EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Proc.
778/97
O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seus Promotores de Justiça designados para a Promotoria
de Justiça de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Infância e da
Juventude da Capital e Promotoria de Justiça da Cidadania, vem,
mui respeitosamente à presença de V. Exa. para, nos termos do art. 129, inc.
III da Constituição Federal, art. 25, inc. IV, a, da Lei 8.625/93, art. 103, VIII da Lei Complementar Estadual
734/93, arts. 4º e 5º da Lei 7.347/85, propor esta AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA em face da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, representado judicialmente em Juízo, por
força do art. 12, I, do Código de Processo Civil, por seu Procurador Geral do
Estado, domiciliado no Pátio do Colégio, s/n, prédio da Procuradoria Geral do
Estado, nesta Capital, e que, por sua Secretaria
de Estado de Educação, uma vez mais, realiza oferta irregular de acesso ao
ensino público e gratuito, desta feita a sob a modalidade de cerceamento à
educação de jovens e adultos (arts. 37 e 38, da Lei 9.394/96, que estabelece as
Diretrizes e Bases da Educação Nacional) a um número considerável de
adolescentes, não apenas nesta Capital, mas em todo o Estado pelos fatos e
motivos a seguir expostos.
I.
DOS FATOS
A
Secretaria Estadual de Educação, que vem se notabilizando pelo cerceamento de acesso
à população aos diversos graus de ensino em política tão irresponsável quanto
ilegal, por meio da Portaria DRHU-10, de 11 de julho de 1997, publicada no
Diário Oficial do Estado de 12 de julho do corrente, p. 13, expedida pelo
Departamento de Recursos Humanos, consoante despacho exarado no Processo 495/0100/96-DRHU,
estabeleceu normas destinadas à
realização das inscrições aos Exames Supletivos - Ensino Fundamental e Médio -
referentes ao 2º semestre de 1997.
Essa Portaria abriu
inscrições no período de 28 de julho a 08 de agosto próximo passado para os
exames supletivos com vistas à obtenção de Certificado de Conclusão de Ensino
ou de Atestado de Eliminação de Disciplinas (arts. 10 e 11) e, dentre os
requisitos para a inscrição elenca, em seu art. 8º, que:
Art.
8º. O pagamento da taxa de inscrição deverá ser efetuado através das Agências
do Banco do Estado de São Paulo - BANESPA, na conta Poderes Públicos - Fundo
Especial de Despesa - DRHU-SE-0145-43-75025-4, correspondente à(s) disciplinas
assinalada(s).
§
1º - A taxa será de R$ 14,00 por disciplina.
§
2º - Na hipótese do candidato efetuar o pagamento de valor inferior ao correspondente às disciplinas assinaladas estas serão
canceladas, da direita para a esquerda, de acordo com o total recolhido.
§
3º - Não haverá restituição da importância depositada nos casos: recolhimento a
maior, indeferimento da inscrição e a não devolução do Formulário de Inscrição
à escola-posto, onde se inscreveu, dentro do período estabelecido para as
inscrições.
Os termos dessa Portaria
tornavam evidente o cerceamento do direito de acesso ao ensino de adolescente à
educação de jovens e adultos, nos termos definidos pela Lei 9.394/96 (Lei de
Diretrizes e Bases da Educação), que tem garantido expressamente a gratuidade,
em face da cobrança de taxa de inscrição pela gananciosa Secretaria de Estado
de Educação.
A Portaria determinava a
cobrança da taxa de R$ 14,00 (catorze reais) por disciplina, que pode elevar o
montante da inscrição a R$ 70,00 (setenta reais) para os exames do ensino
fundamental (posto que são cinco as disciplinas) e a R$ 112,00 (cento e doze
reais) para os exames do ensino médio (posto que são oito aquelas). Diante
disso, inúmeras pessoas podem ser alijadas do processo por insuficiência
econômica, como mesmo assegura o § 1º do art. 8º da Portaria, ao prever o cancelamento
de disciplinas assinaladas mas não pagas.
Tais valores, inclusive, eram
os mais elevados do país como demonstra atual documento acostado ao pedido.
Com tal Portaria, a
Secretaria Estadual de Educação cerceava, obstaculizava, dificultava, desestimulava
o acesso à educação especial para os maiores de quinze anos (no ensino
fundamental) e para os maiores de dezoito anos (no ensino médio), violando o
disposto no art. 37, § 1º da Lei 9.394/96 e, mais fortemente ainda, a garantia
prevista no art. 206, IV, e 208, I da Constituição Federal.
