolve na disputa apenas
sujeitos limitados, individualidades;
6.
Conseqüentemente, as lides emergentes de tais pretensões apontam para uma
politização neutral, enquanto, dada a sua circunscrição subjetiva, permite
limitar o conflito, impondo-lhe uma definição jurídica pretensamente neutra,
asséptica.
Tomando-se
tais características, podemos visualizar os direitos individuais - ver quadros
abaixo - como interesses que produzem um espectro conflitual circunscrito
àqueles envolvidos no litígio, apontando, assim, para o que poderíamos chamar,
para contrapor aos interesses transindividuais de tipo difuso, como veremos a seguir,
conflituosidade mínima. Em decorrência desta limitação espaço-pessoal do
conflito a politização que se produzirá será uma politização neutral, posto que
o debate será circunscrito a dizer, declarar em sentido amplo, quem seja o
titular do direito em disputa sem, com isso, adentrar no debate acerca do
mesmo.
Em razão
disso, pode-se dizer que, em suas relações, o direito individual aponta para um
caráter repulsivo que se expressa pela oposição de interesses própria ao feitio
egoísta-exclusivista do mesmo. Os indivíduos, titulares dos direitos
subjetivos, encontram-se em oposição, em posições antagônicas uns diante dos
outros, na medida em que a titularidade do direito por parte de um deles
implica na impossível titularidade pelo outro. Tal relação caracteriza-se,
portanto, como de exclusão.
Deste
quadro o que pretendemos salientar, em especial, é o caráter exclusivista do
direito individual, aqui representado pela figura do sujeito isolado, sem
vínculos, impermeável às intersecções externas. Os eventuais laços que podem se
estabelecer dizem respeito à pretensão de ver
garantido tais interesses pela ordem
jurídica positiva, o que permite, como direito subjetivo, a sua persecução
judicial e o seu asseguramento através do poder do Estado de dizer o Direito por
intermédio da jurisdição.
Por
fim, é importante percebermos que quando falamos em indivíduo não restringimos
esta locução à sua materialização em um homem fisicamente definido. Em muitos
casos uma individualidade pode manifestar-se sob aspectos diversos, mesmo sob a
roupagem de um ente grupal ou multi-individual.
Por outro
lado, dentro do gênero dos interesses transindividuais aparecem, em primeiro
lugar, os chamados interesses coletivos que, estando titularizados por um
conjunto de pessoas, permanecem adstritos a uma determinada classe ou categoria
delas, ou seja, são os interesses que são comuns a uma coletividade de pessoas
e a elas somente.
Para a
caracterização destes pressupõe-se a delimitação do número de interessados com
a existência de um vínculo jurídico que una os membros desta comunidade para
que, assim, a titularidade possa ser coletivamente definida. [14]
Teremos,
assim, configurados interesses coletivos quando um interesse comum afetar uma
coletividade inteira de indivíduos reunidos por meio de vínculos jurídicos.
O interesse
será coletivo quando além de depassar o círculo de atributividade individual,
corresponde à síntese dos valores predominantes num determinado segmento ou
categoria social [15]. Todavia, esta é uma situação que se apresenta também com
relação aos interesses difusos - como veremos abaixo - o que nos coloca frente
à impossibilidade de diferenciá-los de forma definitiva, dada a invariabilidade
residente neste aspecto.
Logo, para
definirmos o que sejam interesses coletivos devemos lançar mão de seu elemento
caracterizador, para dizer que um interesse será coletivo quando o mesmo
representar a síntese das pretensões de um grupo determinado ou determinável de
indivíduos, unidos entre si por um liame jurídico comum.[16]
Partindo
destas assertivas, podemos dizer que os interesses coletivos caracterizam-se
primordialmente por:
A.
Apresentar-se como síntese dos interesses individuais, configurando o fenômeno
da despersonalização dos interesses individuais. Todavia, esta é uma característica
partilhada com os interesses difusos;
B. Ser
interesses que pressupõem a existência de um vínculo jurídico de união dos
elementos componentes do grupo, o que, de certa forma, garante/assegura a
homogeneidade do mesmo, embora, por outro lado possa engendrar um processo de
corporativização, o que pode significar a desnaturação do interesse coletivo
como fenômeno superior de transindividualização/socialização do Direito,
reconduzindo-o à identidade de interesse individual egoístico. Este vínculo
referenda a ocorrência de uma titularidade identificável;
C.
Permitir, como conseqüência do laço jurídico que os une, a
determinação/identificação dos elementos componentes da coletividade. Ou seja:
a titularidade destes interesses pode ser a todo instante reconhecida;
D. Impedir a
fruição individual excludente por parte de qualquer componente da coletividade.
Assim, os integrantes da categoria ou classe não podem fruir individualmente do
interesse sintetizado no grupo, muito embora possam, a título particular, aproveitar-se
de tal interesse sem, no entanto, com isto afastar a possibilidade de fruição
dos demais co-titulares, que dele poderão beneficiar-se em momento diverso ou
simultâneo. Todavia, pode-se, ainda, considerar excludente a fruição quando
considerarmos a posição de uma dada coletividade frente às demais;
E. Ter como
característica, sendo a síntese de determinados valores do grupo - o que não
significa a unificação dos diversos interesses num único interesse coletivo - a
indisponibilidade. Assim, nem a coletividade, como organização superposta aos
indivíduos isolados, nem os membros simples, poderão, como ocorre com os
interesses individuais, dispor de tais interesses que, uma vez estabelecidos,
representam um valor disponível da coletividade como entidade diversa tanto de
sua apresentação estrutural como figura jurídica, quanto de seus membros vistos
separadamente;
F. Sua
tutela estar intimamente ligada ao grupo que dá substrato jurídico para a
formação da coletividade. Como conseqüência desta tomada de importância de um
tal tipo de interesse jurídico, se espraia a idéia de controle público,
perdendo força a dualidade estatização-privatização.[17]
Por outro
lado, não podemos perder de vista o viés corporativo assumido repetidamente
pelos entes representativos dos interesses coletivos, o que os faz
reaproximarem-se dos interesses individuais. Ou seja: quando uma coletividade
propõe seus interesses corporativamente, reproduz aspectos próprios aos
interesses individuais na medida em que se comporta como uma mônada isolada ou
um indivíduo de segundo grau, um indivíduo composto. Em especial, sua atuação
referenda a pretensão exclusivista/excludente própria do interesse individual,
quando com a sua pretensão busca excluir/impedir o acesso dos demais ao mesmo.
Todavia,
a teoria dos interesses coletivos está longe de esgotar as possibilidades desse
processo de despersonalização dos interesses. Se, do início aos meados do
século XX, a resposta jurídica à questão social e aos demais aspectos ligados
ao Estado do Bem-Estar Social significaram a crise profunda da idéia de direito
individual, a segunda metade deste mesmo período histórico impõe, diante do
próprio esgotamento das condições vitais do planeta, ao lado de outros
problemas ligados à sociedade industrial, novas questões que, para serem
apreendidas pelo universo jurídico, significam o aprofundamento da crise da
racionalidade jurídica individualista.
São estes
novos impasses relacionados genericamente à qualidade de vida das pessoas que
põem na ordem do dia um novo tipo de interesses que, longe de serem
individuais, diferenciam-se profundamente daqueles transindividuais de que até
aqui vimos falando, os coletivos.
Então, os
interesses difusos, apesar de estarem relacionados à coletividade de
indivíduos, distinguem-se sobremaneira dos anteriormente referidos por não
estarem alicerçados em qualquer vínculo jurídico de base.
A reunião
de pessoas em torno de um interesse difuso assenta-se em fatos genéricos,
acidentais e mutáveis [18], como refere o jurista italiano Mauro Cappelletti.[19] Em razão disso, o grupo ligado aos
interesses difusos apresenta-se fluido, indeterminado e indeterminável, pois estão diluídos na satisfação de necessidades e interesses de amplos
setores da sociedade de massas, característica dos tempos atuais.
Os
interesses difusos significam uma indeterminação subjetiva de sua titularidade,
embora pressuponham, da mesma forma que os interesses coletivos, um reforço da
sociedade civil organizada, como único instrumento capaz de colocá-los em
prática embora, neste caso, os agrupamentos organizados têm um papel fundante
pois é a partir de sua identidade interna que se estabelecerá o liame jurídico
oportunizador da concretização dessa síntese própria ao interesse de grupo. No
que diz respeito aos interesses difusos, estes mesmos organismos da sociedade
civil, embora participem ativamente como instrumentos de viabilização dos
interesses, não têm um papel jurídico fundamental como ordem integradora da
coletividade para justificar a emergência do interesse, muito embora apareçam
como essenciais para a sua projeção tanto política quanto jurídica.
Dessa
forma, é o indivíduo, enquanto cidadão, que atuará para dar conteúdo a esta
forma fluida. É evidente que esse indivíduo que está presente na definição dos
interesses difusos não pode ser o mesmo que titulariza os interesses
individuais egoísticos, uma vez que o objeto destes interesses representa
questões que afetam problemas cruciais da comunidade, referendando, em verdade,
opções prático-políticas cuja satisfação ou lesão implicam a da coletividade
como um todo.
Essa
condição, eminentemente política, impõe aos operadores jurídicos uma nova
postura frente ao Direito, reincorporando o seu conteúdo ético.[20]
A marca
tradicional de distinção interna aos interesses transindividuais releva a
existência (interesses coletivos) ou não (interesses difusos) de vínculo
jurídico entre os membros do grupo. No caso destes últimos a unidade se formará
a partir de situações contingenciais de fato e, sobretudo, calcada em pretensões
de natureza prospectiva e positiva e não em reparações a prejuízos já
sofridos.[21]
Podemos,
então, arrolar as principais características destes interesses como sendo: A.
