CONSELHO TUTELAR: PARÂMETROS PARA A INTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DE SUA AUTONOMIA E FISCALIZAÇÃO DE SUA ATUAÇÃO[1]
Murillo
José Digiácomo
Promotor de Justiça com atribuições junto ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente do Estado do Paraná.
Dentre as inúmeras inovações advindas com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a obrigatoriedade da instalação, em todos os municípios brasileiros, de ao menos 01 (um) Conselho Tutelar, órgão que, substituindo boa parte das atribuições do antigo "Juiz de Menores", é, por definição legal, "...permanente e AUTÔNOMO, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente..." (verbis art. 131 da Lei nº 8.069/90 - grifei), foi sem dúvida um grande passo rumo à democratização e maior agilidade na solução de problemas relacionados à violação de direitos fundamentais de crianças e adolescentes.
Peça-chave de todo o Sistema de Garantias idealizado pelo legislador estatutário, ao Conselho Tutelar cabe, dentre outras atribuições, o encaminhamento de crianças e adolescentes que se encontram em situação de risco na forma do art. 98 da Lei nº 8.069/90, bem como a criança acusada da prática de ato infracional (conforme art. 105 do mesmo Diploma Legal), juntamente com seus pais ou responsável, a programas específicos também expressamente previstos em lei[2], cuja necessidade de criação, manutenção e ampliação o Órgão, melhor do que qualquer outro, tem condições de atestar - e cobrar - junto ao Executivo local[3].
Importante aqui abrir um parênteses para deixar claro que, por "Executivo", deve-se também (e especialmente) compreender o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, Órgão que detém a competência (e portanto o poder-dever) constitucional de formular a política de atendimento à criança e ao adolescente no município e também de fiscalizar o fiel cumprimento de suas deliberações por parte do administrador público[4].
Infelizmente, a falta de uma adequada compreensão acerca da importância do papel e das atribuições/poderes do Conselho Tutelar, tanto de parte das autoridades públicas e população em geral quanto, por vezes, de integrantes do próprio Órgão, tem levado a inúmeras distorções e problemas na sua forma de atuação e compreensão do exato sentido de sua "autonomia", seja em razão de sua omissão, seja como resultado de abuso ou desvio de poder, tornando necessária a criação de mecanismos de fiscalização de sua atuação e mesmo de controle e repressão da conduta inadequada de seus integrantes.
Ora, se por um lado é certo que o Conselho Tutelar detém uma significativa parcela do poder e, por conseguinte, da soberania estatal, tendo sido em alguns aspectos equiparado à autoridade judiciária[5], cujas atribuições, como dito acima (e se extrai da inteligência do art. 262 da Lei nº 8.069/90), substitui, não estando subordinado quer ao Prefeito Municipal (cuja atuação em prol da criança e do adolescente inclusive ajuda a monitorar), quer a qualquer outro órgão ou autoridade pública, por outro também é certo que esse mesmo poder, como de resto ocorre com todos os demais agentes políticos[6], está sujeito a limitações, além, é claro, de uma contínua fiscalização por parte dos demais integrantes do Sistema de Garantias elaborado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, na clássica concepção de que um regime verdadeiramente democrático pressupõe a existência de "freios e contrapesos" entre os diversos poderes constituídos.
E é nessa perspectiva que o conceito de "autonomia" do Conselho Tutelar deve ser analisado e interpretado, inconcebível que é, a qualquer órgão público, seja a qual poder pertença ou represente, uma atuação livre do controle de outros poderes, órgãos, instâncias e mesmo por parte do cidadão comum, na medida em que é o povo, em última análise, o detentor de todo o poder (nesse sentido temos a expressa definição do art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal[7]), e o destinatário de toda atividade pública, que ideológica e presumivelmente tem por escopo o bem-estar de toda a coletividade.
Assim sendo, a autonomia que, por definição, o Conselho Tutelar possui, se constitui não em um "privilégio" para seus integrantes, que estariam livres de prestar contas de seus atos quer à administração pública (à qual, queiram ou não, estão vinculados), quer a outras autoridades e membros da comunidade, mas sim importa numa prerrogativa indispensável ao exercício das atribuições do Órgão, enquanto colegiado, que por vezes irá contrariar os interesses do Prefeito Municipal e de outras pessoas influentes que, por ação ou omissão, estejam ameaçando ou violando direitos de crianças e adolescentes que devem ser objeto de sua tutela[8].
De fato, não seria lógico que o legislador concedesse ao Conselho Tutelar o status de "agente político", com poderes equiparados aos da autoridade judiciária, podendo inclusive promover diretamente a execução de suas decisões, para tanto expedindo requisições a órgãos públicos[9], sob pena da prática de infração administrativa (conforme art. 249 da Lei nº 8.069/90) e mesmo, a depender da situação, de crime (conforme art. 236 do mesmo Diploma Legal), sem dar-lhe a garantia de que poderia exercer suas atribuições de forma livre e independente, colocando-o a salvo da ingerência e/ou de repreensões por parte de outras autoridades públicas[10].