Para coibir aquele abuso desmedido, o
Ministério Público ingressou com ação civil pública perante a Justiça Pública
do Estado de São Paulo e obteve sentença julgando procedente a ação e
condenando a Ré a abster-se de cobrar ou tentar cobrar taxa, contribuição ou
pagamento; exigir como condição ou preço para a inscrição a submissão a exame
supletivo ou limitar por qualquer forma o acesso a ele, de toda e qualquer
pessoa que cumpra os demais requisitos fixados no art. 6º, incs. I, II e III,
da Portaria DRHU, de 11 de julho de 1997. (sentença de 27 de fevereiro de 1998,
em anexo, proferida pela MM. Juíza de Direito Maria de Fátima dos Santos
Gomes).
Eis que surge agora a nova
artimanha da Fazenda Pública por sua nociva Secretaria de Educação revogando as
provas de exame supletivo marcadas para os dias 19 e 26 de abril do corrente
por meio da Portaria DRHU-11 de 8 de abril de 1998.
Tal procedimento revela o
despreparo moral da titular da Pasta de Educação, pouco afeta a sujeitar-se às
determinações da Justiça Pública, recalcitrante na desobediência a ordem
judicial e especialista em achincalhar o Poder Judiciário com seus
procedimentos de inequívoca má-fé, desarrazoados no Direito e que fazem
pilhéria dos cidadãos e da magistratura.
Eis que a indigitada
Secretaria, condenada judicialmente a abster-se de cobrar as taxas e de tentar
promover, por outras formas, entraves à realização dos exames
supletivos por quem tenha preenchido os requisitos legais à sua
admissão, resolve agora cancelar os referidos exames, subtraindo o direito de
todos aqueles que iriam fazer suas provas.
É de intolerável aceitação
esse procedimento revelador de absoluta incapacidade para o exercício da função
pública por demonstrada ignorância na idéia de separação de poderes e desprezo
absoluto pelas decisões da Justiça. Condenada a não limitar por qualquer
forma o acesso aos exames supletivos, de toda e qualquer pessoa que cumpra os
demais requisitos legais, surpreende-nos a Secretaria com o cancelamento
dos exames.
Ora, à evidência que tal
procedimento consiste em atentado à Justiça, caracterizador de crime de
responsabilidade e contra o qual a Sra. Teresa Roserley N. da Silva será
processada, mas sobretudo viola o comando da decisão que a obriga a realizar os
exames supletivos sem embaraço aos candidatos.
O cancelamento dos exames não
é senão forma de burlar a sentença proferida, nada adiantando ou valendo a
alegação de que tal ato se dá em virtude de discricionariedade administrativa.
Expulsa pela janela o que o Poder Judiciário fez entrar pela porta principal.
Violou o teor de decisão
judicial a cujo cumprimento encontrava-se obrigada. Delinqüe, tergiversa,
tripudia e sapateia sobre o direito de todos os cidadãos aptos a prestarem os
exames supletivos e arrasa o comando de decisão judicial.
É absurdo e surreal que tal
bisonha figura possa ocupar pasta encarregada da educação do povo paulista, se
ela própria não é capaz de ensinar o respeito às leis e às decisões da Justiça.
Seu impeachment, não fosse ato
político, seria de rigor legal e mínimo ético a um Estado que se pretende
Democrático e de Direito.
II.
DOS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PERTINENTES À GRATUIDADE DA EDUCAÇÃO
PÚBLICA EM NÍVEL SUPLETIVO:
Cabe mencionar, uma vez mais
os seguintes textos legais definidores do direito violado pela indigitada
Portaria do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria Estadual de
Educação:
a)
Constituição Federal:
Art.
206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
[...]
IV
- gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
[...]
Art.
208. O Dever do Estado com a educação será efetivado
mediante a garantia de:
I
- ensino fundamental obrigatório e gratuito,
assegurada, inclusive, sua oferta gratuita a todos os que a ele
não tiveram acesso na idade própria;
[...]
b)
Constituição do Estado de São Paulo
Art.
249 - O ensino fundamental, com oito anos de duração, é obrigatório para todas
as crianças, a partir dos sete anos de idade, visando a propiciar formação
básica e comum indispensável a todos.
[...]
§
3º - O ensino fundamental público e gratuito será também garantido aos jovens e
adultos que, na idade própria, a ele não tiveram acesso, e terá organização
adequada às características dos alunos.
§ 4º - Caberá ao Poder Público prover o ensino fundamental diurno e noturno, regular e supletivo, adequado às condições de vida do educando que já tenha ingressado no mercado de trabalho.
[...]
c)
Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
Art.