Os interesses difusos caracterizam interesses que não pertencem
a pessoa alguma de forma isolada, tampouco a um grupo, mesmo que
delimitável de pessoas, mas a uma série indeterminada ou de difícil
determinação de sujeitos. Neste sentido é já tradicional a questão posta por M.
Cappelletti inquirindo a quem pertence o ar que respiramos(?)
e respondendo: a cada um e a todos, a todos e a cada um. O mesmo vale para
outros interesses igualmente difusos: valores culturais, espirituais,
consumidores, meio ambiente, etc.; B. Como conseqüência da indeterminação
subjetiva, sequer poder-se-ia falar em titularidade para definir a quem caberia
a tutela dos interesses difusos. Eventualmente, podemos defini-la como uma
titularidade aberta, podendo ser conferida a um ente “esponenziale” que
refletiria de maneira maximizada o interesse pretendido - como organismos
intermediários da sociedade civil que encarnam a defesa de tais interesses de
forma não burocrática (associações de moradores ou de consumidores, grupos
ecológicos, partidos políticos, etc.) - e, pensamos nós, até mesmo a indivíduos
isolados que assumam os ônus de uma tal démarche ou, a órgãos burocráticos
tradicionais, como é o caso do Ministério Público no Brasil, não sem os riscos
próprios a todos os organismos burocratizados ligados ao Estado; C. À diferença
dos interesses coletivos, inexiste vínculo jurídico que reúna os sujeitos
eventuais ligados aos interesses difusos. Com isso, a categoria jurídica
fundamental do direito subjetivo resta, para muitos juristas, desconectada
desta nova realidade, pois este só subsistiria enquanto relacionado a alguém
que o titularizasse diretamente, ou seja, haveria a necessidade de uma conexão
perfeita entre o objeto do direito e seu detentor. Aqui, contudo, o debate não
é findo. Há posições divergentes, considerando a possibilidade de falar-se em
um direito subjetivo difuso, e.g., um direito subjetivo ao meio ambiente. D. Os interesses difusos referem-se a bens indivisíveis,
significando que a satisfação do interesse implica sempre na satisfação de toda
a coletividade, da mesma forma que sua lesão se concretiza para todos; E. Neles
não há hipótese para se pensar em fruição exclusiva por algum titular, posto
que sua satisfação ou lesão são inapreensíveis, pois disseminadas
indistintamente entre os sujeitos todos e ao mesmo tempo. Há, pelo contrário,
uma inapropriabilidade individual exclusiva, mais até do que uma eventual
apropriabilidade inclusiva; F. A indisponibilidade é uma conseqüência de sua
afetação indeterminada positiva ou negativamente; G. Há uma conflituosidade
intensa – “conflitualitá massima”, na expressão de Mauro
Cappelletti - que se expressa em razão da indeterminação dos sujeitos e da
efemeridade e contingência dos próprios interesses, o que não permite limitar
sua abrangência, oportunizando seu alargamento ad infinitum,
principalmente no tocante aos sujeitos envolvidos, mas também quanto à extensão
dos objetos atingidos; H. Por seu próprio conteúdo diluído no campo do embate
político da sociedade civil, os interesses difusos têm uma tendência à
transição e mutação no tempo e no espaço. Têm um caráter
de efemeridade, o que exige uma prestação jurisdicional imediata e eficaz sob
pena de irreparabilidade da lesão.
Assim, o
que se observa desta complexidade de interesses que convivem no universo
jurídico diz respeito a dois aspectos fundamentais. O primeiro refere às
dificuldades que temos - os juristas - de refletirmos para além do quadro
clássico dos interesses individuais - por conseqüência, dos direitos subjetivos
- e os limites materiais e formais que tal atitude implica, até mesmo porque
muitos dos conteúdos assimiláveis no espectro das pretensões subjetivas
individualizadas passam a ter sua compreensão revista a partir de uma ótica
onde o indivíduo isolado deixa de ser o ator principal,
tornando-se co-partícipe e co-interessado - sendo suficiente elencarmos,
aqui, o exemplo do direito de propriedade que, com a inclusão da função social,
passa a ser visto não mais com a extensão que lhe fora dada na origem e que
ainda se expressa em muitos diplomas legais como um interesse que se
estenderia, inclusive, até a possibilidade de fazer-se desaparecer o objeto da
propriedade, independentemente das afetações que isto poderia causar a outras
pessoas destituídas desta titularidade.
O segundo
diz respeito à falta de mecanismos procedimentais instrumentalizadores das
pretensões respeitantes a tais interesses e, quando não, à sua fragilização por
parte significativa da doutrina jurídica apegada a concepções clássicas e
equivocada, para não dizer inconformada com as possibilidades abertas por tais
mecanismos para uma prática de cidadania que possa fazer da jurisdição um meio
de concretização dos conteúdos jurídicos expressos legislativamente - em
particular em sede constitucional - tornando-os praticáveis e usufruíveis pelos
cidadãos, como no caso, em particular, do mandado de injunção, como
analisaremos abaixo.
3. Direitos Humanos e Constituição
3.1.O quê e
porquê? Constituição
Agora, para
enfrentarmos o problema dos direitos humanos - mesmo que particularizadamente
-, todavia, é preciso, desde sempre, que se recupere a importância das
Constituições para a história jurídico-política ocidental.
Não podemos abandonar a certeza de que, com os matizes que são necessários, o
constitucionalismo desempenhou/desempenha - talvez por isso mesmo tantos se
empenhem em desacreditá-lo - um papel fundamental, se não para o
desenvolvimento, para o asseguramento de parâmetros mínimos de vida social
democrática.
Por óbvio
que nem sempre a formalização de um texto constitucional impediu que a prática
política fosse desenvolvida em desacordo com a expressão contida na Carta
Magna, da mesma forma que em muitos momentos esta não representou aquilo que se
pretendia ser a materialização da vontade política de um povo - como expressou
Dalmo Dallari [22] - mas, pelo contrário, serviu para dar um véu de legalidade
a um poder arbitrário - como ocorrido seguidamente, e.g., na história
constitucional latino-americana, em suas experiências burocrático-autoritárias
[23].
Entretanto,
tais circunstâncias históricas não podem, nem devem, permitir que se desconheça
o significado estratégico do reconhecimento de pretensões legítimas do povo,
plasmadas em sede constitucional e que adquirem, assim, o caráter formal de
normas constitucionais, qualificando-se pela hierarquia e estabilização que tal
significa - normas superiores e com uma maior estabilidade garantida, de regra,
pela rigidez dos conteúdos incluídos na Lei Maior, especialmente no
constitucionalismo escrito.
Assim,
resumidamente, pode-se dizer que a Constituição como expressão do pacto social
[24], nada mais é - e por isso mesmo é muito - do que aquele acordo de vontades
políticas desenvolvidas em um espaço democrático que permite a consolidação
temporária - porém longeva - das pretensões sociais de um grupo, consolidando,
hoje em dia, não apenas aquilo que diga respeito única e exclusivamente aos
seres humanos, individual, coletiva e difusamente mas também os diversos
fatores que influem na construção de um espaço e de um ser-estar digno no mundo
- e.g. meio ambiente, espaço urbano, ecossistemas, etc. -, bem como as
preocupações futuras para com aqueles que estão por vir, para além de funcionar
como uma estratégia de estabilização de conquistas e de forjar instrumentos que
dêem condições para a prática dos conteúdos nela expressos.
E, por isso
mesmo, o papel do constitucionalismo, com as nuances advindas da (des) ordem
contemporânea, nos parece ainda central para aqueles que não apenas nos
ocupamos em estudá-lo, mas, e particularmente, para todos aqueles que nos
preocupamos com a continuidade democrática assentada conteudisticamente em um
conjunto de regras do jogo democrático, como quer Bobbio [25] e em seus
pressupostos humanitários.
Porquê
Constituição se não para expressar estas preocupações e definir as regras do
jogo, não para impedir que este se estabeleça e desenvolva, mas para assegurar
que serão os próprios jogadores os titulares da ação de jogar, sabedores das
circunstâncias, das garantias e dos riscos que envolvem tal ato, não ficando a
mercê de eventuais poderosos, ou mesmo de maiorias constituídas aleatoriamente
com a utilização de instrumentos político-midiáticos ou financeiros.
Assentada
que está a importância do constitucionalismo e de seu
instrumento formal, a Constituição, merece atenção para a nossa investigação a
questão de definirmos o caráter eficacial das normas constitucionais, em
especial daquelas que expressam conteúdos próprios aos direitos humanos,
sobretudo aos genericamente nominados direitos sociais.
3.2. O
caráter eficacial das normas constitucionais relativas a direitos humanos
Particularmente
importante nesta matéria é o trato que se dê à questão da eficácia das normas
constitucionais, em especial àquelas que dizer respeito aos direitos humanos de
segunda e terceira gerações ou de igualdade e de solidariedade, como classificamos
acima.
De longa
data vem esta discussão, a qual ganha contornos fundamentais com o surgimento
do constitucionalismo social, a partir das Constituições Mexicana(1917) e de Weimar(1919), quando então o textos
constitucionais passam a incorporar normas de caráter premial, ou normas
jurídicas às quais se agregam conseqüências jurídicas positivas ou, mais
particularmente, normas que definem objetivos a serem atingidos, programas a
serem postos em práticas.
Até então
as questões sugeridas para a teoria constitucional permitiam
o seu trato através de instrumentos tradicionais à teoria jurídica na
medida em que o impedimento de uma ação considerada legítima poderia ser
resolvido através de uma intervenção paralisante da ação contrária à norma. Com
a diferenciação estabelecida entre as diversas normas que compõem a Carta Magna
começou-se a ter problemas em relação a diferenciação
de tratamento dado às mesmas, optando-se, então, por classificá-las quanto à
carga eficacial da qual são dotadas [26].