A autonomia que detém o Conselho Tutelar, deve, portanto, ser considerada como sinônimo de INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL que o Órgão colegiado possui, constituindo-se numa indispensável prerrogativa para o exercício de suas atribuições, e não com a total impossibilidade de ser aquele fiscalizado em sua atuação cotidiana, pela administração pública ou outros órgãos e poderes constituídos.
Como resultado dessa constatação, e também em razão da ausência de uma "hierarquização" entre os diversos integrantes do supramencionado Sistema de Garantias elaborado pela Lei nº 8.069/90, nenhum outro órgão ou autoridade pública pode interferir na atuação e decisões do Conselho Tutelar (que por sua vez independem do "referendo" ou aprovação de outras instâncias), desde que respeitados os preceitos legais que lhe servem de parâmetro, nem "determinar" que este pratique atos que são estranhos à função e/ou não contidos no rol de suas atribuições estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente[11].
Por outro lado, qualquer pessoa do povo pode questionar a atuação e mesmo a postura individual dos membros do Conselho Tutelar sempre que estas se mostrem de qualquer modo ilegais ou abusivas, seja por ação, ou por omissão[12], podendo nesse sentido provocar tanto a autoridade judiciária[13], quanto o Ministério Público[14], sendo a este facultada a expedição de recomendações administrativas visando a melhoria do serviço público prestado pelo Órgão[15] e, se necessário, a propositura de ação civil pública para fins de afastamento de um ou mais de seus integrantes que demonstrem total e comprovada incapacidade para o exercício responsável das relevantes atribuições que lhe são conferidas[16].
A propósito, uma questão interessante resulta da forma como se dá o controle da atuação dos conselheiros tutelares individualmente considerados, bem como a eventual aplicação de sanções administrativas àquele que descumpre seus deveres funcionais ou pratica atos que colocam em risco a própria imagem e credibilidade do Órgão que integra.
Tendo em vista a omissão da Lei nº 8.069/90 acerca da matéria, o legislador municipal, face ao disposto no art. 30, inciso II da Constituição Federal, encontrou maior liberdade para estabelecer os referidos mecanismos de controle de acordo com as necessidades locais, tendo em alguns casos criado situações que acabam por comprometer a própria autonomia do Conselho Tutelar, acarretando, assim, a inconstitucionalidade da norma respectiva, por afronta ao âmbito da competência legislativa do município. A delegação de tal tarefa ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, embora largamente difundida (ao menos no Estado do Paraná), não é, a meu ver, a melhor solução, na medida em que não há entre este e Conselho Tutelar qualquer relação de subordinação ou mesmo vinculação de ordem administrativa[17], tendo aquele Órgão deliberativo atribuições seguramente muito mais relevantes que esta para ocupar seu tempo e sua atenção.
Vale aqui abrir mais um parêntese para reforçar a idéia de que o Conselho Tutelar é um Órgão colegiado e que seu poder de decisão, tanto em relação às medidas que aplica, requisições que expede e outras atribuições previstas na Lei nº 8.069/90, resulta unicamente de seu funcionamento como tal (e não da iniciativa de um conselheiro isolado, ainda que seja este o "presidente" do Órgão[18], que a rigor não detém qualquer poder ou prerrogativa a mais que os demais), para o que deve seu regimento interno prever, a depender do volume de serviço, uma ou mais sessões deliberativas diárias ou semanais, onde os casos "atendidos" individualmente são levados à plenária para discussão e deliberação quanto às providências a serem tomadas.
Nessa perspectiva, a atuação de um conselheiro tutelar isolado não pode (ou ao menos não deveria) ser automaticamente creditada (ou debitada, dependendo do ponto de vista) a todo o Conselho Tutelar, valendo lembrar que é a este, enquanto colegiado (e não a seus membros, individualmente considerados), que se atribui as prefaladas autonomia e independência funcional.
Fechado o parêntese, de modo a evitar omissões e/ou abusos, por parte de integrantes do Conselho Tutelar, o mais correto, no entender do autor, seria criar, via lei municipal regulamentadora das atividades do Órgão, um mecanismo interno, a ser implementado no seu próprio âmbito, destinado ao controle "disciplinar" daquele conselheiro tutelar que descumpre seus deveres funcionais e/ou pratica atos atentatórios aos princípios que regem a conduta que se espera de todo servidor público (além de outros exigíveis especificamente daqueles que lidam com crianças e adolescentes), devendo, é claro, a bem dos princípios constitucionais do "Juiz natural", da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa[19], haver expressa previsão legal das condutas que importam na violação de tais deveres e princípios, das sanções em tese a elas cominadas[20], autoridade processante e encarregada do julgamento administrativo e procedimento a ser observado.