37 - A educação de jovens e adultos será destinada àqueles que não tiveram
acesso ou continuidade de estudos no ensino fundamental e médio na idade
própria.
§
1º - Os sistemas de ensino assegurarão gratuitamente aos jovens e aos adultos,
que não puderam efetuar os estudos na idade regular, oportunidades educacionais
apropriadas, consideradas as características do alunado, seus interesses,
condições de vida e de trabalho, mediante cursos e exames.
§
2º - O Poder Público viabilizará e estimulará o acesso e a permanência do
trabalhador na escola, mediante ações integradas e complementares entre si.
Art.
38 - Os sistemas de ensino manterão cursos e exames supletivos, que
compreenderão a base nacional comum do currículo, habilitando ao prosseguimento
de estudos em caráter regular.
§
1º - Os exames a que se refere este artigo realizar-se-ão:
I
- no nível de conclusão do ensino fundamental, para os maiores de quinze anos;
II
- no nível de conclusão do ensino médio, para os maiores de dezoito anos.
§
2º - Os conhecimentos e habilidades adquiridos pelos educandos por meios
informais serão aferidos e reconhecidos mediante exames.
III. DA
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Em face do disposto nos art.
127, caput, da Constituição Federal,
incumbe ao Ministério Público promover a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Nesta ordem que ora se
requer, competem em igualdade harmônica a defesa
desses três paradigmas legitimantes da intervenção ministerial e que pode ser
sumularmente descrita como a defesa da
ordem jurídica-democrática na proteção dos interesses sociais.
Recentes pronunciamentos da
jurisprudência referendam integralmente a legitimidade do Ministério Público
para questões como esta posta em debate. Veja-se sobre o tema, dentre outras
decisões:
MINISTÉRIO
PÚBLICO - Legitimidade de parte ativa - Defesa da ordem jurídica, sobretudo no
que diz respeito aos direitos básicos do cidadão - Recurso provido.
Não se deve negar ao Ministério Público a
legitimidade ativa ad causam, na defesa do cumprimento das normas
constitucionais, sob o argumento da independência entre os Poderes. São
independentes, enquanto praticam atos administrativos de competência interna
corporis. Não são independentes para, a seu talante, desobedecerem à Carta
Política, às leis e, sob tal pálio, permanecerem, cada uma seu lado, imune à
reparação das ilegalidades. (TJSP, Apel. 201.109-1, Rel. Villa da Costa, 04.02.94)
IV.
DO DIREITO À EDUCAÇÃO E O ENSINO SUPLETIVO
Desde a edição da
Constituição Federal ficou assentado que o direito de acesso à educação seria
garantido pelo Poder Público não apenas àqueles em idade escolar apropriada,
mas também a todos aqueles que a ele não tiveram acesso na idade própria,
conforme de verifica de simples leitura do art. 208, I, da Carta Maior.
Semelhante comendo desponta
do art. 4º, VIII da Lei de Diretrizes e Bases da Educação onde está aconchegado
o dever do Estado com a educação mediante a oferta de educação escolar regular
para jovens e adultos, com características e modalidades adequadas às suas
necessidades e disponibilidades, garantindo-se aos que forem trabalhadores as
condições de acesso e permanência na escola.
Esse comando legal restou
repetido em dois outros dispositivos da mesma Lei 9.394/96 quando se assentou
que essa modalidade especial de educação seria destinada àqueles que não
tiveram acesso ou continuidade de estudos no ensino fundamental e médio na
idade própria (art. 37, caput) e que
o Poder Público viabilizará a estimulará o acesso e a permanência do
trabalhador na escola. (art. 37, § 2º).
No âmbito do Estado de São
Paulo, como visto, há expressa determinação da
Constituição local na prestação do ensino supletivo às pessoas nas condições
indicadas pela Portaria ora atacada.
V.
DA GRATUIDADE DO ENSINO PÚBLICO EM TODOS OS NÍVEIS
O art. 206, IV da
Constituição Federal espanca qualquer dúvida sobre o alcance da gratuidade do
ensino público, pontificando, como princípio, ou seja, como mandamento nuclear
do sistema jurídico, a gratuidade do ensino público em
estabelecimentos oficiais.
Vale dizer, onde o
estabelecimento de ensino for oficial, ou seja, público, ali o ensino, todo
ele, sob qualquer forma ou modalidade, destine-se a quem for, será
obrigatoriamente gratuito.
Essa mesma norma, como não
poderia deixar de ser, vem repetida textualmente no art. 3º, VI, da Lei
9.394/96, definindo como princípio a gratuidade do ensino público em
estabelecimentos oficiais.