Tal atitude,
muitas vezes, aponta para uma fragilização eficacial destas normas de novo
tipo, próprias do constitucionalismo contemporâneo, dizendo-as dependentes de
uma ação legislativa posterior que lhes completasse o sentido e permitisse,
assim, a usufruição dos conteúdos nela expressos. Como, de regra, a legislação
infraconstitucional não era adotada, via-se o cidadão frustrado em suas
expectativas, servindo tal atitude não apenas para impedir o acesso aos
conteúdos constitucionais mas, também, para fragilizar o valor atribuído ao
pacto constituinte do Estado.
Mesmo que
tratemos diversamente os vários conteúdos constitucionais, cremos que as normas
de direitos sociais, embora diversas daquelas que prevêem preceptivamente
direitos e garantias [27], incorporam, para além de uma eficácia paralisante de
atitudes com elas incompatíveis, verdadeira pretensão a ser satisfeita pela
autoridade pública inconstitucionalizando a sua atitude omissiva, além de
permitir que o interessado demande a satisfação do conteúdo proposto/prometido
em sede constitucional, sob pena de contribuir-se para o desgaste de
legitimação suportado pelo constitucionalismo contemporâneo e ofender de morte
a base estruturante da república brasileira - o estado democrático de direito.
Para dar
conta disso, a reação proposta pela teoria constitucional foi a de construir
instrumentos procedimentais que permitissem ao cidadão o acesso aos conteúdos
constitucionais através de estratégias diversas da legislativa.
Muito
embora tal apropriação doutrinária incorra em postura contraditória com o
perfil do constitucionalismo contemporâneo, de caráter eminentemente social e
devotado à tese da igualdade, dotou-se a ordem jurídica de mecanismos
viabilizadores das promessas inseridas na Lei Maior, apropriando à jurisdição a
tarefa gloriosa de responder satisfativamente às pretensões deduzidas em juízo
e que buscassem ver materializados aqueles conteúdos próprios a tais normas,
confirmando-se, assim, a sugestão de J. E. Faria acima expressa.
Nesta senda
surgiram diversos instrumentos, dentre eles ressaltamos a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão [28] e o mandado de injunção[29] que, com perfis próprios, têm o objetivo comum de
tornar praticável a Constituição em todo o seu espectro.
Todavia,
enquanto se buscava, seja pela releitura do caráter eficacial das normas
programáticas - como será tratado a seguir -, seja pela disponibilização de
novos procedimentos, parte da doutrina investia, agora, na desqualificação dos
mesmos como aptos a serem utilizados com a finalidade para a qual foram
criados, seja por entenderem não serem aplicáveis a tais situações, seja por
exigirem determinadas características para a legitimação ativa, seja, ainda,
por colocarem em contraposição - apesar de tudo ser Estado - a ação executiva,
a legislativa e a jurisdicional, dando a entender que à jurisdição não se
poderia atribuir a competência para atribuir materialmente ao cidadão o
conteúdo da Constituição.
3.3 - A
Concretização dos Direitos Humanos
Quando
pensamos em concretização dos conteúdos dos direitos humanos, particularmente
os de segunda geração (ou dimensão, como preferem alguns), propomos que tal
enfrentamento deva ser feito sob duas perspectivas distintas, sem que sejam
excludentes.
A - Em um
primeiro plano deve-se pensar em uma vertente de concretização pelo Estado, ou
seja, é de verificar-se o papel do ente público estatal para que se obtenha o
máximo de efetividade, assim como o máximo de adequação dos conteúdos que lhe
são próprios. Por evidente que a ação pública estatal deverá incluir não apenas
o reconhecimento a nível legislativo expresso ou implícito – através de uma
cláusula constitucional aberta - (vide art. 5o da CFB/88) que, como
visto tem serventia fundamental no âmbito das liberdades negativas, mas é
insuficiente já na seara dos direitos sociais, econômicos e culturais.
Quando
tratamos das liberdades positivas, a essa ação do legislador – pelo
reconhecimento e pela regulação – é imprescindível que se agregue uma atuação
promotora dos mesmos, a qual se funda em geral na ação executiva do Estado
colocando em prática conteúdos reconhecidos pelo
Direito Positivo. Este caráter prestacional se vincula inexoravelmente à
implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais, se colocando todos
os questionamentos referentes aos projetos de Reforma do Estado, em particular
aqueles dotados de um ideário neoliberal/capitalista.
Portanto,
quanto à implementação dos conteúdos de tal geração de direitos humanos é
inafastável a necessária compreensão dos contornos próprios às crises do Estado
Contemporâneo, nos seus aspectos conceituais (em particular o problema da
soberania) e estruturais (no que diz com os problemas financeiros, ideológicos
e filosóficos do welfare state).[30]
De outro
lado, é preciso que se pense a concretização dos direitos humanos a partir do
prisma da jurisdição, muito embora à função jurisdicional seja atribuída
expressão fundamental quando estejamos frente aos direitos de terceira geração,
o que não a afasta da problemática ora enfrentada. Se pensarmos, nos limites
deste trabalho, a função da jurisdição em uma perspectiva ampliada, que inclua
não apenas a ação do agente público encarregado das
atribuições afetas à função pública estatal, mas incorporando algo que
poderíamos denominar como uma prática jurídica comprometida que congregue todos
os operadores jurídicos, poderíamos refletir, aqui, acerca da necessidade de,
com o alargamento e aprofundamento dos catálogos de direitos humanos,
enfrentarmos o problema de como tornar tais conteúdos usufruíveis pelos
cidadãos.
Temos,
portanto, um problema ampliado. Temos um problema de teoria jurídica
constitucional que se inicia com a compreensão mesma do perfil das normas que
introjetam tais conteúdos e que aparecem, muitas vezes, apenas como
embelezamentos estratégicos e legitimadores da ordem normativa estatal, sem
refletirem-se no cotidiano prático do cidadão.
Aqui se põe
a necessidade de referirmos e refletirmos acerca das ditas normas programáticas
e de sua concretização assentada na idéia de ótima concretização da norma,
assentada em princípios tais como o da unidade constitucional, concordância
prática, exatidão funcional, efeito integrador e força normativa da
Constituição (máxima efetividade), como explicita Konrad Hesse [31] em seus
trabalhos. Portanto, a implementação dos conteúdos de
direitos humanos, em particular os positivos, implicam na necessária
compreensão da ação jurídica assentada em uma prática comprometida e assente em
uma teoria engajada, onde a Constituição não seja percebida exclusivamente como
uma folha de papel. [32]
Por outro
lado, a questão jurisdicional – como aqui entendida - refere, ainda, a
necessidade de que, para além da compreensão do tema, façamos uma utilização
dos instrumentos procedimentais para fazer valer os seus conteúdos,
apropriando-nos do que o próprio texto constitucional coloca à disposição do
cidadão. Assim, em situações individuais temos o habeas corpus, habeas data e o
mandado de segurança; para situações coletivas temos o mandado de segurança
coletivo; para as situações que envolvem interesses difusos temos a ação
popular, ação civil pública, além de devermos considerar as possibilidades
postas pelo mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por
omissão.
Por óbvio
que não se trata de tarefa fácil, em quaisquer dos aspectos acima expressos,
particularmente quando tomamos como pano de fundo o Estado Contemporâneo e sua
conformação e caráter da formação jurídica dos atores envolvidos. Ou seja: o
cenário que dispomos nos conduz a circunstâncias complicadoras das já difíceis
tarefas que temos.
É preciso
que saibamos que a Constituição como documento
jurídico-político está imersa neste jogo de tensões e de poderes, mas é
indispensável que tenhamos presente, os que militamos no direito constitucional
e os direitos humanos, também, que a Constituição não é programa de governo, ao
contrário são os programas de governo que precisam se constitucionalizar, o que
envolveria, ainda, um discurso competente acerca da mutação constitucional e do
controle de constitucionalidade, os quais afetam indelevelmente o problema da
concretização dos direitos humanos.
B – De
outra banda seria preciso pensar a questão da concretização dos direitos
humanos a partir de uma perspectiva social, para o quê apenas faremos menção.
Ou seja: de
que estratégias deveriam lançar mão, além daquelas já apontadas, os atores
sociais para verem materializadas as políticas humanitárias erigidas ou não –
uma vez que poderiam agir com o objetivo de verem satisfeitas pretensões novas
emergentes de novos contextos e conflitos – como direitos fundamentais.
Por óbvio
que as possibilidades de verem satisfeitas tais pretensões pode, nos dias de
hoje, ser pensada a partir de uma dupla via.
Na
primeira, através de pretensões dirigidas à autoridade pública estatal,
buscando fazê-los valer desde alguma estratégia positivo/prestacional
ou negativa – na dependência do conteúdo da pretensão – por parte do
Estado, de suas funções, de suas agências ou agentes.
Na segunda,
poder-se-ia supor um processo de autonomização social – o que não significa
adoção de uma matriz (neo) liberal/capitalista – que conduzisse a uma
apropriação coletiva das incumbências necessárias à efetivação de tais
conteúdos. Tal efetivação dar-se-ia, então, a partir de um comprometimento
coletivo pelo bem-estar comum, desde a assunção de tarefas sociais no próprio
âmbito da sociedade e pelos atores sociais os mais diversos, independizando-se
de amarras, muitas vezes, intransponíveis, próprias às características
estruturais do Estado Contemporâneo, como Estado do Bem-Estar Social em suas
diversas experimentações práticas.
Aqui e
dessa forma poder-se-ia incluir diversas experiências que vão desde uma
“flexibilização” participativa da democracia representativa até a implementação
mesma de políticas públicas autônomas que “rompem” ideologicamente com o
caráter transferencial adrede ao modelo representativo.
4. O Futuro dos Direitos Humanos
4.1.Direitos
Humanos e Constituição. De novo!
