ADOÇÃO INTERNACIONAL - CONVENÇÃO DE HAIA - REFLEXOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

 

 

Wilson Donizeti Liberati
Promotor de Justiça, RO.

 

 

Índice Eletrônico do Documento: 1. Introdução; 2. Objetivos e principais abordagens da Convenção; 3. Reflexos da Convenção de Haia na Legislação brasileira sobre Adoção; 4. Conclusão; 5. Bibliografia

 

1. Introdução

A Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional foi concluída no dia 29 de maio de 1993, no âmbito da 17ª Conferência de Direito Internacional Privado, com o objetivo primeiro de impedir o tráfico internacional de crianças.

 

Antes da elaboração final do texto convencional, mais propriamente a partir da década de 60, vários problemas sociais e jurídicos relacionados à adoção foram surgindo, preocupando a comunidade internacional.

 

Alguns desses problemas eram representados pelas formas de abuso, o suborno, a corrupção, a busca do lucro, a falsificação de registros de nascimento, a coerção de pais biológicos, a intervenção de intermediários não qualificados e, até mesmo, a venda e o rapto de crianças.

Outros, relacionados à falta de regulamentação, incrementadas pela pressão dos países mais ricos, de onde provinham os adotantes, resultavam nas necessidades dos futuros pais e não das crianças.

 

Ainda na esteira da preocupação internacional, os problemas relacionados à incapacidade ou indisposição de vários países em reconhecer as decisões de adoção, particularizando uma situação extremamente difícil para as crianças que já haviam iniciado seu procedimento no país de origem.

 

Por fim, a falta de uma definição procedimental resultava em atrasos, complicações e custos elevados para muitos interessados na adoção, ocasionando um grande número de desistências ou, por outro lado, de adoções fraudulentas.

 

2. Objetivos e principais abordagens da convenção

 Com propriedade, a Convenção institui no artigo 1º, os seus objetivos:

1. Estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional;

2. Instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência, previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças;

3. Assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção.

 

Com esses objetivos, a Convenção pretende facilitar a aplicação das disposições pertinentes às recomendações da Organização das Nações Unidas relativas ao direito da criança, estabelecendo uma nova legislação de caráter multilateral para todos os Estados Contratantes que se propõem a solucionar os problemas identificados pela Conferência de Haia.

 

Além desse posicionamento, foi reconhecida pela própria ONU, que as iniciativas individuais dos Estados eram insuficientes, urgindo um posicionamento conjunto e multilateral para atender aqueles objetivos.

 

Surge, então, com esse propósito, o estabelecimento de um sistema de cooperação entre os Países de acolhimento e os Países de origem, objetivando, assim, interromper os abusos e assegurar que os interesses da criança prevaleçam no processo de adoção.

 

Para atingir esses objetivos, o texto convencional propõe algumas condições, tais como, a tomada do consentimento dos pais biológicos e da criança para impedir a "compra" da criança, proíbe os contatos entre os futuros pais adotivos e os pais da criança ou quem detenha sua guarda, impõe que a criança deva ser considerada "adotável" pela Justiça e os futuros pais "aptos" para adotar.

 

Por conseguinte, a Convenção estabelece algumas normas pré-procedimentais com a finalidade de assegurar a proteção dos superiores interesses da criança.

 

Primeiramente, a Convenção institui o Princípio da Subsidiariedade, ou seja, a adoção por estrangeiros é solução que deve ser utilizada como último recurso e, conseqüentemente, possibilitar a permanência da criança em seu País de origem.

Em seguida, estabelece que nenhum contato prévio entre pais adotivos, pais biológicos e a criança deve haver enquanto não começar o processo de adoção, para evitar uma "negociação" da criança.

 

Estabelece, também, que a criança seja considerada adotável pela Justiça, os futuros pais preparados e aptos para adotar e a certeza de que todos os consentimentos foram tomados livremente e os esclarecimentos efetuados, inclusive da criança, para que seus desejos sejam respeitados.

 

Por último, consagra que a criança, após o procedimento em seu País de origem, deve estar autorizada a entrar e permanecer no País de acolhimento, asseguradas a cidadania e a nacionalidade.

 

A concretização dessa Convenção somente foi possível porque o processo de sua redação foi participativo. A Convenção teve sua elaboração ao longo de três debates e várias negociações, envolvendo mais de setenta Países, cinco organizações intergovernamentais e doze organizações não-governamentais. É por isso que no texto convencional estabeleceu-se a proibição das reservas. O Brasil participou como membro ad hoc.