Segundo José Cretella Jr.,
por ser tão óbvio o significado, para mais abrangente e escorreita intelecção
do art. 206, IV, da Constituição Federal, deveria ele estar assim redigido: gratuidade
do ensino ministrado, em todos os graus, nos estabelecimentos oficiais. (Comentários à Constituição, Vol. VIII,
p. 4.408).
VI.
DA GRATUIDADE DO ENSINO PÚBLICO SUPLETIVO - EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS
Não bastasse a clareza das disposições relativas aos arts. 206, IV, da Constituição Federal e 3º, VI da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, constam ainda, mais especificamente, referências ao princípio da gratuidade do ensino supletivo, ou na moderna linguagem, da educação de jovens e adultos, tanto na Constituição Federal, art. 208, I, quanto na Lei 9.394/96, no art. 37, § 1º.
VII.
EXTENSÃO DO CONCEITO DE GRATUIDADE DO ENSINO
O tema agora é, qual a
extensão da gratuidade do ensino público supletivo ou da educação de jovens e
adultos nos estabelecimentos oficiais? Será que a gratuidade do ensino só
alcança a prestação das horas-aula regulamentares nos respectivos dias-letivos,
podendo o restante ser tarifado ou sujeito a pagamento de taxas?
Acaso a merenda escolar
poderia ser vendida pelo Poder Público ao invés de ser oferecida gratuitamente?
Parece curial que resposta negativa aqui se impõe, e veja-se que sequer a
garantia de gratuidade dos programas de alimentação escolar acha-se expressa na
Constituição ou na Lei de Diretrizes e Bases.
Caberia, nessa mesma linha, a
cobrança de taxas de matrícula? Ora, se o ensino é gratuito, o acesso a ele
também o é, sob pena de não se ter o todo sem a parte,
na expressão de Gregório de Mattos Guerra, o Boca do Inferno.
E taxas para prestação de
exame, poderiam estas ser cobradas pelo Poder Público?
Imagine-se: o Estado oferece a educação gratuita, a merenda, a matrícula, mas
para obter a aprovação, pelo exame a que está sujeito na avaliação final, deve
o aluno sujeitar-se ao pagamento de taxa. Parece razoável? Ora, cobrar-se a
taxa de inscrição para exames é o mesmo que cobrar a matrícula a posteriori.
Dir-se-á, pela gananciosa Secretaria Estadual de Educação, que muitos dos que
requererão a inscrição aos exames supletivos pagaram por educação daquele nível
em instituições privadas e bem podem agora pagar ao Poder Público apenas
para os exames. Pagaram a instituições privadas porque mais uma vez o Poder
Público negou-lhes a educação pública. Negou-lhes antes, muitas vezes,
infelizmente, quando em idade própria e negou-lhes novamente agora, já
tardiamente. A recompensa por duas negativas? Pague o preço de R$ 14,00 por
disciplina e cordeiramente submeta-se ao exame cuja finalidade é conferir o
certificado de conclusão de ensino que tem por finalidade - pasmem - preparar o
homem para o exercício da cidadania. (art. 2º, Lei 9.394/96).
Com pena de mestre, José
Afonso da Silva tece considerações as mais valiosas sobre a gratuidade do
ensino público e essas desculpas desarrazoadas do Poder Público. Assevera, em
suas palavras, a verdade é que, se a Constituição estabeleceu que a educação é direito de todos e dever do Estado, significa
que a elevou à condição de serviço público a ser prestado pelo Poder Público
indiscriminadamente e, portanto, gratuitamente aos usuários, ficando seu
custeio por conta das arrecadações gerais do Estado. Então, o Estado há de
cobrar para cumprir seu dever? E o direito correlato tem que ser pago?
A tese de que o ensino pago
visa realizar a justiça social é racionalização ideológica, porque esconde a
ideologia de que o ensino particular deve primar sobre o ensino oficial.
No fundo, portanto, a racionalização consiste na defesa da escola particular
contra a escola pública nos níveis médio e superior, pois, passando o ensino
oficial a ser pago, não há mais diferença entre o ensino público e o
particular. Tanto fará, sob o ponto de vista dos custos dos alunos, matricular-se
num como noutro. Por outro lado, logo se passará a demonstrar que não haverá
mais razão para o Poder Público investir na ampliação da rede escolar média e
superior, já que a rede particular terá condições de prestar esse serviço aos
usuários, quando ricos mediante pagamento do próprio bolso, quando pobre
mediante bolsas de estudos que o Poder Público deverá fornecer ou ficarão sem
escola, o que será o mais provável.