O processo
de mundialização, como preferem os franceses, ou globalização econômica implica
em uma radical mudança no perfil do Estado contemporâneo [33], particularmente
em seu caráter soberano, o que inexoravelmente se reflete sobre a sua
capacidade de auto-organização.
Daí
derivam, para o tema em tela, conseqüências significativas na medida em que a
fragilização das estruturas estatais e a perda de sua centralidade exclusivista
e superior faz repensar a questão constitucional, posto que as constituições
foram sempre o reflexo da ocorrência do poder soberano dos Estados Nacionais
dotados de um território - elemento objetivo - e de um povo - elemento
subjetivo - sobre e para os quais se constituíam e organizavam em um documento
legislativo supremo as formas e os conteúdos da vida política e social da
comunidade.
Desaparecido,
transformado ou minimizado o poder característico do Estado Moderno - a
soberania -, pode-se perguntar para onde se dirige o constitucionalismo, em
especial quando o agigantamento do poder privado faz sombra à tradicional
suprema potestade estatal, implicando, muitas vezes,
na sua incapacitação em reagir ou controlar as decisões tomadas alhures, ou
mesmo, ter de se adaptar aos interesses e vontades do capital
transnacionalizado, em um mundo onde, como diz J. E. Faria [34], a globalização
econômica está substituindo a política pelo mercado, como instância
privilegiada de regulação social, onde um pluralismo jurídico marcado pela
desinstitucionalização do direito açambarca cada vez mais espaços - lex
mercatoria, direito marginal, etc., ou a
pax americana imposta pelas possibilidades militarizadas de
definir os rumos da política em alguns locais do planeta.
Assim,
se constrói um quadro onde essa soberania compulsoriamente partilhada, sob pena
de acabar ficando à margem da economia globalizada, tem obrigado a Estado-nação
a rever sua política legislativa, a reformular a estrutura de seu direito
positivo, a redimensionar a jurisdição de suas instituições judiciais mediante
amplas e ambiciosas estratégias de desregulamentação, deslegalização e
desconstitucionalização, implementadas paralelamente à promoção da ruptura dos
monopólios públicos.(grifo nosso)
Neste
quadro dramático de concorrência de poderes, a articulação entre estes diversos
espaços, muitas vezes aponta para a flexibilização - para usar um termo da moda
- do constitucionalismo, em sentida fragilização das conquistas sociais obtidas
ao longo de séculos de luta cidadã.
De outro
lado, deve-se ter presente que tais questionamentos devem vir acompanhados, por
uma leitura estratégica de um dos temas mais centrais para os homens, qual seja
os direitos humanos, que conduza a uma percepção não apenas as transformações
que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui observamos
que, como adverte Norberto Bobbio [35], os direitos humanos não nascem todos de
uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como as
circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias e, é por isso que
se fala em gerações de direitos humanos - como também a necessidade que temos
da dar-lhes efetividade prática, até mesmo lançando mão da perspectiva
globalizante utilizada pelo capital, mas, então, sob a lógica humanitária.
Este parece
ser o grande ponto de estrangulamento de inúmeras questões ligadas a esta temática e, para
podermos traçar um perfil mais ampliado desta discussão, parece-nos
indispensável que tenhamos presente e repisemos alguns tópicos preliminares.
Se, de um
lado, o reconhecimento dos conteúdos das várias gerações de direitos humanos
parece ser algo com o que as diversas correntes ideológicas sustentadoras dos
mais diferentes governos podem conviver e, mais do que isso, buscar legitimação
interna e internacional, de outro a tentativa de dar-se efetividade aos mesmos
esbarra nos mais diferentes empecilhos, seja de ordem prático-políticas - e aí
estão os inúmeros governos autoritários espalhados pelo mundo -; seja de ordem
teórico-jurídica - e aí estão as posições da tradição jurídica do Estado
Moderno, em especial naqueles países orientados pela tradição jurídica
romano-germânica, que impõem uma postura contraditória em face de uma
convivência de ordens jurídicas diversas, particularmente entre o direito
interno e o direito internacional, ou pela supremacia de um discurso jurídico
liberal que privilegia a figura do indivíduo como titular do direito desvinculada
de suas relações sociais; seja, ainda, de ordem econômica - e aí estão as
propostas neoliberais orientadas por um projeto econômico globalizado, onde a
orientação da política e do jurídico - reféns da
economia financeira do capitalismo neoliberal - se dá sob a égide de um
discurso calcado na idéia de eficácia, flexibilização, desregulação, etc., como
apontada acima.
Pode-se
sugerir, assim, que neste quadro, mais do que as estratégias normativas com
base constitucional, é o próprio sentido do poder político democrático
representativo que se dilui, pois:
(...) O
aparelho de Estado se divide em setores que lidam com a economia, ditos sérios,
com os maiores recursos, enquanto os que tratam da cultura, meio ambiente e
ciência passam por secundários descartáveis, por luxo....
O resultado
é que as autoridades eleitas - isto é, representativas - foram esvaziadas de
seu poder...na verdade, ele até deixou de ser um poder! O poder que subsiste é
um que nunca foi eleito, o das finanças que rodam pelo mundo....
Haverá,
talvez, um poder cujos circuitos de comunicação se tornem financeiros; cujo
discurso aos homens se revista de uma objetividade fria, gelada, a dos números
que tornam necessária tal ou qual receita (a privatização é, delas, a mais
visível); cuja linguagem, por isso mesmo, deixa de ser aberta à interlocução
(àquela diversidade de opiniões básica na democracia), para se travestir de uma
necessidade diante da qual empalideceria a própria ciência exata nos tempos do
determinismo....
Da tese de
que a economia dita o rol de possibilidades, àquela segundo a qual ela
determina a necessidade, vai só um passo.[36]
Apesar
disso, cremos ser importante recuperar/retomar o debate acerca da matéria
visando compartilhar algumas preocupações no sentido de buscar mecanismos que
nos permitam dar maior efetividade - no sentido dado pelo constitucionalista
português Jorge Miranda - possível aos conteúdos normativos reconhecedores dos
direitos humanos em suas diversas expressões.
Pode-se
dizer que, para além desta pretensão primária, muitas
outras se colocam, podendo-se aduzir que:
1 - em
primeiro lugar está, sem dúvida, a importância da temática, a qual veicula as
preocupações relativas ao que há de fundamental para a construção de um
quotidiano digno para o ser humano;
2 - em
seguida, pode-se referir a necessidade de constante revitalização
não apenas dos conteúdos próprios destas pretensões humanitárias mas,
sobretudo, aos mecanismos que lhe dão efetividade, sendo indispensável que
tenhamos sempre presente a necessidade de construirmos instrumentos cada vez
mais facilitadores da colocação em prática e da possibilitação da usufruição
destes conteúdos; e,
3 - por
fim, no caso brasileiro, é preciso que se busque, até mesmo pela experiência
histórica, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessários
para uma prática comprometida com a eficácia dos direitos humanos,
especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se assenta,
fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais, na
esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporâneo, estruturado sob a opção
do Estado Democrático de Direito [37]. E, mais do que isso, como prática
político-jurídica de enfrentamento das estratégias de globalização dominadas
pelas práticas do capitalismo financeiro.
No caso
brasileiro, a Constituição Federal de 1988, referenda alguns conteúdos que nos
conduzem a compreendê-la como inserida no rol daquele constitucionalismo cujo
objeto fundante está nos direitos humanos, os quais devem orientar não apenas
os trabalhos dos juristas, como também a atuação das autoridades públicas e da
sociedade como um todo.
4.2 -
Globalização, neoliberalismo e flexibilização. A fragilização das conquistas
Assim, de
que adianta retomar o tema dos Direitos Humanos e sua implementação, a partir
de uma estratégia constitucional e da hermenêutica de suas disposições, para
consolidarmos e ampliarmos o seu catálogo, os mecanismos procedimentais e as
instâncias de proteção dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituições
públicas – crise do espaço público, da democracia, do Estado enquanto tal e até
mesmo de sua fórmula privilegiada de organização pactada, ou seja, o
constitucionalismo, etc... – as instâncias de regulação social – como é o caso
do Direito – estão se enfraquecendo ou, pior, desaparecendo, como espaços
públicos de apelo, em especial frente a estruturas e estratégias paraestatais e
mercadológicas?
Não basta, neste espectro, que
nos restrinjamos ao debate jurídico-positivo acerca do tema enfrentado, se não
tivermos presente que o seu “sucesso” – efetividade – não depende unicamente de
seu reforço por mecanismos jurídicos, posto que estes, muitas vezes, se
esfacelam perante o estabelecimento de um espaço “público” privatizado ou
paralelo.
Deve-se,
por outro lado, observar uma inevitável correspondência entre os direitos
humanos e a democracia, posto que se esta se enfraquece são aqueles os
primeiros e principais prejudicados, onde, em muitas situações, se explicita a
incapacidade de as instituições democráticas enfrentarem a força não repercute
unicamente no âmbito dos Direitos Humanos civis e políticos, mas a todas as
suas gerações, fazendo supor, como aponta Renato Janine Ribeiro, de que somente
é legítimo, na política, o regime democrático... [38]
4.3 - O
futuro dos Direitos Humanos, Constituição e Jurisdição Estatal.
Ainda é de
ser revisitado um tema tradicional para a teoria constitucional, mas que assume
foros diferenciados quando refletimos acerca do papel da jurisdição
constitucional na definição e compreensão do conteúdo material das
constituições, bem como de sua extensão, assumindo verdadeiro foro de (re)construção hermenêutica cotidiana da norma constitucional
legislada, bem como quando nos damos conta do papel desempenhado pela função
executiva do Estado para o cotidiano da prática constitucional.
