Advogada e Professora de
Direito Civil e Direito da Criança e do Adolescente na Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro.
A) A convenção
sobre os direitos da criança (ONU)
A Assembléia Geral das Nações Unidas em sua sessão de 20
de novembro de 1989 aprovou por unanimidade a Convenção sobre os direitos da
criança.
A expedição deste instrumento jurídico internacional,
fruto de dez anos de trabalho de representantes dos 43 países membros da
Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, coincide com a celebração dos
30 anos da Declaração Universal dos Direitos da Criança subscrito em 1959. Ë
importante assinalar que estes direitos estabelecidos na “Declaração” são
princípios que não representam obrigações para os Estados [1].
O Brasil é signatário desta Declaração.
A Convenção completa a Declaração, não a substitui.
Enquanto temos na Declaração uma afirmação de princípios de caráter meramente
moral e não enderra obrigações específicas, a
Convenção tem forma coercitiva e exige uma tomada de decisão por parte de cada
Estado que a subscreve e ratifica, e inclui mecanismos de controle para
verificar o cumprimento de suas disposições e obrigações. Até 26 de janeiro de
1990, a Convenção havia sido assinada por 61 países. A ratificação é mais
complexa pois envolve a aceitação dos parlamentos e governos de cada país,
exigindo a modificação das leis nacionais. Apesar disso, até setembro de 1990,
20 países signatários já a haviam ratificado[2]. Em
abril de 1991 as ratificações chegaram a 74 países.
Os direitos da criança reconhecidos na Convenção
significam e representam o mínimo que toda a sociedade deve garantir às suas
crianças, reconhecendo em um único código todas as normas e medidas de
privilégio e de proteção em favor das crianças que nos países signatários devem
adotar e incorporar a suas leis.
A Convenção dos Direitos da Criança modifica e consolida
padrões existentes, bem como introduz um elenco de questões da maior
importância. Eleva ainda as obrigações políticas e humanitárias das nações para
com suas crianças. Comprometera os assinantes da Convenção com padrões sociais,
econômicos e legislativos mais altos, obrigando-os a se reportarem à comunidade
internacional sobre o bem-estar de suas crianças.
Documento emitido pela UNICEF esclarece que “o princípio
fundamental sublinhado na Convenção é que os melhores interesses da criança
serão sempre o de maior consideração. Afirma claramente que a opinião da
própria criança será devidamente considerada”.
“A nova Convenção reconhece assim a criança enquanto
indivíduo, com necessidades que evoluem com a idade e a maturidade. Ela vai além
dos tratados existentes procurando equilibrar os direitos da criança com
direitos e deveres dos pais ou outros responsáveis por sua sobrevivência,
desenvolvimento e proteção, dando à criança o direito de participar em decisões
que afetarão o seu presente e o seu futuro.”
Na fase de elaboração da Convenção levantou-se a questão
da viabilidade de definir direitos universais para crianças, considerando a
diversidade de percepções sócio-econômicas, religiosas e culturais da infância
nas diversas nações.
A principal questão debatida então, afirma MICHEL
BONNET, é “definir quais os direitos humanos que podem ser realmente universais
devido a estas diversidades. Há percepções significativamente divergentes de um
país para outro, quanto à idade na qual a infância termina e qual o papel da
criança na família e na sociedade”[3]
Concluíram porém as pessoas que elaboraram a Convenção
que, “embora os métodos da criação, socialização e oportunidades variem muito
de um país para outro, a preocupação em proteger um vasto aspecto de direitos
da criança é compartilhada por todos os povos. Ao mesmo tempo foi consenso
comum que as reações de todas as comunidades e nações são as mesmas quando
crianças são submetidas a tortura, separadas das suas
famílias, desprovidas de alimentos ou cuidados médicos ou aleijadas em
conflitos armados”[4].
Definir regras globais para formulação de normas
internacionais era o grande desafio.
A Convenção representa um consenso de que existem alguns
direitos básicos universalmente aceitos e que são essenciais para o
desenvolvimento completo e harmonioso de uma criança. Representa em definitivo,
o instrumento jurídico internacional mais transcendente
para a promoção e o exercício dos Direitos da Criança.
A Convenção é formada por 54 artigos que serão
apreciados oportunamente num paralelo com o Estatuto da Criança e do Adolescente no Brasil, Lei n9
8.069, de 13.07.90.
Entre os direitos humanos introduzidos na Convenção está
a obrigação de assegurar a sobrevivência e o desenvolvimento de cada criança.
Isto significa que os países terão obrigação legal de fazer todo o possível
para prevenir a mortalidade e a deficiência infantil.
Um levantamento recente publicado pela UNICEF apresenta
números assustadores relativos à mortalidade infantil.
Pelo menos 30% de todas as mortes em todas as idades no
mundo, cada ano, são de crianças de menos de 5 anos de
idade nos países em desenvolvimento.