Ora, o modo de fazer justiça
social dentro da escola pública não depende de cobrança de contribuição dos
alunos ricos. A justiça social dentro da escola pública, procurando igualar
pobres e ricos, terá que ser feita por outros mecanismos, tais como:
fornecimento de materiais e outros auxílios (inclusive de transportes) para os
alunos que provarem, aí sim, falta ou insuficiência de
recursos, que a Constituição prevê (arts. 208, VII, e 212, § 4º); aumento do
imposto sobre a renda, p. ex., de 5%, para quem aufira rendimentos líquidos
acima de 20% ou 30% do quantum hoje
previsto para o início da incidência do teto de 55%, destinada a importância
arrecadada ao custeio da escola pública. (Curso
de Direito Constitucional Positivo, 8ª ed., pp. 715-716)
Também Pontes de Miranda,
tragicamente profético, em seus clássicos comentários, ao aduzir sobre a gratuidade
do ensino, é incisivo ao demonstrar que:
não se diga que é inútil a
declaração de gratuidade. E tanto não é inútil que, a despeito dos textos
constitucionais de hoje e de antes, unidades federativas chegaram ao descalabro
de tentar fazer pago o ensino das suas populações em escolas públicas. Se nem
sempre o ousaram em contraprestações reveladoras, disfarçadamente chegavam às
mesmas conseqüências. (Comentários à
Constituição de 1967, 3ª ed., Tomo VI, p. 353).
Assim, qualquer que seja o
título sob o qual se assente a cobrança de taxa relativa a
prestação de ensino público em estabelecimento oficial, a quem quer que seja,
esta é abusiva e ilegal.
Não se pode, por outra via,
pretender-se reconhecer que o direito à educação, em qualquer de seus aspectos
ou modalidades, tenha conteúdo de norma programática, porquanto deve ser
considerado dentro do rol dos direitos fundamentais, que estão englobados,
ordinariamente, pelos Capítulos I a V do Título II da Constituição Federal.
Assim, a norma constitucional determinadora da aplicabilidade imediata das
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, embora figure como parágrafo do art. 5º da Constituição (que trata dos direitos e
deveres individuais e coletivos) deve ser estendida em seus efeitos para
todos os Capítulos sob a rubrica do Título II (Dos direitos e garantias
fundamentais), não fosse pelo conteúdo mais democrático de tal interpretação,
ao menos pela própria exegese da norma em seus contornos de tipicidade
constitucional.
Assim, reconhecido que o
direito à educação é direito fundamental e que este, definido em norma
constitucional (e são várias!), deve ser imediatamente aplicado, incumbe ao
Poder Judiciário privilegiar e garantir por todas as formas e sobre qualquer
outro o seu exercício. No caso vertente, a única forma possível de garantir com
efetividade o direito à educação é a imposição ao Estado de São Paulo do dever
legal de isentar de pagamento todos aqueles que requererem inscrição para os
exames supletivos a que se refere a Portaria DRHU-10,
de 11/07/97.
VIII.
DO CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER
JUDICIÁRIO
Na última edição de seus Elementos de Direito Administrativo,
obra que depois viria transformar-se no Curso
de Direito Administrativo, do Prof. Celso Antonio
Bandeira de Mello, expõe este, analisando a discricionariedade administrativa,
que:
quando
a vontade concreta da lei for objetivamente
aferível, por muito tormentosa que seja a operação lógica necessária para
desvendá-la, é claro que a situação da Administração será vinculada, isto é,
antecipadamente pré-moldada em uma só direção ou sentido previamente querido
pela norma. Segue-se que o administrador não terá margem alguma de liberdade. Sua sujeição será
completa e incontornável. (p. 289)
Ora, é óbvio que o
preenchimento do comando constitucional somente pode se dar com a interferência
concreta, positiva do Município mediante a aplicação de recursos legalmente
determinados na manutenção e desenvolvimento do ensino. Assim, nesse tema, que esfera
de discricionaridade restaria a Administração Pública, mormente quando ela
própria confessa que deixou de aplicar esses recursos e que eles fazem falta
atualmente?