Neste
quadro de idéias, discutir o tema da mutação constitucional, mais do que
refletir sobre as estratégias legislativas permissivas de modificação, via
poder constituído derivado [39] seja por reforma ou revisão, impõe uma tomada
de posição relativamente ao papel político-constitucional assumido pelos órgãos
jurisdicionais incumbidos da tarefa suprema de dizer o que diz a Constituição.
Sob a
primeira questão é possível, então, supor com José Acosta Sánchez [40] que
ocorre ao longo do século XX uma significativa mutação no universo do
constitucionalismo, que consiste en la creciente presencia de un Derecho Constitucional
jurisprudencial y el decreciente papel del Derecho Constitucional formal. Aqui ganha importância,
para este autor, a idéia norte-americana de uma constituição viva que se
transforma constantemente a partir da sua própria prática, avançando para além
mesmo da Constituição formal vigente e transformando-se em seu prolongamento
material, como demonstram as práticas das diversas cortes constitucionais
européias e norte-americanas ao longo deste tempo, bem como em razão da
novidade que se estabelece desde a experiência legislativa-jurisdicional
comunitária através do direito comunitário e da jurisprudência supranacional
dos tribunais comunitários da União Européia.
Todavia, como salienta, deve-se considerar que el derecho
constitucional jurisprudencial está determinado por complejos contextos
sociales, económicos y políticos, incluso transnacionales, y reclama un nuevo
concepto de Constitución material, sin nada que ver com ningún outro anterior
del mismo nombre.
Mas, mais
do que isso, cremos que esta tomada de atitude por
parte da jurisdição constitucional estatal implica sobretudo a assunção por
parte desta parcela da soberania pública estatal de seus atributos e
responsabilidades como poder/função de estado com seus bônus, mas também com
seus ônus.
Ainda, em
particular, tal reforço da tarefa de dizer o direito impõe a construção de uma
jurisdição sóbria e ao mesmo soberba em sua prática cotidiana, quando mais em
países onde a tarefa de controle de constitucionalidade se pratica concentrada
e difusamente por parte do órgão de cúpula da jurisdição, via ação direta de
(in) constitucionalidade por ação ou omissão - o que por si só caracteriza um
déficit, uma vez que a necessidade deste tipo de procedimento reflete uma
inação do órgão a quem incumbia a tarefa de explicitar o conteúdo da
Constituição - ou através de todos os seus membros pelo mecanismo do incidente
de inconstitucionalidade.[41]
De outra
banda, convém, ainda, que reflitamos rapidamente sobre um outro tópico que
interfere substantivamente no constitucionalismo contemporâneo. Ou seja, aquilo
que propomos reconhecer como a executivização da Constituição ou sua
administrativização economicista, quando a função executiva do Estado passa a
desempenhar um papel de relevância para a (re)definição
do conteúdo da Constituição utilizando-se dos mecanismos
jurídico-constitucionais e de um discurso economicista apocalíptico,
totalizante e monocórdico, para promover uma verdadeira desmontagem do texto
constitucional originário patrocinado através da atuação do poder constituinte,
em um verdadeiro golpe de estado institucional. [42]
Ao que
transparece de algumas experiências constitucionais, das quais a brasileira
pós-1988 e, particularmente, da Era FHC, o direito constitucional passou a ser
refém de uma lógica mercadológica da política, transformando as constituições
em prolongamento subserviente dos programas de governo e rompendo com seu
caráter estabilizante e sua pretensão de uma certa perenidade - sem que isto
signifique um engessamento do real, ou uma vinculação estrita do ser ao
dever-ser - bem como destroçando conquistas sociais consolidadas.
Neste
sentido, é evidente que, mesmo matizado pelo reforço do papel da função
executiva estatal assistido ao longo do século XX em face da mudança no perfil
do Estado, assumido como Welfare state, esta executivização/administrativização
da Constituição experimentada em diversos países - dos quais o Brasil parece se
notabilizar - produz um refluxo profundo na prática constitucional permitindo
que se fale em um golpe de Estado institucional caracterizado, em contraposição
ao golpe de Estado governamental, pela remoção de regimes e não de governos,
posto que não entende com pessoas, mas com valores, não busca direitos mas
privilégios, não invade Poderes mas os domina por cooptação de seus titulares;
tudo obra em discreto silêncio, na clandestinidade, e não ousa vir a público
declarar suas intenções..., sendo, então, o golpe dos ditadores
constitucionais, fazendo mudar o teor, a substância e a essência das
instituições e não seus nomes.
Como diz
Paulo Bonavides [43], a anomalia de um Executivo
presidencial atuando como se fora senhor absoluto do poder, ignorando as leis e
a Constituição, governando ao livre alvedrio das medidas provisórias,
desrespeitando a vontade nacional, esmagando as
classes sociais resultou, já, numa desfiguração do sistema jurídico sem símile
nos anais republicanos e imperiais.
4.4 - A
internacionalização dos direitos humanos e das constituições. Um caminho
dúplice
Deve-se ter
presente, para além da carta de direitos fundamentais expressa em seu interior
e do caráter eficacial que lhe é atribuído - art. 5o, par. 1o
da CFB/88 -, dentre outros, o disposto no art. 5o par. 2o
do texto constitucional brasileiro, in verbis:
Os direitos
e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil seja parte.
Esta norma
inovadora constitui cláusula constitucional aberta, pois, a partir dela pode-se
construir a hipótese que se assenta na perspectiva de que a mesma atribui natureza
de norma constitucional aos tratados de direitos humanos, a partir de uma
interpretação sistemática e teleológica do texto de 88, diante da assunção da
dignidade humana e dos direitos fundamentais como axiomas do fenômeno
constitucional, o que se vincula à legitimidade material da Constituição - uma
fundamentação substantiva para os atos do poder público afirmando-se como um
parâmetro material, diretivo e inspirador dos mesmos, o que é fornecido pelo
elenco dos direitos fundamentais. [44]
Assim, a atividade
do jurista, como dito acima, deve ser a de consignar máxima efetividade às
Normas Constitucionais, ou seja, a uma norma constitucional tem de ser
atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é
preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de
regulamentação. Este é um fator inafastável para o trato da temática relativa
aos direitos humanos e, mais ainda, para a compreensão do papel desempenhado
pelos tratados internacionais relativos aos direitos humanos, em um processo
que podemos chamar de internacionalização do direito constitucional que se
complementa pela internalização/constitucionalização do direito internacional
público (dos direitos humanos), uma novidade para o constitucionalismo atual.
Como diz
Konrad Hesse [45], a interpretação [46] tem significado decisivo para a
consolidação e preservação da força normativa da Constituição, estando
submetida ao princípio da ótima concretização da norma, para que, assim, se
viabilize um espaço valorizado de globalização destes conteúdos.
Nesta mesma
linha pode-se incluir, ainda, o temário relativo aos processos de
regionalização dos espaços estatais ou, como preferimos, de montagem de
estruturas supranacionais ao estilo comunitário. Tal circunstância direciona o
debate constitucional para um novo aspecto, qual seja o de um
constitucionalismo desvinculado dos Estados Nação, ou de um
supraconstitucionalismo alicerçado em bases comunitárias e com capacidade
regulatória superposta àquelas dos Estados Parte dos blocos comunitários. Neste
espectro parece possível acompanhar a conclusão de Oscar Vilhena Vieira [47] no
sentido de que no caso da integração regional não está ocorrendo apenas uma
internacionalização do direito constitucional, mas também uma constitucionalização
do sistema regional sem, no entanto, a mesma força e intensidade, uma vez que o
fortalecimento deste último não vem acompanhado da sua conformação aos
princípios constitucionais. Lembra, ainda, este autor, da necessidade de ter-se
presente o déficit democrático presente na história da construção da União
Européia, o que, se transposto para a experiência latino-americana (MERCOSUL,
em particular) - despreocupando-se de seu caráter eminentemente econômico até
então - se agudiza diante do trágico histórico autoritário próprio à região.
O ritmo de
tal transformação, assim como o seu conteúdo dependerá, parece-nos, em muito da
capacidade interventiva dos movimentos sociais e do poder de fogo da economia
pública regionalizada em contraposição às estratégias e pretensões
autonomizantes do capital transnacionalizado e de tendência monopolística.
É, a
regionalização/comunitarização, um novo “mercado” constitucional que se abre,
cujas perspectivas ainda se colocam de maneira interrogante, podendo, eventualmente,
abrir caminho para um constitucionalismo planetário - o que é uma incógnita e
coloca superlativamente a questão democrática.
5. O Brasil
e os Direitos Humanos
5.1 - O
histórico constitucional brasileiro
A história
da positivação dos direitos humanos no Brasil muitas vezes está em desacordo
com a prática dos mesmos, ao longo de nosso histórico político de Nação
independente. [48]
O Brasil,
por incrível, aparece dentre os precursores no reconhecimento constitucional do
conteúdo dos direitos do homem. Já na Constituição Imperial (1824), se
antecipando à Bélgica (1831), havia a inserção destes no âmbito da Carta Magna,
em seu art. 179, reconhecendo aqueles próprios à época.
De lá para
cá pouco se operou nesta matéria em sentido positivo, tendo ocorrido, ao longo
destes anos, a incorporação paulatina das novidades humanitárias em sede
constitucional. Assim foi com a primeira Constituição da República que, em seu
art. 72, da mesma forma que a Carta de 1934, em seu art. 113, inseriu-se um
catálogo de direitos fundamentais que, com esta última, incluía os de natureza
econômico-social mesmo que incipientemente, sob a influência da Constituição de
Weimar de 1919, incluiu, por primeira vez, um título da ordem econômica e
social.
O
interregno de 1937-1945 será submetido a um dos tantos períodos de exceção
vividos pelo País, onde, a partir de uma Lei Fundamental autoritária, de forte
caráter corporativo, contemplam-se os direitos e garantias individuais (art.