 

Como conseqüência dessa interação, e eficácia da Convenção da Haia sobre a Adoção Internacional ficou refém de algumas condições, tais como, a cooperação dos Estados Contratantes, a designação das Autoridades Centrais e a idoneidade e filantropia das Agências credenciadas de adoção.

 

 

 

3. Reflexos da Convenção da Haia na legislação brasileira sobre adoção

 

O primeiro ponto a ser analisado é a extensão da obrigatoriedade da Convenção da Haia no sistema normativo pátrio.

 

Sob esse aspecto, duas questões devem ser analisadas:

a) O texto da Convenção de Haia sobre a Adoção Internacional tem força de lei em nosso sistema normativo? e

b) Esse mesmo texto está de acordo com a legislação de adoção vigente no País?

 

a) À primeira vista, as indagações podem gerar certa perplexidade, inconformismo ou até mesmo o temor da ingerência legislativa internacional em nosso sistema normativo.

Mas, é sabido que os acordos, os tratados e as convenções internacionais são editadas para a proteção de interesses comuns, com fins humanitários e reguladores de comportamentos, extensivos a todas as Nações.

As determinações impressas nesses textos são elaboradas pelos próprios Estados membros das Organizações Transnacionais, sendo a mais conhecida, a Organização das Nações Unidas - ONU.

O procedimento da assinatura do texto convencional pelos Estados é muito cuidadoso e as Partes enviam seus técnicos e representantes diplomáticos para aferir a extensão da sua obrigatoriedade e sobre o possível conflito entre as diversas leis já existentes.

No Brasil, após esse procedimento, o texto é encaminhado ao Congresso Nacional, que tem competência exclusiva para deliberar sobre sua vigência em solo pátrio.

Assim dispõe o inciso I, do artigo 49 da Constituição Federal: "Art. 49 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:  resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional".

Diante dessa determinação, o Congresso Nacional, ao apreciar convenções e tratados internacionais celebrados pelo nosso País, resolve pela sua aprovação ou não do texto convencional. Sendo aprovado, o texto acordado, será editado e promulgado pelo próprio Congresso, através de Decreto Legislativo, que não necessita de sanção presidencial.

Na moderna interpretação da hierarquia das leis", tem-se que, abaixo do texto constitucional, as normas são divididas ratione materiae, ou seja, separam-se aqueles atos legislativos próprios de modificação do texto constitucional (Emendas à Constituição e Leis Complementares à Constituição) dos demais, inclusive daqueles atos legislativos tidos como função legislativa, diversos das leis propriamente ditas, como os Decretos Legislativos e as Resoluções do Congresso Nacional.

Mas, como diria o Prof. Celso Bastos, a catalogação do art. 59 "parece ter sido presidida pelo critério formal, que define os atos jurídicos em função da força particular de que gozam os seus efeitos, dentro do sistema".

De qualquer maneira, aqui interessa-nos, particulamente, que o texto convencional foi aprovado pelo Congresso Nacional que o promulgou em forma de Decreto Legislativo (nº 65, de 19.04.95 - DOU 28.04.95), cujo cumprimento equivale ao da Lei Ordinária e, por isso, com poder de coerção e extensivo a todos.

 

b) Vencida essa colocação, resta apreciar se o texto aprovado pelo Congresso, referente à Convenção de Haia é agasalhado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ao fazer o confronto do texto da Convenção de Haia sobre adoção por estrangeiros com a norma pátria referente à adoção, incluída na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), algumas considerações devem ser feitas.

Antes, porém, anota-se que esse texto convencional não admite reservas, ou seja, o Estado Membro concorda ou não com o texto integral da Convenção, significando também que, após ratificado o seu conteúdo, sua obervância será integral e obrigatório, não se admitindo ressalvas.

b) 1. Em princípio, a Convenção não oferece resistência ao nosso sistema legislativo, relacionado com a adoção de crianças e adolescentes.

Seu texto absorveu globalmente as recomendações genéricas dos Estados Membros que queriam ver respeitados alguns pontos fundamentais de seus sistemas normativos.

Assim, a Convenção de Haia manteve a responsabilidade paterna (pátrio poder) dos pais adotivos em relação à criança ou o adolescente adotado.

