Processo nº 1.885/99 – Ação Civil Pública

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorridos: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Município de Bauru

 

 

 

Razões de Apelação

Egrégio Tribunal de Justiça

Colenda Câmara

Douta Procuradoria de Justiça

 

1. O Representante do Ministério Público que esta subscreve, legitimado pelos artigos 129, inciso II, da Constituição Federal, 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), 201, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 5º da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) ajuizou a presente ação civil pública em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e do Município de Bauru, pois, em resumo, apurou-se nos autos do procedimento preparatório de inquérito civil n.º 1/99 que tais entes públicos não estão cumprindo a obrigação de oferecer às crianças e adolescentes vagas no ensino fundamental suficientes e próximas das respectivas moradias, razão pela qual pleiteou-se a condenação solidária dos apelados a:

 

a) obrigação de fazer, consistente na disponibilização de vagas no ensino fundamental para os próximos anos letivos, inclusive o ano 2.000, de sorte que as crianças e os adolescentes sejam atendidos nas proximidades de suas moradias, sendo possível o deslocamento das mesmas à escola sem a necessidade de transporte coletivo, sob pena de pagar cada acionado multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia e por criança ou adolescente que esteja fora da escola por falta de vaga nas redes públicas estadual e municipal, e responderem por crimes de desobediência e de responsabilidade;

 

b) enquanto o pedido supra não for atendido com a disponibilização de vagas no ensino fundamental próximas das residências dos alunos, que os acionados sejam condenados solidariamente na obrigação de fazer, consistente no transporte gratuito das crianças e adolescentes, sem prejuízo do que já vem sendo realizado, de suas moradas para as escolas das redes estadual e municipal onde houver vaga para o ensino fundamental, de sorte que nenhum deles fique fora da escola, sob pena de pagar cada acionado multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia e por criança ou adolescente que esteja fora da escola por falta de transporte e/ou de vaga nas redes públicas estadual e municipal, e responderem por crimes de desobediência e de responsabilidade;

 

c) obrigação de fazer, consistente na realização de recenseamento da população em idade escolar em todos os conjuntos habitacionais construídos nos últimos 10 (dez) anos, objetivando aferir a demanda e combater a evasão escolar (art. 5º, § 1º, I, da LDB);

 

d) obrigação de fazer, consistente na realização de “chamadas públicas” pelo rádio, jornais e televisão e outros meios de comunicação, bem como através de funcionários ou voluntários, convocando crianças e adolescentes na faixa de sete a quatorze anos para se matricularem no ensino fundamental das redes públicas estadual e municipal (art. 5º, § 1º, I, da LDB), anunciando, inclusive, o transporte gratuito;

 

e) sem prejuízo dos pedidos retro, requeiro também que o Município de Bauru seja condenado na obrigação de não fazer, consistente na não concessão de autorização para construção de novos conjuntos habitacionais sem a previsão de construção de escola pública para atender crianças e adolescentes no ensino fundamental, sob pena de, em caso de autorizar, pagar multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), contados da autorização.

 

Pleiteou-se, ainda, o não fechamento de classes do ensino fundamental na escola “Mercedes Paz Bueno” (fls. 10, letra f).

2. Após regular instrução, por sentença prolatada no dia 20 de julho de 2001, julgou-se procedente em parte a presente ação civil pública, condenando-se os recorridos a:

 

a) incluir nas suas propostas orçamentárias do ano vindouro os recursos necessários para disponibilização de vagas no ensino fundamental, para os próximos anos letivos, de sorte que os estudantes não se desloquem mais de dois quilômetros de suas moradias para estudar, sob pena de cada acionado pagar multa no valor de R$ 1.000,00 por dia e por criança ou adolescente que esteja fora da escola, por falta de vaga, e responderem por crimes de desobediência e responsabilidade; b) enquanto não forem disponibilizadas as vagas próximas das residências, no ensino fundamental, façam os requeridos incluir na proposta orçamentária, recursos necessários para a execução do transporte gratuito, para aqueles que estudam a mais de dois quilômetros de suas moradias, sob pena de pagar cada acionado multa de R$ 1.000,00 por dias e por criança ou adolescente que esteja fora da escola por falta de transporte e/ou vaga e a responderem por crime de desobediência e responsabilidade e c) não promovam a entrega de casas em  núcleos habitacionais sem que antes esteja em funcionamento equipamento de ensino fundamental a distância inferior a dois quilômetros das moradias, sob pena de pagar a multa de R$ 5.000,00 por dia, contado a partir da entrega das casas, até a entrega do equipamento em funcionamento... (fls. 1.497/1.504).