De modo a dar maior transparência à atuação dessa instância administrativa, que seria afinal composta pelos demais conselheiros tutelares, com ou sem a participação de outros órgãos e autoridades locais (representantes do CMDCA, Câmara Municipal etc.), seria interessante haver a previsão da comunicação obrigatória, por parte da autoridade processante, da instauração do procedimento administrativo (ou mesmo do oferecimento de representação por parte da vítima do abuso ou omissão do conselheiro acusado) ao CMDCA, Ministério Público e Poder Judiciário, de modo que possam exercer, querendo, a fiscalização de todo o processo, inclusive de modo a impedir ou minimizar a possibilidade de ocorrência do execrável "corporativismo".
Importante mencionar que mecanismos similares de controle interno da ação de membros de um determinado órgão ou instituição existem em profusão, sendo este exercido por intermédio das chamadas "corregedorias". Apenas quando tais mecanismos falham em decidir com isenção, imparcialidade e correção, é que se cogita a criação de mecanismos de controle externo, como se tem discutido deva ou não ser criado em relação ao Poder Judiciário.
Nessa perspectiva, não nos parece que, antes de ser dado ao Conselho Tutelar um "voto de confiança" no sentido da capacidade de o próprio Órgão controlar as ações abusivas de seus integrantes, tarefa que a princípio lhe interessa, até mesmo para que estes não venham a comprometer a imagem da instituição[21] perante a sociedade, devamos partir para a criação de outras instâncias de controle, pois, afinal, é aquele composto, em razão do disposto no art. 135 da Lei nº 8.069/90, por cidadãos que gozam de "presunção de idoneidade moral" (verbis), tendo, assim, até que se prove o contrário, plenas condições de resolver, sponte propria e com isenção e responsabilidade, problemas envolvendo seus componentes.
De qualquer sorte, seja qual for a "fórmula" encontrada pelo legislador para o controle (interno e/ou externo) da atuação dos membros do Conselho Tutelar, é importante que esta não venha a ferir ou de qualquer modo arranhar a autonomia e independência funcional de que goza o referido Órgão enquanto colegiado, cujas decisões, observados os princípios e parâmetros legais estabelecidos para sua atuação, são soberanas e devem ser respeitadas por seus destinatários, a menos, é claro, que em contrário decida o Poder Judiciário, após devidamente provocado, seja através do pedido revisional a que se refere o art. 137 da Lei nº 8.069/90[22], seja através de outro remédio jurídico qualquer, como é o caso do mandado de segurança, manejável contra atos ilegais ou abusivos praticados pelas autoridades públicas em geral.
Registre-se, por fim, que a existência de mecanismos de controle como os acima referidos (que também podem e devem ser criados em relação aos membros do Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente, muitas vezes omissos em comparecer nas reuniões do Órgão e também em exercer sua competência deliberativa e fiscalizatória das ações do administrador público), serve para "depurar" o Órgão e aumentar sua credibilidade e respeitabilidade perante a população, que, em última análise, será a maior beneficiada com sua atuação de forma adequada, transparente, competente e diligente.
Conclui-se, portanto, que:
1 - A "autonomia" a que se refere o art. 131 da Lei nº 8.069/90 é sinônimo de independência funcional, que, por sua vez, se constitui numa prerrogativa do Órgão, enquanto colegiado, imprescindível ao exercício de suas atribuições;
2 - Embora, como resultado de sua prefalada autonomia, o Conselho Tutelar não necessite submeter suas decisões ao crivo de outros Órgãos e instâncias administrativas, tendo-lhe sido, inclusive, conferidos instrumentos para execução direta das mesmas (conforme art. 136, inciso III, da Lei nº 8.069/90), estão aquelas sujeitas ao controle de sua legalidade e adequação pelo Poder Judiciário, mediante provocação por parte de quem demonstre legítimo interesse ou do Ministério Público;
3 - A autonomia que detém o Conselho Tutelar para o exercício de suas atribuições não o torna imune à fiscalização de outros integrantes do Sistema de Garantias idealizado pela Lei nº 8.069/90, com os quais deve atuar de forma harmônica, articulada e cordial, com respeito e cooperação mútuos;
4 - Fundamental que a lei municipal estabeleça mecanismos de controle da atuação dos conselheiros tutelares, individualmente considerados, bem como regulamente a forma de aplicação de sanções administrativas àquele que, por ação ou omissão, descumpre seus deveres funcionais ou pratica atos que colocam em risco a própria imagem e credibilidade do Conselho Tutelar, podendo os mecanismos existirem, tanto no âmbito interno quanto externo ao Órgão.