Como conseqüência dessa primeira afirmação, o texto convencional confirma, pela adoção, o vínculo de filiação legítima e a aquisição de todos os direitos inerentes à filiação, equiparando-se ao nosso mandamento constitucional previsto no § 6º do art. 227.

Como medida decorrente das premissas anteriores, o texto estabelece a ruptura do antigo vínculo de filiação da criança com os pais biológicos.

Posto isto, certifica-se que, basicamente, a Convenção de Haia mantém intactos os principais fundamentos da relação paterno-filial consagrados em nosso sistema normativo.

Em relação à proteção dos direitos infanto-juvenis, de forma geral, a Convenção manteve sua estrutura vinculada à Declaração dos Direitos da Criança, editada pela Organização das Nações Unidas.

 

b) 2. Por outro lado, alguns posicionamentos apresentados pela Convenção, principalmente no que diz respeito ao procedimento da adoção, não se adequaram a nossa lei de adoção, principalmente aquele firmado no art. 2.1 da Convenção. Entretanto, como veremos abaixo, esse mandamento convencional não sobrepõe-se ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

Lá, o texto sugere que a adoção possa ser feita no Estado de acolhida, ou seja, que após a tramitação das informações entre as Autoridades Centrais, a criança seria enviada (ou buscada) aos pais adotivos e o efetivo processo de adoção teria seu incício.

A sugestão apresentada pelo texto da Convenção traria de volta a figura da guarda pré-adotiva consagrada no Código de Menores, expulsa de nosso ordenamento jurídico por provocar ingerência na jurisdição de outro magistrado e por oferecer maiores facilidades ao tráfico de crianças.

Mas, esse procedimento não retornará aos nossos processos de adoção pela vontade do texto convencional. Ao contrário, a própria Convenção resguarda a intocabilidade das leis internas dos Estados Membros. Ou seja, fixa em seu art. 28 que "a Convenção não derroga nenhuma lei de um Estado de origem, o qual requeira que a adoção de uma criança residente habitualmente nesse Estado tenha lugar nesse Estado, ou que proíba a colocação da criança no Estado de acolhida ou seu deslocamento ao Estado de acolhida antes da adoção".

Em suma, a Convenção respeitará as leis internas dos Estados. Como o Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe que a criança saia do País antes de consumada a adoção (art. 51, § 4º), prevalecerá o nosso procedimento, mesmo que o adotante resida num País que adotou a Convenção ou que a lei do País do adotante tenha determinação diversa.

 

b) 3. Como a Convenção de Haia foi marcado por um propósito bem definido, que foi o impedimento do tráfico de crianças e adolescentes, vários dispositivos asseguram a garantia de proteção dos superiores interesses e direitos da criança.

Essa garantia de proteção é fechado com chave de ouro por parte dos Estados Contratantes, quando asseguram o reconhecimento recíproco da sentença de adoção prolatada por um de seus magistrados (art. 23.1).

Isso significa que uma sentença irrecorrível emitida pelo juiz do País de origem da criança será agasalhada pelo magistrado do País de acolhida.

Por esse procedimento, a Convenção de Haia assegura o reconhecimento da sentença entre os Estados Contratantes das adoções de acordo com os termos do texto convencional acordado.

 

Hoje, alguns Países têm dificuldades em reconhecer a sentença brasileira de adoção, determinando que o procedimento da adoção que tramitou no País de origem seja refeito, agora, no País de acolhida.

 

Na verdade, isso é um absurdo porque no momento em que o juiz prolata uma sentença, que tranformada em definitiva por ausência de recursos, a adoção se torna completa pela vontade soberana do Estado-Juiz, manifestada naquela Decisão.

 

Por esse caminho, a adoção está acabada e produz imediata, plena e eficazmente todos os seus efeitos, como propõe nosso ordenamento normativo.

 

Com a edição do texto convencional, os Estados Contratantes deverão respeitar e fazer cumprir as sentenças proferidas por seus magistrados.

 

Desta forma, é tranqüilo considerar que a Convenção de Haia que regulamenta a adoção internacional não colide com a Lei Brasileira de Adoção.

 

A garantia de proteção passa, também, pela necessidade de implantação das Autoridades Centrais.

 

Em 25 de outubro de 1980, a Convenção de Haia utilizou, pela primeira vez, o sistema de centralização de controle quando abordou o tema sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças.

 

A partir de então, o sistema de controle centralizado encontrou guarida nas decisões da Conferência Internacional de Direito Privado, incluindo, também, esse sistema na Convenção sobre o processamento da Adoção Internacional.