 

Julgou-se improcedente os pedidos insertos nas letras c (recenseamento), d (chamadas públicas) e f (não fechamento de classes da escola “Mercedes Paz Bueno”) da inicial por falta de provas (fls. 1.497/1.505).

 

3. Inconformado, recorre o Ministério Público a este Egrégio Tribunal, postulando a reforma da sentença, expondo, para tanto, as razões que segue:

 

Este o relato do necessário.

 

4. O PARCIAL ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGAS.

 

4.1. Argumentando que os pedidos não poderiam ser deferidos na integralidade, pois dependeria de prévia dotação orçamentária..., houve, por bem, o Meritíssimo Juiz de primeiro grau acolher parcialmente na forma acima.

 

Contudo, os pedidos iniciais comportam deferimento integral.

 

Senão vejamos,

 

4.2. A educação como garantia constitucional.

 

Conforme exposto na inicial – e não contestado pelos apelados – a educação é uma garantia constitucional e, nos termos do disposto no artigo 205 da Constituição Federal,

 

a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidade e sua qualificação para o trabalho.

 

E a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, como não poderia deixar de fazê-lo, reiterou no artigo 2º que a educação é um dever da família e do Estado.

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente, por seu turno, considerando a educação como um dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, assim dispõe:

 

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

 

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; ... omissis

 

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

 

Já o artigo 5º “caput” da Lei de Diretrizes e Bases assim preceitua:

 

O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

 

Impende observar, desde logo, que o ensino fundamental é obrigatório, gratuito e corresponde a fase intermediária da educação básica[1], tendo duração de oito anos (art. 32 “caput” da LBD). Esta fase da educação básica atende crianças e adolescentes de 07 (sete) a 14 (quatorze) anos de idade, tendo como objetivo a “formação básica do cidadão”.

 

Em suma, toda criança e adolescente tem o direito público subjetivo de estudar em escola pública gratuita situada nas proximidades de sua residência, não podendo o Estado colocar vagas à disposição daqueles em lugares distantes, impedindo indiretamente o acesso, pois é sabido que os mais carentes não terão condições de arcar com o transporte coletivo.

 

Daí a procedência dos pedidos.

 

4.3. Não ofensa ao Princípio Discricionário ou ao da Independência dos Poderes.

 

Os pedidos deduzidos não ofendem o Princípio Discricionário ou ao da Independência dos Poderes.

 

Ora, a discricionariedade, como bem adverte Hely Lopes Meirelles,

 

Não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. (sublinhei) (in Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Ed. Malheiros, pág. 103).

 

É evidente, assim, que o poder discricionário não representa um escudo para o administrador, de forma a permitir que o mesmo descumpra a lei e os direitos dos administradores, dentre eles o de acesso ao ensino gratuito. A ninguém é permitido descumprir a lei, nem mesmo o Poder Estatal.

 

Mesmo se entendermos que a disponibilização de vagas seria um ato discricionário – o que, “data venia” já seria um absurdo – imperiosa a atuação do Poder Judiciário ante a omissão do Poder Executivo, que ofende direito constitucional assegurado, como acima exposto.

 

O que é inadmissível é simplesmente ignorarmos a omissão do Município e da Fazenda Pública do Estado de São Paulo in casu, permitindo que o administrador possa construir escola quando bem entender.

 

Confira-se, a propósito, a seguinte fundamentação inserta no acórdão referente à apelação cível n.º 61.146-5/0, da Comarca de São Paulo, da lavra do Desembargador Lineu Peinado:

 

Vê-se, pois, não se estar violando a disposição constante do artigo 2º, da Constituição da República, mesmo porque cabe exclusivamente ao Poder Judiciário dizer o Direito. E na hipótese concreta outra coisa não se está fazendo senão dizer o Direito, determinando-se seja cumprida a Constituição da República em sua inteireza. A existindo norma constitucional determinando seja prestado o atendimento social não há se falar em opção da Administração, pois a liberdade do administrador cessa ante o texto expresso de lei.

 

No caso em testilha a discricionariedade dos apelados cingir-se-á na forma como criarão as vagas para atender a demanda, isto é, se construirão escolas na zona norte e, depois, na zona sul, ou se as vagas serão disponibilizadas nos prédios próprios, etc.