Esta constatação é mais alarmante quando se verifica que
das 36 mil crianças que nascem por dia no mundo, morrem aproximadamente 25.500
recém-nascidos, e desses, 25.000 estão nos países em desenvolvimento.
Esta crua realidade representa um grande desafio para
todas as nações exigindo uma revisão em suas prioridades de Governo no sentido
de maiores investimentos para a saúde, quer seja pré-natal quer seja na
assistência especial ao recém-nascido e ao menor de 5 anos de idade.
Outros aspectos ligados à sobrevivência infantil deverão
representar para todos os países uma atenção especial, tal como o saneamento
básico, permanentes programas de vacinação e imunização, educação relativa à
higiene, nutrição básica para a mãe e para o filho e padrões mínimos de
educação para as crianças.
A Convenção determina como prioridade imediata para as
nações, a vida e o desenvolvimento normal das crianças desvinculado de posições partidárias ou de mudanças
políticas e econômicas. Essa prioridade absoluta deverá
significar a proteção das crianças das inadequações e erros do mundo adulto.
O princípio de prioridade imediata tem um
caráter de aplicação universal exigindo a proteção das crianças, sobrepondo às
medidas de ajustes econômicos, às crises das dívidas dos países
subdesenvolvidos e em desenvolvimento e finalmente protegendo-as dos piores
efeitos das variações da taxa de crescimento.
Definir como prioridade imediata representa também para
os países signatários o compromisso de modificar seus ordenamentos jurídicos
aos termos da Convenção.
Representa ainda definir percentuais orçamentários em
cada nível de governo, estabelecendo legislações complementares em matéria de
saúde, educação, saneamento básico, assistência social, adoção, funcionamento
do judiciário, enfim, adaptar toda uma estrutura político social com base nesta
nova prioridade.
Segundo o Desembargador ANTONIO FERNANDO DO AMARAL E SILVA, a base jurídica da Convenção e na qual
também se fundamentou a Declaração Universal é a Doutrina da Proteção
Integral.
“Esta preconiza que o direito do menor não deve se
dirigir apenas a um tipo de menor, mas deve dirigir
a toda a juventude e a toda a infância e suas medidas de caráter geral devem
ser aplicáveis, a todos os jovens e todas as crianças. Como medida de proteção
devem abranger todos os direitos essenciais que fundamentam a Declaração
Universal dos Direitos Humanos e outros documentos emanados das Nações Unidas.”[5]
A Convenção deverá assim servir como instrumento básico
para as nações e para todos aqueles que direta ou indiretamente trabalham em
prol das crianças.
A Convenção foi aprovada em 14.09.90 pelo Congresso
Nacional, através do Decreto Legislativo n9
28, após tramitação pela Comissão de Relações Exteriores do Congresso
Nacional presidida pela Deputada Márcia Kubitschek com relatório da Deputada
Maria de Lourdes Abadia, depois de passar pela Comissão de Constituição e
Justiça presidida pelo Deputado Teodoro Mendes. No Senado teve parecer
favorável do relator Senador Afonso Sancho.
A Mensagem n9 445
de 1990, da Presidência da República foi submetida à consideração do Congresso
Nacional esclarecendo na exposição de motivos (do Ministério das Relações
Exteriores) que “o Brasil teve participação ativa e construtiva no processo de negociação que levou à conclusão do texto da Convenção,
que ela estabelece as grandes linhas e princípios a serem seguidos pelos
Estados e que emerge no âmbito dos povos e governos uma nova consciência com
relação à proteção integral da criança e do adolescente”[6].
Foi promulgada finalmente pelo Presidente Collor pelo Decreto n9 99.710, de 21 de novembro de 1990.
Um dos pontos mais discutidos perante a Assembléia
Nacional Constituinte foi a questão da criança e do
adolescente, mobilizando entidades da sociedade civil, entidades não-governamentais
e milhares de crianças, com o objetivo de se incluir no texto Constitucional
uma declaração de direitos da criança.
De todo este movimento resultou a redação final do art.
227, a saber: ‘Ë dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à alimentação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.”
Pela primeira vez na história das constituições
brasileiras, o problema da criança é tratado como uma questão pública e
abordado de forma profunda.
O conceito constitucional de criança é amplo. Ao
assegurar proteção integral à criança e ao adolescente determina que todos são
sujeitos de direito, independente de sua condição social. Logo, estarão
sujeitos a proteção, as crianças e adolescentes de todas as classes e condições
sociais, sejam em condições regulares de criação e educação, seja o jovem
delinqüente ou a criança privada do convívio da família, abandonados ou não,
enfim, a Constituição estabeleceu a proteção integral das pessoas
em desenvolvimento.