122), introduzindo-se os conteúdos de corte social relativos às relações de
trabalho, apesar de, na prática, o desrespeito aos direitos humanos ser uma
constante.
A partir de
1946, com nova Constituição, pequenas transformações são previstas, mantendo-se
o cerne até então consolidado. Inclui-se, então, a Ação Popular(art. 131), o direito à vida, contendo, ainda, o que para
muitos lhe é característico, um catálogo de direitos de importância profunda.
Todavia, o
autoritarismo se projeta novamente sobre o País com o Golpe Militar de 1964, o
qual, em 1967, impõe nova Carta marcada, a partir da edição do AI-5, pelo
perfil da excepcionalidade institucional e de práticas incompatíveis com os
direitos humanos. Sua trajetória curta, posto que profundamente transformada em
1969 (EC n. 1, verdadeira nova Constituição), no que diz com a extensão dos
direitos e garantias explicitados em seu interior.
É a
Constituição de 1988, produto de um processo constituinte congressual -
não-exclusivo - que irá trazer, como corolário da longa e controlada abertura
política iniciada pelo General Geisel, profunda significação para a matéria dos
direitos humanos, inclusive com um capítulo específico sobre os direitos
sociais apartado do título da ordem social, o qual aparece em separado daquele
da ordem econômica. Reflexo, para muitos, daquilo que marcou o
constitucionalismo de diversos países europeus, cujo histórico de passagem de
uma versão autoritária para a democracia se assemelha ao brasileiro [49], a
CFB/88 aportou, já pela adoção da República Federativa do Brasil como estado
democrático de direito, um conjunto de direitos fundamentais que referendam
todas as gerações supostas de direitos humanos, abrindo-se ainda para eventuais
lacunas deixadas pelo constituinte no seu afã, e impôs, ainda, uma postura
compatível com tal proposição para quando de sua colocação em prática.
Assim,
temos que a CFB/88 oportunizou, para além do alargamento da carta de direitos
fundamentais, estratégias procedimentais viabilizadoras de sua implementação,
além de impor às autoridades públicas e à sociedade em geral uma postura
compatível com uma visão positiva dos direitos e garantias expressos e
subentendidos, fazendo com que a prática político-jurídica deva ser pautada
pelo afiançamento e concretização dos direitos humanos, propugnando-os não
apenas como pertencentes às gerações e seres do presente como também uma
herança a ser legada incólume e maximizada para o futuro, pautando, cremos, o
seu ideário pela dignidade da pessoa humana.
5.2 - A Ordem Social na CFB/88
A ordem
social ganha importância a partir da CFB/88, quando desvincula-se
estruturalmente da ordem econômica e forma o cerne da idéia de estado
democrático de direito inscrito no art. 1o da Carta Magna, como já
explicitado, ao lado dos demais direitos humanos positivados que formam o
catálogo “aberto” dos direitos fundamentais pátrios.
Compõem
este Titulo constitucional a seguridade social, composta pela
saúde, previdência e assistência social, a ordem constitucional da
cultura - como refere Jose Afonso da Silva - onde estão presentes a educação, o
ensino, a cultura, o desporto, a ciência e tecnologia, comunicação social e
meio ambiente, além das questões relativas à família, criança, adolescente,
idoso e indígena.
5.3 - A educação como Direito
Constitucionalizado
Deixando de
lado as demais matérias, não por sua desimportância mas, apenas, por imposição
temática, é relevante considerar que, mesmo particularizadamente, a questão do
direito à educação, nele incluído o acesso ao ensino, precisa ser enfrentada no
contexto antes sugerido.
No que diz
com o aspecto particular parece-nos relevante referir que no contexto
contemporâneo a educação passa a ser, talvez, a “mercadoria” mais relevante
socialmente na medida em que a detenção do conhecimento importa na apropriação
de poder e de valor agregado ao produto. Por outro lado, esta precisa ser
percebida não apenas como o acesso ao conhecimento posto como também a
possibilitação do acesso ao conhecimento a ser construído, permitindo-se uma
formação constante e multifacetada, constituindo-se, com este perfil, direito
de todos e dever do Estado, elevando-a à categoria de
serviço público essencial que ao Poder Público impende possibilitar a todos,
daí a preferência constitucional pelo ensino público, pelo que a iniciativa
privada, nesse campo, embora livre, é, no entanto, meramente secundária e
condicionada.
Para tal
impõe-se à educação o caráter de viabilizador do pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho, a partir de princípios tais como: igualdade no acesso, liberdade de
“cátedra”, pluralismo, gratuidade nos estabelecimentos públicos e qualidade.
É de se ter
presente que, sob o modelo federativo, o compromisso constitucional estatal
para com a educação implica tanto à União quanto aos demais entes federados,
inclusive tendo receita vinculada aplicável prioritariamente no sistema público
de ensino.
Questão
fundante para o debate diz com a gratuidade do ensino, a qual é assegurada no
ensino fundamental e permetida progressivamente para os demais níveis. Este parece
ser aspecto por demais relevante àqueles que militam no âmbito da infância e
adolescência, posto que diz respeito de perto com o enfrentamento cotidiano dos
conflitos que lhes são trazidos.
Neste
sentido o acesso gratuito ao conhecimento, compreendido de maneira ampla, além
de tradição pátria, configura-se estratégia constitucional adotada em
consonância com o perfil da sociedade contemporânea, onde a educação assume
caráter sócio-econômico estruturante. Não por outro motivo que, desde logo, o
constituinte expressou o compromisso público-estatal com a gratuidade do
ensino, mesmo que de maneira progressiva.
5.4 - Ações
Constitucionais: o mandado de injunção e controle incidental de
constitucionalidade
Para além
do reconhecimento substancial é necessário instrumentalizar a sociedade para a
concretização dos conteúdos reconhecidos atribuindo-se-lhe legitimidade para
demandar, por instrumentos próprios, ágeis e eficazes, no sentido de ver
satisfeitas as pretensões surgidas a respeito.
Nesta
seara, o constituinte de 1988 foi pródigo. Além de manter estratégias
procedimentais consolidadas, trouxe para o constitucionalismo pátrio um
conjunto de instrumentos adaptados ao perfil socializante da Carta promulgada.
Foi, assim, que, para além da ampliação do perfil da ação popular e da ação
civil pública - as quais não vão nos ocupar neste trabalho - incorporou-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, já
referida, e o mandado de injunção, o qual, por seu perfil e potencialidade,
parece-nos merecer atenção particular.
O mandado
de injunção, um dos mais oportunos institutos jurídico/políticos criados pelo legislador constituinte, próximo da tradição anglo-americana,
se limita a proteger direitos, liberdades e prerrogativas constantes do texto
da Constituição Federal [50] na intenção de torná-los concretos no dia-a-dia do
cidadão, malgrado a omissão daquele a quem incumbia a tarefa de patrocinar o
ato exigido pela Lei Fundamental.
Ora, neste
sentido sua principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade
à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em
virtude de ausência de regulamentação. [51]
Portanto,
desde sempre este remédio constitucional veio para fazer eco ao conjunto do
texto constitucional, a partir da instrumentalização do cidadão em face da
inércia da autoridade pública.
Dois
aspectos sobrelevam. O primeiro diz com a extensão do próprio instrumento, a
qual parece-nos deva ser a mais ampla possível, inclusive para justificar-se a
sua inclusão ao lado da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do
próprio perfil socializante de uma constituição que erige o País em Estado
Democrático de Direito.
Em segundo
lugar, ao lado da oferta do instrumento constitucional põe-se o compromisso
social de a cidadania fazer-se presente na tarefa de por em prática o texto
constitucional promulgado, bem como se atribui a função jurisdicional um
compromisso jurídico-político de comprometimento com os conteúdos
constitucionais, sem que isso signifique o açambarcamento das demais funções de
Estado.
Por outro
lado, temos que tema a ser enfrentado seria o da competência e incumbência
relativamente ao controle de constitucionalidade por omissão. Para além da ação
própria, com as limitações de legitimação impostas, temos que no contexto de um
sistema dúplice de controle de constitucionalidade - concentrado e difuso - a função jurisdicional, em particular aquela especializada que
trata de matérias afetas à ordem social, tem a responsabilidade de
promover um controle específico de constitucionalidade, independentemente de
acionamento por eventual interessado, inclusive em face da inércia da
autoridade, permitindo-se, dessa forma, que venha a prover pretensões sociais
incluídas no universo da cidadania.
Cumpre,
assim, a jurisdição sua tarefa constitucional de prestar a solução ao caso
concreto mas, sobretudo, de guardião do texto constitucional e de sua estrutura
fundante o Estado Democrático de Direito.
O que
pensar então para o projeto constitucional presente e futuro. Há, como querem
alguns, um esgotamento do mesmo, em razão de uma nova conformação/organização
político-econômica onde as bases dos Estados Nacionais, berço do
constitucionalismo, se esvaem abrindo caminho para um pluralismo jurídico
desconstitucionalizante e para uma flexibilização generalizada do direito.
Desfaz-se o Estado Constitucional e em seu lugar insere-se uma ordem sem
limites geográficos e conteúdos flexíveis, sem espaços próprios
pré-determinados, sem um pacto estruturante organizador e ordenador do
ser-estar no mundo, como um parâmetro de justiça da comunidade, como menciona
Oscar V. Vieira [52], substituído por um mundo governado única e exclusivamente
pelo princípio da utilidade e da eficiência.
O que
pensar do futuro do constitucionalismo. Porque “fazer” direito constitucional?