 

4.4. A determinação de inclusão em orçamento.

 

A determinação judicial de  inclusão de recursos nas propostas orçamentárias dos apelados para a disponibilização de vagas, data venia, além de não representar o que foi pedido, não assegura a efetividade do direito público constitucional ao ensino.

 

Com efeito, mesmo se os recorridos incluírem em suas propostas orçamentárias verba para a construção de escolas, nada assegura que, realmente, vagas serão disponibilizadas, na medida em que: a) as propostas podem não ser aprovadas pelo Legislativo e, mesmo se aprovadas e incluídas no orçamento, b) nada assegura que o recurso será obtido e que as escolas serão construídas; ademais, c) há possibilidade de remanejamento da verba na mesma área da educação. De resto, quanto tempo terão os recorridos para construírem as escolas???

 

Em suma, o fato de constar do orçamento verba para construção de escola não obriga juridicamente o executor ao r. cumprimento, como acima exposto. Por isso, na forma como prolatada, nada assegura a r. sentença. Daí o inconformismo ora exposto.

 

Como se não bastasse, temos ser absolutamente impossível à Fazenda Pública do Estado de São Paulo incluir em seu orçamento verba para a construção de escola no município de Bauru, já que a rubrica se limita a indicar a área na qual será empregada a verba, e não o município para o qual será destinada.

 

De resto, nada impede que mesmo sem a inclusão no orçamento obtenha o administrador verba para a construção de escola, mediante convênio ou empréstimo celebrado com outras entidades de direito público no exercício financeiro. Enfim, a problemática orçamentária deve ser enfrentada pelo Administrador e não pelo Poder Judiciário.

 

Somente com o acolhimento integral dos pedidos é que o direito ao ensino será assegurado às crianças e adolescentes, pois certamente os apelados lograrão êxito na obtenção de recursos e na construção das escolas.

 

4.5. Distância entre a escola e a moradia.

 

Ademais, a distância admitida na r. sentença entre a escola e moradia – 2.000 metros – é por demais longa, acarretando sofrimento excessivo aos alunos, se considerarmos que a freqüência no ensino fundamental se inicia aos 7 (sete) anos de idade, tudo a incentivar a evasão escolar.

 

Uma criança não tem estrutura física para caminhar por 4 Km ao dia, mormente se levarmos em conta a violência que assola a sociedade. Razoável admitir-se como percurso máximo o de  1 (um) quilômetro.

 

5. TRANSPORTE ESCOLAR.

 

Conforme admitido na r. sentença, é também direito assegurado no ordenamento jurídico o custeio do transporte escolar para alunos do ensino fundamental (art. 208, VII, da CF, e art. 54, VII, do ECA).

 

Assim, insuficiente, pelas razões expostas no item 3.4. supra a determinação de inclusão da verba na proposta orçamentária para o custeio do transporte.

 

É preciso que o Poder Judiciário, incumbido pelo ordenamento jurídico como o órgão competente para apreciar lesão a direito, determine expressa e claramente aos apelados o imediato cumprimento das normas legais acima citadas, vigentes há mais de 10 (dez) anos, mas sem cumprimento até a presente data, denotando evidente falta de interesse político na efetivação do direito.

 

6. O RECENSEAMENTO ESCOLAR E CHAMADA PÚBLICA – OBRIGAÇÕES DOS APELADOS. PRESUNÇÃO DOS FATOS ALEGADOS.

 

A Lei de Diretrizes e Bases impõe aos Estados e Municípios, em regime de colaboração, “recensear a população em idade escolar para o ensino fundamental, e os jovens e adultos que a ele não tiveram acesso” (art. 5º, § 1º, I). A Constituição Federal (art. 208, § 3º) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, § 3º) também tratam do censo escolar.

 

Idêntico regramento existe em relação às chamadas públicas.

 

Buscando tornar efetivo o direito público subjetivo ao ensino fundamental, a Constituição Federal[2], o Estatuto da Criança e do Adolescente[3] e a Lei de Diretrizes e Bases atribuem aos Estados e Municípios o dever de fazer a chamada pública das crianças e adolescentes em idade escolar para o ensino fundamental, ou seja, aquelas pessoas entre 07 (sete) e 14 (quatorze) anos de idade. Nesse sentido confira-se o artigo 5º, inciso II do último diploma retro citado.