Notas:
[1] Recomenda-se a leitura conjunta com o artigo "Conselho Tutelar:
poderes e deveres face da Lei nº 8.069/90", que se encontra publicado na
página do CAOPCA/PR na internet, além de outros contidos ali e alhures acerca
do tema.
[2]
Vide arts. 90, 101, 112 e 129 do mesmo Diploma Legal
citado.
[3]
Daí a atribuição prevista
no art. 136, inciso IX da Lei nº 8.069/90, por vezes esquecida.
[4] Conforme art. 227, § 7º c/c art. 204, ambos da Constituição Federal
e art. 88, inciso II, da Lei nº 8.069/90.
[5]
Vide arts. 236 e 249 da Lei
nº 8.069/90, dentre outros.
[6]
Sobre o tema, vide definição de Hely Lopes Meirelles contida no artigo acima
citado.
[7]
Art. 1º. ...Parágrafo único. Todo o poder emana do povo... (verbis).
[8]
Valendo observar que, não por acaso, o art. 98 da Lei
nº 8.069/90 relacionou, como primeira hipótese de situação de risco envolvendo
crianças e adolescentes, justamente a "...ação ou omissão da sociedade ou
do Estado" (verbis).
[9] Conforme disposto no art. 136, inciso III, alínea "a", da
Lei nº 8.069/90.
[10] Desde que, é claro, tenham sido respeitados os parâmetros legais
que norteiam sua atuação, dentre os quais se incluem aqueles
expressos no art. 37 da Constituição Federal, notadamente quanto à necessária
observância dos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade em
todas as suas intervenções.
[11] Embora seja desejável, no mais puro espírito de cooperação que deve
existir entre os diversos integrantes do Sistema de Garantias, que uns auxiliem
os outros no que for possível, em caráter emergencial e transitório, com o
estabelecimento de uma estratégia conjunta para providenciar a criação da
estrutura necessária, por parte do Poder Público local, da forma mais célere
possível (sobre o tema vide artigo "Sugestões e subsídios para implantação
de políticas e programas de atendimento a crianças, adolescentes, pais e
responsáveis", também publicado na página do CAOPCA/PR na internet).
[12] Inclusive no tocante à sua freqüência e conduta pessoal, é
inconcebível que um conselheiro tutelar não cumpra expediente nem compareça aos
plantões (se houver), freqüente bares e boates mal-afamadas,
costume se embriagar, mantenha "casos" amorosos com adolescentes,
utilize o veículo do Conselho Tutelar para seu uso particular, deixe de exercer
atos de ofício, seja por qual razão (preguiça, medo de represálias), não levando
ao conhecimento do colegiado fatos que, em tese, representam violação de
direitos de crianças e adolescentes, ainda que praticados por omissão das
demais autoridades públicas etc.
[13]
Na hipótese do art. 137 da
Lei nº 8.069/90, que resulta do princípio constitucional da inafastabilidade
da jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
[14]
Conforme art. 220 da Lei nº 8.069/90.
[15]
Ex vi do disposto no art. 201, § 5º, letra "c", da Lei nº
8.069/90.
[16] Quando inexistentes e/ou inoperantes mecanismos de controle na via
administrativa, que serão adiante comentados.
[17]
Registre-se, a propósito, que mesmo a previsão de condução do processo de
escolha do Conselho Tutelar por parte do CMDCA, contida no art. 139 da Lei nº
8.069/90, não existia na redação original do Estatuto da Criança e do
Adolescente, sendo resultante de questionamentos efetuados quanto à
constitucionalidade daquele dispositivo.
[18] Figura cuja existência, além de absolutamente desnecessária para o
funcionamento do Conselho Tutelar, tem sido duramente criticada por muitos,
inclusive integrantes do próprio Órgão.
[19] Insculpidos no art. 5º, incisos XXXVII e LIII; XXXIX; LIV e LV, da
Constituição Federal.
[20]
Podendo (e, a meu ver, devendo) haver alternativas à
sua exclusão do Conselho, como seria o caso do afastamento temporário, com
redução proporcional dos subsídios eventualmente devidos (com imediata assunção
do suplente no período, de modo a não desfalcar e assim prejudicar o regular
exercício das atribuições do Órgão, que, como vimos, somente pode funcionar
enquanto colegiado).
[21] Que lembremos, se quer seja permanente.
[22]
Chamamos a atenção para o fato de o art. 137 da Lei nº 8.069/90 não autorizar
que o Juiz proceda de ofício a revisão da decisão do Conselho Tutelar, o que de
um lado reafirma o princípio da inércia da jurisdição e de outro reforça a
idéia da ausência de qualquer relação de subordinação entre ambas as
autoridades públicas.