Desse autor, cabe ainda
revelar de sua mais recente e específica obra, lições que sepultam
definitivamente o comportamento intolerável da Administração Pública que
abandona a educação e as crianças:
Uma
vez que a atividade administrativa é desempenho de função e dado que função é o cumprimento obrigatório do dever de atingir uma finalidade antecipadamente estabelecida
através do manejo de poderes exercitáveis no interesse de outrem, e
estabelecido que a lei sempre e sempre impõe, como é natural, o dever de
buscar-se a medida que atenda de modo preciso sua
finalidade, resulta certo que a liberdade administrativa acaso conferida por
uma norma de direito não significa sempre liberdade de eleição entre
indiferentes jurídicos. Não significa poder de opções livres, como as do
direito privado. Significa o dever jurídico funcional (questão de legitimidade
e não de mérito) de acertar, ante a configuração do caso concreto, a
providência - isto é, o ato - ideal, capaz de atingir com
exatidão a finalidade da lei, dando assim, satisfação ao interesse de
terceiros - interesse coletivo, não do agente - tal como afirmado na regra
aplicada. (Discrionariedade e controle
jurisdicional, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 47.)
Em outra passagem, pontifica
ainda Celso Antonio Bandeira de Mello:
Discricionariedade,
portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger,
segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever
de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por
força fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento,
dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação
vertente. (Op. cit., p. 48)
Acaso onde estará, no caso
concreto em exame, a margem de discricionariedade do administrador? Por certo
não reside na escolha entre fazer e não-fazer; entre aplicar ou não aplicar aos
recursos legais devidos obrigatoriamente à manutenção e desenvolvimento do
ensino. Cabe-lhe unicamente disciplinar onde será aplicado, se na construção de
prédios escolares, se na sua locação, reforma, pagamento de pessoal, convênios
com escolas privadas, enfim, mas em nenhuma hipótese deixar de aplicar. Não
socorre a administração a tradicional desculpa de limitações orçamentárias.
Toda lei orçamentária tem margens elásticas de manipulação e transferências
para situações como essas.
Cite-se a obra do Prof. Hely
Lopes Meirelles, que foi magistrado em São Paulo, que na 17ª edição do clássico
Direito administrativo brasileiro,
leciona que:
A
Administração Pública, em todas as suas manifestações, deve atuar com legitimidade, ou seja, segundo normas
pertinentes a cada ato e de acordo com a finalidade e o interesse coletivo na
sua realização. Até mesmo nos atos discricionários a conduta de quem os pratica
há de ser legítima, isto é, conforme
as opções permitidas em lei e as exigências do bem comum. Infringindo as
normas legais, ou relegando os princípios básicos da Administração, ou
ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o
agente público vicia o ato de ilegalidade
e o expõe a anulação pela própria
Administração ou pelo Judiciário, em ação adequada. (op. cit., pp. 567-568, no Capítulo sobre
Controle da Administração).
(...).
Controle
de legalidade ou legitimidade - É o que objetiva verificar unicamente a
conformação do ato ou do procedimento administrativo com normas legais que o
regem. Mas por legalidade ou legitimidade deve-se entender não só o
atendimento de normas legisladas como, também, dos preceitos da Administração pertinentes ao ato controlado. Assim,
para fins deste controle, consideram-se normas
legais desde disposições constitucionais aplicáveis até as instruções
normativas do órgão emissor do ato ou dos editais compatíveis com as leis e
regulamentos superiores. O controle da legalidade ou de legitimidade tanto
pode ser exercido pela Administração quanto pelo Legislativo ou pelo Judiciário
. (idem, p. 571).
(...).
Todo
ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e
operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente
(princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da
moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade) e com a
divulgação oficial necessária (princípio da publicidade). Faltando,
contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública
vicia o ato, expondo-o a anulação por
ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado. (idem, p. 604).
(...).
Ao
Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e
legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde
ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. (idem, p. 605).
Como pontifica Celso Antonio Bandeira de Mello, na mesma obra:
Isso
permite dizer, sem nenhum receio de equívoco, que a atividade administrativa é
fundamental e essencialmente uma atividade sublegal, infralegal. Autoriza
também a dizer, diante do sistema constitucional brasileiro, que a relação que
medeia entre o administrado e a lei é menos cingida do que a relação que medeia
entre a Administração e a lei. Em outros termos: a atividade administrativa é
uma atividade muito mais assujeitada a um quadro normativo constritor do que a
atividade dos particulares...