 

Somente com a realização da chamada pública, realizada de forma eficiente e por todos os meios de comunicação e com a utilização de servidores deslocando-se nos bairros, é que será possível tornar efetivo o acesso e permanência de crianças e adolescentes no ensino fundamental, e combater a evasão escolar verificada nos bairros.

 

Não tendo os recorridos contestado a alegação inicial no sentido de não realização do recenseamento e da chamada pública, é de se presumir a veracidade, nos termos do art. 319 do Código de Processo Civil, até porque difícil a comprovação de fato negativo.

 

Ora, incumbiria aos apelados anexarem aos autos documentos comprovando o cumprimento das obrigações impostas pela Lei de Diretrizes e Bases.

 

7. OMISSÃO QUE CONFIGURA, EM TESE, CRIME DE RESPONSABILIDADE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

 

Nos termos do disposto no artigo 208, § 2º da Constituição Federal,

 

“O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente”.

 

A Lei de Diretrizes e Bases, na mesma linha, estabelece que:

 

“Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade” (art. 5º, § 4º).

 

Considera-se improbidade administrativa, punível com a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,

 

Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.  (art. 11 “caput” da Lei nº 8.429/92).

 

O não cumprimento das normas legais já mencionadas enseja, ao menos em tese, a responsabilização das autoridades responsáveis pela educação estadual e municipal. Tal responsabilização, importa anotar, será analisada pelo Promotor de Justiça que atua na área respectiva e para o qual será enviado cópias do presente feito.

 

8. PEDIDOS.

 

Isto posto, e ante o mais que dos autos consta, requeiro e aguardo o provimento do presente recurso, reformando-se a sentença de primeiro grau, condenando-se a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e o Município de Bauru na:

 

8.1.                    obrigação de fazer, consistente na disponibilização de vagas no ensino fundamental para os próximos anos letivos, notadamente o ano de 2001, de sorte que as crianças e os adolescentes sejam atendidos nas proximidades de suas moradias, em distância não superior a 1.000 metros, possibilitando o deslocamento das mesmas à escola sem a necessidade de transporte coletivo, sob pena de pagar cada acionado multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia e por criança ou adolescente que esteja fora da escola por falta de vaga nas redes públicas estadual e municipal, e responderem por crimes de desobediência e de responsabilidade, conforme exposto no item 7 supra;

 

8.2.                    enquanto o pedido supra não for atendido com a disponibilização de vagas no ensino fundamental próximas das residências dos alunos, que os recorridos sejam condenados solidariamente na obrigação de fazer, consistente no transporte gratuito das crianças e adolescentes matriculados em escolas situadas a mais de 1.000 metros da moradia, levando-os de suas moradas às escolas das redes estadual e municipal onde houver vaga para o ensino fundamental, sob pena de pagar cada acionado multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia e por criança ou adolescente que esteja fora da escola por falta de transporte e/ou de vagas nas redes públicas estadual e municipal, e responderem por crimes de desobediência e de responsabilidade, conforme exposto no item 6 supra;

 

8.3.                    obrigação de fazer, consistente na realização de recenseamento da população em idade escolar em todos os conjuntos habitacionais construídos nos últimos 10 (dez) anos, objetivando aferir a demanda e combater a evasão escolar no ensino fundamental (art. 5º, § 1º, I, da LDB);

 

8.4.                    obrigação de fazer, consistente na realização de “chamadas públicas” pelo rádio, jornais e televisão e outros meios de comunicação, bem como através de funcionários ou voluntários, convocando crianças e adolescentes na faixa de sete a quatorze anos para se matricularem no ensino fundamental das redes públicas estadual e municipal (art. 5º, § 1º, I, da LDB), anunciando, inclusive, o transporte gratuito;

 

8.5.                    Sem prejuízo dos pedidos retro, requeiro também que o Município de Bauru seja condenado na obrigação de não fazer, consistente na não concessão de autorização para construção de novos conjuntos habitacionais sem a previsão de construção de escola pública para atender crianças e adolescentes no ensino fundamental, sob pena de, em caso de autorizar, pagar multa diária  no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), contados da autorização.

 

Bauru, 28 de agosto de 2001.

 

Lucas Pimentel de Oliveira

Promotor de Justiça

 

Notas:

[1] Nos termos do disposto no artigo 21 “caput” e inciso I da Lei de Diretrizes e Bases, a educação escolar compõe-se de educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, e da educação superior.

 

[2] “Art. 208, § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola”.

 

[3] O artigo 54, § 3º do ECA tem redação idêntica a supra.