Somos uma espécie em extinção? Dinossauros que não reconhecemos o nosso
desaparecimento da face da terra? Emperradores do desenvolvimento tecnológico e
econômico? Castradores da eficiência do mercado? Alimentadores da preguiça
sediciosa? [53]
O que mais esperar de uma estratégia jurídica
construída há mais de dois séculos, fruto da revolução e das conquistas
burguesas frente ao poder absoluto dos monarcas, transformada pela intervenção
dos movimentos sociais? O que nos leva a labutar e esbravejar contra e frente o
desmonte de um projeto liberal universalizado pelas massas populares que
buscaram, da mesma forma que a burguesia ascendente, consolidar conquistas
políticas plasmando-as em normas jurídicas e dando-lhes um
caráter diferenciado, envolvendo-as em um certo manto protetor de
intangibilidade relativa?
Há um papel
reservado às constituições e ao direito constitucional no presente e no futuro?
Ou estamos aqui, prestando uma homenagem póstuma a esta obra revolucionária?
[54] Diz Oscar V. Vieira:
O paradoxal
é que apesar desse consenso em torno das qualidades do constitucionalismo,
vive-se hoje uma espécie de “mal-estar da Constituição”, no dizer de Canotilho,
decorrente de um rápido processo de integração regional e mesmo e globalização
econômica. Assim, para muitos o modelo constitucional está se esgotando,
devendo ser substituído por um direito sem fronteiras, produzido de forma
reflexiva, pelas mais variadas fontes. Para os mais idealistas, por outro lado,
coloca-se hoje a possibilidade de realização de um constitucionalismo
universal, como projetado na Paz Perpétua, de Immanuel Kant, aproveitando um
momento de fragilização das soberanias.
Cremos que,
mesmo com as adequações necessárias - não podemos constituir a sociedade do
século XXI como se estivéssemos moldando uma sociedade do século XVIII, por
óbvio, sequer podemos pretendê-la unicamente assentada em
bases reflexivas -, o papel da Constituição não está terminado, mesmo
que esteja passando por uma reformulação profunda, produto de uma realidade
nova, que impõe seja ordenada levando-se em consideração o seu cunho aberto e
universalizado.
É preciso
que remontemos o constitucionalismo para que se coloque à disposição dos seres
humanos aquilo que ele tem de melhor, o estabelecimento de parâmetros para a
organização social e a conduta humana em bases democráticas entendida a
democracia, como diz Bonavides [55], por direito, por princípio de justiça, por
atributo do gênero humano, por dimensão superior da liberdade; democracia,
enfim, como semblante político de que se reveste a dignidade da pessoa humana,
sujeita, de último, a nunca se afirmar num País que a corrupção das
instituições, a catástrofe do Estado de Direito, a incapacidade dos governos e
a traição das elites arrastaram ao despenhadeiro do neocolonialismo.
Malgrado o
desprestígio prático suportado pelo constitucionalismo de há muito, produto
muito mais de atitudes deslegitimantes assumidas por aqueles responsáveis por
sua implementação, incapacitando-a de tornar-se prática constante da cidadania,
o seu prestígio teórico deve ser
repisado para que possamos recuperar ao menos um certo padrão objetivo do justo
que a modernidade jus-política nos legou.
Para que
servem estas interrogações no entorno do tema proposto? Para tudo,
responderíamos. Não podemos pretender que, para enfrentarmos, na perspectiva
sugerida ao longo do texto, os direitos humanos, em qualquer de seus conteúdos,
o possamos fazer sem termos presente a realidade constitucional atual.
Em primeiro
lugar por ser a Constituição o local próprio para o reconhecimento e
desenvolvimento do direito humanitário. Depois por termos presente a crise que
se abate por sobre toda a tradição constitucional.
Ao final, e
estrategicamente, é preciso que saibamos, mesmo imersos neste contexto crítico,
tirar o proveito possível dos conteúdos e procedimentos constitucionais
positivados.
Foi o que
pretendemos apontar, pensando o Direito Constitucional como lócus
privilegiado de consolidação de pretensões democráticas da cidadania, sendo que
são os operadores jurídicos aqueles que têm a responsabilidade, não apenas por
dever de ofício, de concretizá-los, atribuindo o melhor resultado possível às
instituições constitucionalizadas.
NOTAS ESPECIAIS
* Professor
do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS/RS
e da UNISC/RS. Procurador do Estado do Rio Grande do
Sul - Coordenador da Procuradoria de Informação, Documentação e Aperfeiçoamento
Profissional (PIDAP). Entre outros trabalhos publicados é autor de: Do Direito
Social aos Interesses Transinidividuais. O Estado e o
Direito na ordem contemporânea; A Idéia de Direito Social. O pluralismo
jurídico de Georges Gurvitch;
A Subjetividade do Tempo. Perspectivas transdisciplinares
do Direito e Mediação e Arbitragem. Alternativas à jurisdição!, além de, em
co-autoria com Lênio Luiz Streck,
Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado, todos pela Livraria do Advogado editora.
[1] Para este debate há uma literatura significativa, podendo-se mencionar, para além da obra consagrada de Norberto Bobbio referida no texto, o trabalho de Ingo Sarlet – A Eficácia dos Direitos Fundamentais
[2] Há autores que preferem falar em dimensões, ao invés de gerações, como é o caso de Ingo Sarlet, op. cit., passim.
[3] José Eduardo Faria – Direitos Humanos e Globalização Econômica.Notas para uma discussão. Tal postura não pode significar que as demais funções do Estado não tenham nenhum tipo de comprometimento na medida em que, e.g., o desrespeito a qualquer deles enseja a utilização de remédios procedimentais construídos para dar conta destas situações, tais como o Hábeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção. Ação Civil Pública, Ação Popular, etc...
[4] É de ver que não há, também neste aspecto, uma uniformidade conceitual, podendo-se referir autores que multiplicam as gerações de direitos humanos, a partir de concepções primárias díspares.
[5] No âmbito deste trabalho é suficiente adotarmos uma distinção simplificada para entendermos os direitos fundamentais como sendo o catálogo positivado dos direitos humanos em uma certa ordem jurídica, o que, ao mesmo tempo que os identifica, pode diferenciá-los em razão da extensão quantitativa de uns e de outros. Ver adiante a questão da dialética entre internacionalização dos direitos humanos e constitucionalização do direito internacional.
[6] A este respeito ver nosso Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1996.
[7] Ver art. 1o da CFB/88. Sobre o conceito de Estado Democrático de Direito ver: BOLZAN DE MORAIS, Do Direito Social aos Interesses Transindividuais, em especial capítulo I. Da mesma forma ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis e STRECK, Lenio Luiz. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e, passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública quando o democrático qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica. E mais, a idéia de democracia contém e implica, necessariamente, a questão da solução do problema das condições materiais de existência. Com efeito, são princípios do Estado Democrático de Direito: A - Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito à uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B - Organização Democrática da Sociedade; C - Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade;D - Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E - Igualdade não apenas como possibilidade formal mas, também, como articulação de uma sociedade justa; F - Divisão de Poderes ou de Funções; G - Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H - Segurança e Certeza Jurídicas. Assim, o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito - vinculado ao welfare state neocapitalista - impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade. Dito de outro modo, o Estado Democrático é plus normativo em relação às formulações anteriores. Vê-se que a novidade que apresenta o Estado Democrático de Direito é muito mais em um sentido teleológico de sua normatividade do que nos instrumentos utilizados ou mesmo na maioria de seus conteúdos, os quais vêm sendo construídos de alguma data.
[8] Deixaremos de mencionar, por ora, outros tipos de interesses juridicamente protegidos por serem de menor importância para os objetivos deste trabalho, para o que indicamos a leitura de nosso trabalho Do Direito Social aos Interesses Transindividuais.
[9] MANCUSO, Rodolfo. Interesses Difusos. p. 37
[10] idem, ibidem, p. 54
[11] Nesta trajetória, são inúmeros os conceitos emitidos, muito embora seu aspecto fulcral permaneça inalterado. Von Thur, como demonstra Ovídio A. B. da Silva, define direito subjetivo como a faculdade reconhecida à pessoa pela ordem jurídica, em virtude da qual o sujeito exterioriza sua vontade, dentro de certos limites, para a consecução dos fins que sua própria escolha determine. Já Maria Helena Diniz biparte este conceito entendendo existir direito subjetivo: a)comum da existência: consistindo na permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo; b)defender direitos: referentemente a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado por ela a resistir contra a ilegalidade, a fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparações pelo dano e a processar criminosos, impondo-lhes pena. Caio Mario da Silva Pereira, após esposar várias opiniões e conceitos, parte para a sua análise, decompondo o mesmo em três elementos essenciais e constantes: a)sujeito: o titular do direito, ao qual a ordem jurídica assegura a faculdade de agir; b)objeto: identificado como sendo o bem jurídico sobre o qual o titular do direito exerce-o; c)relação jurídica: vínculo que submete o objeto ao sujeito. Na doutrina internacional podemos ancorar os mesmos traços no que diz com este conceito. Assim é que, recorrentemente se observa a alusão ao poder de exigir algo, cuja definição está previamente dada, conferida a determinado sujeito pela ordem jurídica objetiva, sendo-lhe atribuída a possibilidade de utilizar-se de mecanismos jurídicos apropriados para a garantia de ver satisfeita a sua pretensão, caso haja recusa de cumprimento voluntário.
[12] Ver a respeito, REMOND-GOUILLOUD, Martine, Du Droit de Détruire: essai sur le droit de l'environnement. Passim.
[13] Ver, a esse respeito, art. 6º do Código de Processo Civil Brasileiro.
[14] Neste espectro podemos, então, situar, exemplificativamente, a sociedade mercantil, o condomínio, a família, o sindicato, os órgãos profissionais, entre outros, como grupos de indivíduos nos quais expressam-se tais interesses.
[15] MANCUSO, Rodolfo.