Estes termos ou essas premissas iniciais deixam evidenciado que no Estado
de Direito e no modelo constitucional brasileiro - onde expressamente se
estatui, no art. 5º, II que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei - todo desempenho administrativo
(e assim também o chamado poder
discricionário) só pode existir com um poder intra legal e estritamente dependente da lei, estritamente
subordinado à lei. Por isto - já se vê - o poder
discricionário jamais poderia
resultar da ausência da lei que dispusesse sobre dado assunto, mas tão
somente poderá irromper como fruto de um certo modo pelo qual a alei o haja
regulado, porquanto não se admite atuação administrativa que não esteja
previamente autorizada em lei. Comportamento administrativo que careça de tal
supedâneo (ou que contrarie a lei existente) seria pura e simplesmente arbítrio, isto é, abuso intolerável,
pois discricionariedade e arbitrariedade são noções radicalmente distintas. (Op. Cit.,
p. 12-13)
São, ainda, lições da
doutrina que a Administração tem liberdade para decidir o que convém e o que
não convém ao interesse coletivo, devendo executar a lei vinculadamente,
quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos
aspectos em que ela admite opção (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo, p. 104). Mas o fato de a lei conferir ao
Poder Público certa margem de discrição significa que lhe deferiu o encargo de
adotar a providência mais adequada à espécie, podendo examinar o momento e a
forma de fazê-lo, mas não ficar inerte, pois os comandos legais não se
subordinam à vontade do administrador (Cf. SEABRA FAGUNDES, Responsabilidade
do Estado - Indenização por Retardada Decisão
Administrativa, em Revista de Direito
Público, 57-58/14).
De fato, o dever de agir é um
dos princípios da Administração, para quem a execução, a continuidade e a
eficácia dos serviços públicos constituem imperativos absolutos. Por isso se
diz que, sendo outorgado para satisfazer interesses indisponíveis, todo poder
administrativo tem para a autoridade um caráter impositivo,
convertendo-se, assim, em verdadeiro dever de agir (Cf. HELY LOPES
MEIRELLES, Direito Administrativo
Brasileiro, pp. 82-83 e 88-89; CARLOS MAXIMILIANO, ob. cit., pp. 336/337;
LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Disciplina
Urbanística da Propriedade, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, pp.
7 e 15; CELSO Antônio BANDEIRA DE MELLO,
Elementos de Direito
Administrativo, pp. 30 e 46-48, e Discricionariedade e Controle Jurisdicional,
Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pp. 13 e 15)
Em conhecida passagem,
FLEINER adverte que, no exercício de um poder discricionário, a autoridade
administrativa está autorizada a escolher entre as várias possibilidades de
solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei (Instituciones de Derecho Administrativo,
1ª. ed., Madrid, p. 117, citado por HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 152).
Essa característica
fundamental do poder discricionário, associada ao dever de
eficiência que toca à Administração, evidencia que a existência de norma
autorizadora de um determinado ato, embora requisito indispensável, não é
suficiente para concluir pela sua legalidade em um caso concreto.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO explica, a respeito, que,
ao permitir alternativas de
conduta, a lei não autoriza o administrador a fazer o que bem entenda, antes o
encarrega de adotar o comportamento ideal: aquele que seja apto, no caso
concreto, a atender com perfeição a finalidade da norma (Cf. Elementos, ed. cit., p. 144).
O mesmo autor identifica em
todas as normas (vinculadas ou discricionárias), o dever de adotar a melhor
solução, praticando os atos logicamente idôneos ao atendimento das finalidades
colimadas. Nas suas expressivas palavras,
o dever jurídico de
praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e
exclusivamente, aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei, para que sempre seja adotada a decisão pertinente, adequada à fisionomia própria de cada
situação (Cf. Discricionariedade,
pp. 32-33 e 36; no mesmo sentido, WEIDA ZANCANER, Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, 2ª. ed.,
Malheiros, São Paulo, 1993, p. 54; JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Princípio da
Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988, em Revista Trimestral de Direito Público,
vol. 1/214-215).
Porque existe um dever
jurídico de boa administração, entende-se que o ordenamento só quer a solução
excelente e se não for esta a adotada, haverá pura e simplesmente violação
da norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional, dado que ter
havido vício de legitimidade. Assim, em despeito da discrição presumida
na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do
único cabível, ou se tiver eleito algum sumamente impróprio ante o confronto
com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão
jurisdicional (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade, ed. cit., p. 37).
Portanto, o administrador só
é livre, verdadeiramente, para, no caso concreto, decidir entre duas ou mais
soluções igualmente aptas a atender a finalidade legal, na sua plenitude (Cf.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade,
ed. cit., p. 38).
IX.
DO PERICULUM IN MORA
Fácil de ser visto o periculum in mora com o cancelamento dos
exames supletivos. Milhares de pessoas em plenas condições de prosseguir seus
estudos estão impedidas de fazê-lo por medida arbitrária e violenta da
Secretaria de Educação que, por mero capricho, ao ver-se impossibilitada de
cobrar a exorbitante taxa de R$ 14,00 (catorze reais) por disciplina, que pode
elevar o montante da inscrição a R$ 70,00 (setenta reais) para os exames do
ensino fundamental e a R$ 112,00 (cento e doze reais) para os exames do ensino
médio, diga-se de passagem a mais alta do país, simplesmente cancelos a
realização dos ditos exames.