 

Para a Convenção, a figura da Autoridade Central evitaria o abuso, o tráfico, a venda, etc. de crianças. Para nós, o tema é recente e sua aplicabilidade é, em tese, um pouco duvidosa, sugerindo um conflito com o sistema brasileiro de Justiça Estaduais.

 

Pretenderam os Estados Contratantes colocar a figura da Autoridade Central num pólo controlador de lisura do processo de adoção, como fórum de contatos e de informações entre os interessados na adoção.

 

A Autoridade Central do país de acolhida é responsável pela seleção do candidato a adotante e tem o monopólio do contato com a Autoridade Central do outro país; a Autoridade Central do país de origem garante a adotabilidade da criança e decide se a adoção internacional adequa-se aos interesses da criança, fazendo os contatos com os outros países e organismos credenciados.

 

As Autoridades Centrais acompanharão todo o processo de adoção e decidirão o que fazer se ela não for bem sucedida. É por isso que a escolha da Autoridade Central de um Estado Contratante deve ser criteriosa, pois, nesse sistema, ela funciona como o alicerce de todo o processamento da adoção.

Mas quem exerceria tão nobre missão em nosso ordenamento jurídico? Muitas sugestões foram apresentadas em reuniões e congressos elegendo o Ministério da Justiça, o Ministério Público Federal, o Ministério das Relações Exteriores, enfim, vários órgãos da administração da Justiça ou do próprio Poder Executivo.

 

No 3º Encontro Nacional das CEJAS, realizado em São Paulo em abril de 1996, apresentamos como sugestão a indicação das Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional - CEJAI’s ou CEJA’s, como organismo mais próximo da vontade do texto convencional. A indicação foi aprovada por unanimidade.

 

O motivo da escolha foi singelo: as Comissões já estão instaladas e funcionando em todos os Estados da Federação e estão mais intimamente relacionadas com o tema, já que exercem uma missão fiscalizadora em relação aos candidatos estrangeiros à adoção e às crianças consideradas prontas para a adoção, enfim, protegendo os superiores interesses das crianças.

 

Contudo, será necessário indicar uma autoridade que fique encarregada de receber as comunicações internas e dos Estados Contratantes e redirecioná-las para Comissões processantes.

 

De qualquer forma, a Autoridade Central teria como objetivo principal assegurar a proteção das crianças e alcançar os demais objetivos da convenção. Para tanto, tomarão todas as medidas adequadas para: a) fornecer informações sobre a legislação de seus Estados em matéria de adoção e outras informações gerais, tais como estatísticas e formulários padronizados, e b) informar-se mutuamente sobre o funcionamento da Convenção e, na medida do possível, remover os obstáculos para sua aplicação (art. 7º).

Além das medidas prioritárias acima reveladas, as Autoridades Centrais tomarão, diretamente ou com a cooperação de autoridades públicas, todas as medidas apropriadas para prevenir benefícios materiais induzidos por ocasião de uma adoção e para impedir qualquer prática contrária aos objetivos da Convenção (art. 8º).

 

Por fim, as Autoridades Centrais tomarão ainda outras medidas a fim de que possam: a) reunir, conservar e permutar informações relativas à situação da criança e dos futuros pais adotivos, na medida necessária à realização da adoção; b) facilitar, acompanhar e acelerar o procedimento de adoção; c) promover o desenvolvimento de serviços de orientação em matéria de adoção e de acompanhamento das adoções em seus respectivos Estados; d) permutar relatórios gerais de avaliação sobre as experiências em matéria de adoção internacional; e e) responder, nos limites da lei do seu Estado, às solicitações justificadas de informações a respeito de uma situação particular de adoção formuladas por outras Autoridades Centrais ou por Autoridades Públicas (art. 9º).

 

Todas essas "atribuições" não se confundem com a competência da autoridade judiciária, que é a maior autoridade do processo de adoção.

 

De igual modo, a Autoridade Central não deve interferir ou ingerir na esfera jurisdicional, em virtude de não estar revestida desse poder.

 

Com advento dessa nova modalidade de controle, os processos de adoção não serão prejudicados com interrupções ou modificações, tendo em vista a supremacia da Lei Brasileira de Adoção e a competência jurisdicional alicerçada em nossa legislação de organização judiciária.

 

Além das Autoridades Centrais, aparecem como organismos auxiliares no procedimento preparatório de adoção, as Agências de Adoção Internacional.