Interesses Difusos. p. 33. Precisamos aprofundar a compreensão da idéia de
interesse coletivo para que possamos afastá-la limpidamente de outras que,
apesar de sua feição múltipla, permanecem adstritas ao âmbito dos interesses
individuais. Para tanto, podemos acercar-nos desta pureza, distinguindo três
conotações diversas que podem assumir a idéia de interesse coletivo. Destas,
somente a última nos será útil para nos apercebermos da presença de um interesse
transindividual, senão vejamos: A. A primeira acepção
corresponde ao interesse pessoal do grupo que é diverso dos interesses pessoais
de seus componentes. Estes dizem respeito aos interesses pessoais da pessoa
jurídica ou moral, configurando neste novo ente um interesse individual de
segundo grau, com o mesmo caráter do interesse individual de primeiro grau titularizado pelo homem isolado; B. A segunda identifica o
interesse coletivo à soma dos interesses pessoais dos membros do grupo, sendo,
portanto, coletivo só na forma de exercício dos diversos interesses
individuais; C. A última apresenta o interesse coletivo como a síntese dos
diversos interesses individuais em jogo no interior do grupo, materializando um
todo-novo interesse identificado com o grupo diretamente e, mediatamente
com os seus membros, despersonalizando os diversos interesses individuais
dispersos em seu interior e não personalizando um novo interesse individual na
própria entidade grupal. É somente neste terceiro momento que estará presente o
interesse coletivo adaptado à idéia aqui exposta. Nos dois conteúdos anteriores
estaremos ainda diante de interesses individuais que podem ser os do próprio
grupo ou de seus componentes, exercidos de forma coletiva.
[16] Na doutrina brasileira, ligada à questão dos interesses coletivos, é repetidas vezes referendada esta posição. Tanto Hugo Nigro Mazzilli, quanto Lucia Valle Figueiredo, bem como Ada Pelegrini Grinover, propõem uma definição destes, partindo da existência de um vínculo jurídico de união e significando, dessa forma, dizer respeito ao homem socialmente vinculado, o que implica um privilegiamento da sociedade civil organizada. A Lei 8078/90 - Código do Consumidor – estatui em seu art. 81, II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.
[17] Há quem, como Rodolfo C. Mancuso, limite a três as notas fundamentais caracterizadoras dos interesses coletivos: A. um mínimo de organização; B. afetação a grupos determinados ou determináveis de pessoas - entidades próprias da sociedade civil; C. um vínculo jurídico básico. Tal assertiva, em todo válida, deixa, todavia, de lado alguns aspectos que, longe de serem secundários, significam uma tomada de posição distinta daquela assumida tradicionalmente pelos interesses individuais, permite a falsa idéia de serem os interesses coletivos, em realidade, interesses individuais assumidos coletivamente, na medida em que não expulsa de seus limites aspectos ligados à tradição individualista, tais como a despersonalização e a fruição não-excludente.
[18] Como habitar a mesma região, consumir os mesmos produtos, viver sob determinadas condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc.
[19] CAPPELLETTI, Mauro, Formações Sociais e Interesses Coletivos diante da Justiça Civil, pp. 128-59.
[20] Este é um debate que vem sendo travado por inúmeros juristas. No caso brasileiro podemos apontar, no âmbito da sociologia jurídica, os trabalhos de Jose Eduardo Faria, Celso Campilongo, Jose Reinaldo de Lima Lopes; na perspectiva processual, Ada Pelegrini Grinover, Candido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, Luiz Guilherme Marinoni, Hugo Nigro Mazzilli, Rodolfo de Camargo Mancuso. Embora não seja objeto de estudo específico neste momento, deve-se salientar a importância da pesquisa nesta área a fim não só de compreender e instrumentalizar os operadores jurídicos tradicionais mas, também, de incorporar a ele a tematização referente a outros operadores que se projetam como fundamentais nos dias atuais, tais, e.g., os peritos, os quais poderiam ser tidos como operadores jurídicos secundários, sem minimizar sua importância.
[21] Ver, e.g., as definições aportadas por Hugo Nigro MAZZILLI (Revista de Informação Legislativa, n. 109, p. 289), Ada Pelegrini GRINOVER (Revista de Direito Público, n. 93, p. 20) e Lei 8078/90, onde dizem-se difusos os interesses transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares
[22] Ver deste autor o seu Constituição e Constituinte. São Paulo: Saraiva , dando atenção, em particular, ao seu conceito de Constituição, como sendo a declaração da vontade política de um povo, feita de modo solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que, visando a proteção e a promoção da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidades fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais, do povo e do governo, onde se pode observar as respostas acerca de quem, como, o que é e para quê? uma Constituição.
[23] Sobre este conceito ver: STRECK,, Lenio e BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado.
[24] Poder-se-ia, aqui, retomar a literatura própria do justonaturalismo contratualista - de Hobbes, Locke, Rousseau e tantos outros - para referendarmos tal assertiva, o que apenas referimos, por importante.
[25] Ver, sobre o tema das regras do jogo democrático: BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo.
[26] Muitas são as classificações ou tipologias propostas, em particular quanto à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Poder-se-ia, aqui, mencionar várias delas. Parece-nos suficiente, entretanto apontar aqui as sugestões de Jose Afonso da Silva - Aplicabilidade das Normas Constitucionais - de Maria Helena Diniz - A Norma Constitucional e seus Efeitos - Luis Roberto Barroso - O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas - entre outros.
[27] Lucia B. F. de Alvarenga sugere que os direitos sociais, que são normas impositivas de legislação, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque apenas indicam ou impõem ao legislador que tome medidas para a realização dos bens protegidos. (...) Não se reconhece, portanto, aos direitos sociais, um conteúdo de direito subjetivo que permita aos titulares a exigência do respectivo cumprimento, por via judicial, como direito líquido e certo e legitimidade individual. Ver: Direitos Humanos, Dignidade e Erradicação da Pobreza. Parece-nos que tal postura, de amplo espectro doutrinário, peca por atrelar-se sobremaneira a uma tradição individualista do direito com suporte, como visto, na idéia de direito subjetivo incompatível com o caráter próprio aos direitos sociais, como observado na classificação proposta.
[28] Muito embora este instrumento esteja fragilizado em razão do perfil que lhe foi dado pelo legislador constituinte, particularmente em razão da legitimidade ad causam restrita, não há que se removê-lo do elenco de possibilidades que justificam uma hermenêutica constitucional viabilizadora dos conteúdos sociais nela expressos.
[29] Adiante referiremos alguns aspectos relativos a este remédio constitucional que nos parece de todo importante para a temática ora debatida.
[30] A respeito ver, do autor, As Crises do Estado Contemporâneo, in América Latina: cidadania, desenvolvimento e Estado.
[31] Ver o seu A Força Normativa da Constituição. Para o trato da questão hermenêutica ver Hermenêutica Jurídica (em)Crise, de Lenio Luis Streck.
[32] Ver Ferdinand Lassale, Que é uma Constituição.
[33] Sobre o tema ver: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. As Crises do Estado Contemporâneo.
[34] Ver, do autor: Direitos Humanos e Globalização Econômica: notas para uma discussão. Revista O Mundo da Saúde.
[35] Ver: BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo:
[36] Renato Janine Ribeiro, Um adeus à democracia.
[37] Para tanto basta uma leitura, e.g., do art. 1o da CFB/88. Ainda: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na ordem contemporânea.
[38] Ver do autor: Primazias da Democracia. Para ele: Este valor ético da democracia faz com que os direitos que a constituem tenham primazia sobre todos os outros direitos possíveis do homem. Aliás, nosso tempo mostra que tais direitos somente são assegurados quando há o núcleo duro dos direitos democráticos.
[39] Acerca desta nomenclatura ver: DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição.
[40] Ver seu
Transformaciones de la Constitución en el Siglo XX, in Revista de Estudios
Políticos (Nueva Época).
[41] Não vamos adentrar, por despiciendo neste momento, em considerações relativamente à ação declaratória de constitucionalidade, sequer na nova ação de descumprimento de preceito fundamental, recentemente introduzida na experiência constitucional brasileira, nem ao menos nos instrumentos processuais constitucionais viabilizadores da efetivação da Carta Magna e de seus conteúdos fundamentais.
[42] Ver a respeito o significativo trabalho de Paulo BONAVIDES, intitulado Do País Constitucional ao País Neocolonial.
[43] Id. Ibid., em especial pp. 13, 23 e ss.
[44] Neste sentido temos inúmeros trabalhos de juristas, dentre os quais mencionamos: J.J.Gomes Canotilho, Antonio Augusto Cançado Trindade, Celso Antonio Bandeira de Mello e Flavia Piovesan.
[45] Ver, do autor, A Força Normativa da Constituição.
[46] Com relação aos intrincados problemas postos pela hermenêutica jurídica veja-se, por indispensável, a obra de Lênio Streck, A Hermenêutica Jurídica e(m)Crise.
[47] Ver, do autor, Realinhamento Constitucional, in SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena (orgs.). Direito Global.p. 27
[48] Vamos deixar de lado, não por desimportante, a questão do déficit democrático que caracteriza a história latino-americana, devendo apenas fazer referência à difundida idéia de vivermos em um continente caracterizado por longos períodos de autoritarismo mediados por soluços democráticos.
[49] Veja-se, e.g., os casos da Itália(1947), Portugal pós-Revolução dos Cravos e Espanha, com o fim do franquismo
[50] Ver: STRECK, Lenio. O Mandado de Injunção no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas. 1991. Pp. 77 e 27
[51] Ver: SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 426
[52] Ver este autor, op. cit., p. 48
[53] Sobre a questão do tempo: MORAIS, Jose Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo. Uma perspectiva transdisciplinar do direito e da democracia.
[54] Op. cit., pp. 19-20
[55] Ver do autor, op. cit., p. 17
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