Milhares de pessoas podem,
por uma simples razão tarifária, deixar de obter o grau escolar para o qual
está preparada em virtude de furioso apetite por verbas pela Secretaria de
Estado da Educação que, assim procedendo, uma vez mais negligencia a educação e
seus princípios fundamentais, desta feita, o da gratuidade.
X.
DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
Dispõe o art. 273 do Código
de Processo Civil, em sua nova redação, que:
Art.
273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verosimilhança da alegação e:
I - haja fundado de receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II
- fique caracterizado o abuso de direito ou de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
No caso em debate, flagrante
a ilegalidade da Portaria DRHU-11, de 8 de abril de 1998, impõe-se a concessão
da tutela antecipada como forma de se evitar o exercício abusivo do poder de
legislar e regulamentar.
A jurisprudência, sobre a concessão de medida liminar, o que vale aqui analogamente à tutela antecipatória, inclusive em ação civil pública, tem se manifestado em termos seguintes:
Na
decisão liminar o juiz valoriza situações a fatos, sem ficar eqüidistante dos
reais sentimentos de justiça correntes na sociedade procurando uma
interpretação amoldada àqueles sentimentos, dando maior utilidade aos
provimentos jurisdicionais.
O periculum in mora, desprendendo-se de
vinculação privada, pode estar sob a vigília do interesse público, favorecendo
a atividade criadora pela convicção do juiz, sob o signo da provisoriedade,
adiantando solução acautelatória. (STJ, Ag.
Reg. 209-93-DF, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 07.03.94, p. 3606)
Diante desse quadro,
requer-se a concessão da tutela
específica antecipada , face aos fatos já apontados e ao periculum in mora a que estão sujeitos
os jovens e adultos com direito subjetivo à educação gratuita, reclamado nesta Ação Civil Pública, para que seja a Ré obrigada a realizar os exames
supletivos a que se refere a Portaria DRHU-1, de 9 de janeiro de 1998, no prazo
máximo de 15 (quinze) dias, abstendo-se de cobrar ou tentar cobrar taxa,
contribuição ou pagamento; exigir como condição ou preço para a inscrição a
submissão a exame supletivo ou limitar por qualquer forma o acesso a ele, de
toda e qualquer pessoa que cumpra os demais requisitos fixados no art. 6º,
incs. I, II e III, da Portaria DRHU, de 11 de julho de 1997, conforme a r.
sentença de 27 de fevereiro de 1998, em anexo, proferida pela MM. Juíza de
Direito Maria de Fátima dos Santos Gomes, no proc. 778/97 dessa E. Vara.
Para que se assegure esse direito, requer-se, ainda liminarmente, seja a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
compelida a promover o aviso público divulgando as novas datas dos exames
supletivos pelos meios de comunicação aptos a atingir o público-alvo, no prazo
de 24 (vinte e quatro) horas, informando as novas datas dos exames supletivos.
Outrossim, nos
termos do art. 213, § 2º do mesmo Estatuto, requer-se a imposição de multa cominatória, no valor correspondente a
R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) se deixar de dar cumprimento à decisão
judicial fixada nesta ação civil pública.
Oportunamente
requer seja citado o réu, por intermédio de seu Procurador Geral do Estado, no
Pátio do Colégio, s/n prédio da Procuradoria Geral do Estado, para responder
aos termos da presente ação, assim como, querendo, contestá-la, no prazo legal,
sob pena de revelia.
Requer-se,
outrossim, em caso de concessão da pretendida tutela antecipatória, imediata
notificação da Secretária Estadual de Educação, Sra. Teresa Roserley N. da
Silva, com endereço na Pça. da República, 53, Centro, para que dê cumprimento
aos termos da tutela concedida sob as penas do crime de desobediência e de responsabilidade.
Requer-se sejam
as intimações ao autor expedidas para a Promotoria de Justiça de Defesa dos
Interesses Difusos e Coletivos da Infância e da Juventude da Capital, à Rua
Major Quedinho, nº 90, 5º e 8º andar, tels. 257.2899, r. 145/214/215/216.
Protesta-se pela
apresentação de todos os meios de provas admissíveis.
Dá-se à causa o valor simbólico de R$
1.000,00 (um mil reais).
Termos em que
Pede deferimento.
São Paulo, 20 de
abril de 1998.
Mauricio Antonio Ribeiro Lopes
Promotor de Justiça da
Infância e da Juventude da Capital
Promotor de
Justiça da
Cidadania da Capital