 

A Convenção de Haia oficializou e internacionalizou a figura da Agência de Adoção. Com o reconhecimento, o texto convencional determinou o perfil de suas atividades.

 

O primeiro passo que deve dar a agência para poder atuar nas adoções internacionais é o seu credenciamento e sua regularização perante o seu País de origem e no País onde pretende trabalhar. O próprio Estado fará a comunicação do credenciamento das agências especializadas ao Bureau Permanente da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, âmbito do surgimento e desenvolvimento das questões referentes à adoção internacional.

 

Somente poderão obter e conservar o credenciamento os organismos que demonstrarem sua aptidão para cumprir corretamente as tarefas que lhe possam ser confiadas, afirma o art. 10º.

 

Além de demonstrar a profissionalidade e aptidão para a realização da "mediação", as agências deverão: a) perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do Estado que o tiver credenciado; b) ser dirigido e administrado por pessoas qualificadas por sua integridade moral e por sua formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional; e c) estar submetido à supervisão das autoridades competentes do referido Estado, no que tange à sua composição, funcionamento e situação financeira (art. 11).

 

As agências somente poderão funcionar em outro País se tiver sido autorizada pelas autoridades competentes de ambos os Países.

 

As exigências de funcionamento devem ser rigorosas para que não haja desvios de finalidade dos organismo credenciados e habilitados ao auxílio da adoção internacional.

 

Não se pode perder de vista, contudo, a função primordial desses organismos: preparar os candidatos à adoção. Existem agências especializadas em preparar os futuros pais adotivos; outras se preocupam em manter a criança em sua família de origem através de um sistema de "apadrinhamento"; outras, ainda, reúnem os pais que já adotaram e formam um grupo de reflexão e de ajuda aos demais pais que desejam adotar, etc.

 

 

Em alguns Países, existem organismos credenciados que atuam, perante seus Tribunais, como uma "equipe interprofissional", fornecendo aos magistrados elementos de aferição da idoneidade, situação financeira e de saúde dos interessados na adoção.

 

Por fim, esses organismos deverão ser fiscalizados pelas autoridades competentes dos Estados Contratantes.

 

4. Conclusão

É necessário firmar algumas conclusões sobre as considerações feitas acima.

1. A Convenção de Haia sobre a Adoção Internacional chamou a atenção dos Estados Contratantes e de toda a comunidade internacional para o grave problema relacionado à transferência ilegal de domicílio de crianças e adolescentes, principalmente através de adoções fraudulentas;

2. O texto convencional procurou, de todas as formas, assegurar que os procedimentos de adoção fossem realizados sob a égide do princípio da subsidiariedade e, primordialmente, levassem em conta os superiores interesses da criança;

3. A Convenção instaurou um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegura o respeito às garantias legais de crianças e adolescente e, em conseqüência, colocou mais obstáculos para impedir o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças;

4. A Convenção inovou ao propor o reconhecimento das sentenças de adoção pelos Estados Contratantes;

5. A Convenção não interfere nos sistemas normativos dos Estados Contratantes; ao contrário, intensifica e prevê um sistema de cooperação multilateral entre esses Estados, no sentido de viabilizar as adoções com segurança. Em virtude disso, o texto convencional respeitará as determinações legais contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente;

6. Após ter seu texto aprovado pelo Congresso Nacional, a Convenção de Haia sobre a Adoção Internacional entrou em vigência, em nosso território, com característica coercitiva, através do Decreto Legislativo nº 65, de 19.04.95 (DOU 28.04.95);

7. O fundamento principal da aprovação do texto convencional pelo Congresso Nacional acercou-se da absoluta identidade de propósitos com a Lei de Adoção Brasileira, incluída na Lei nº 8.069/90, conhecida por Estatuto da Criança e do Adolescente, que, aliás, foi redigida a partir dos princípios norteadores da proteção dos direitos infanto-juvenis, promulgados pela Organização das Nações Unidas.

 

5. Bibliografia

1. Liberati, Wilson Donizete, Adoção Internacional, Malheiros Editores, São Paulo, 1995;

2. Marques, Claudia Lima, Considerações sobre a nova Convenção de Haia relativa à cooperação e a proteção de crianças e adolescentes em matéria de adoção transnacional (Apostila);

3. Cantwell, Nigel, Artigo publicado no jornal Terres Des Hommes, nº 65, de 26.10.94, onde analisa os principais pontos da Convenção de Haia