A Doutrina da Proteção Integral, base jurídica da
“Declaração Universal” e da “Convenção” está presente também no art. 227 da
Constituição de 1988. Segundo FERNANDO ANTONIO DO AMARAL E SILVA “os princípios
ali declarados surgiram de emendas populares subscritas por mais de 150.000
eleitores, cidadãos que, cientes da inadequação do sistema jurídico, do sistema
de atendimento e da própria visão da sociedade
frente a questão da criança e do adolescente, sentiram
que eram necessárias mudanças”[7]
A Constituição, a exemplo da Convenção determinou como
ABSOLUTA PRIORIDADE a proteção das pessoas em
desenvolvimento. Isto significa prioridade SOCIAL e POLÍTICA. Tanto que o art.
227 da Magna Carta estabelece como dever da FAMÍLIA, da SOCIEDADE e do
ESTADO a obrigação de proteger as pessoas em desenvolvimento de forma integral.
Foi convocada em primeiro lugar a FAMÍLIA, como célula
base da sociedade no sentido de, dentro de condições mínimas, proporcionarem a
seus membros, de forma responsável, a assistência mínima material, educacional e
afetiva, considerando aí o conceito amplo de família.
Recente relatório do Banco Mundial publicado no Jornal
do Brasil, de 22.08.90, declara que mais de 10% da população
brasileira (isto significa uru número aproximado de 15 milhões de pessoas) é
formada de famílias de “mães solteiras”, ou onde a mulher é cabeça do lar.
Grande número delas não tem acesso a condições mínimas necessárias pai a criar
e educar os filhos.
A Constituição reconhece no seu art. 226 um conceito amplo de família, compreendendo aquela resultante do casamento, a “união estável entre o homem e a mulher”, e também, a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes.
O art. 229 determina ainda que “os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Regra semelhante encontramos no art. 397 do Código Civil que
deter. Mina a “obrigação de prestar alimentos entre pais e filhos extensivos a
ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta de
outros”.
A regra do art. 229 da Constituição confirma um espaço
importante para se exigir da família o cumprimento de seus deveres básicos. Ao
determinar no seu art. 227, § 69, que “os filhos havidos ou não da relação do
casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação” a Constituição encerrou com brilhantismo o capítulo das
discriminações entre filhos, o que várias leis esparsas vinham conquistando nas
últimas décadas. Pela Lei n9 7.891/89
foi autorizado inclusive o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos,
revogando assim o art. 358 do Código Civil que proibia o seu reconhecimento.
A Constituição convoca o Estado a propiciar recursos
educacionais e científicos, vedando qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas, ao determinar que o planejamento familiar
é livre decisão do casal fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e
na paternidade responsável (art. 226, § 70)
O planejamento familiar, decisão exclusiva na
privacidade do casal, é direito fundamental previsto no art. 59, § 10,
da Constituição, cuja violação (esterilização não consentida) assegurará
indenização por dano moral.
Estabelece ainda o art. 226, § 8º, a obrigação do Estado de assegurar “a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Foi convocada a participar, também, a SOCIEDADE na
proteção dos direitos da criança e do adolescente, compreendendo aí a população
em geral, os movimentos sociais, as entidades estatais e não-governamentais, as
instituições filantrópicas, os intelectuais, os juristas, enfim, todos os que,
de alguma forma, participam ativamente no desenvolvimento das crianças e dos
jovens, ou que de forma indireta, contribuem nos mecanismos de proteção através
de processos de conscientização e informação.
Finalmente foi convocado o Estado a que as constituições
anteriores atribuíam competência restrita sobre a matéria. A responsabilidade
do Estado, neste capítulo é ampla e complexa.
É convocado o Estado como Poder Executivo com a função
de definir em seus programas, como meta prioritária de atuação, o
desenvolvimento integral das pessoas em desenvolvimento, sobrepondo às posições
ideológicas e aos sacrifícios impostos à sociedade nas políticas de recuperação
econômica.
É convocado o Estado como Poder Legislativo, exigindo
das classes políticas, novos mecanismos legais de proteção, a partir da
contribuição da sociedade, na definição desses mecanismos, modificando através
de novas regras legais a proteção das crianças e dos adolescentes.
É convocado o Estado como Poder Judiciário e também o
Ministério Público, na aplicação de normas que visem impedir os desvios sociais
e assegurar o direito de desenvolvimento regular e estabilidade das relações
familiares na sociedade, assegurando inclusive ao jovem delinqüente o direito
de ampla defesa previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Outros direitos previstos na Constituição vão interessar
diretamente à infância e à juventude. É assegurado às presidiárias condições
para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação
(art. 59, n9 L).
São considerados direitos sociais, a educação, a saúde,
o trabalho, o lazer, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados (art. 6º da Constituição de 1988).
Sendo direitos sociais auto-aplicáveis e incontestáveis, podem ser cobrados
judicialmente.
Entre os direitos sociais ligados ao trabalho, são garantidos o salário-família para os dependentes dos
trabalhadores, a licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário, a
licença paternidade, a assistência gratuita aos filhos e dependentes, desde o
nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas, e finalmente, a
proibição de trabalho noturno perigoso e insalubre aos menores de 18 anos e
proibição de qualquer trabalho a menores de 14 anos, salvo na condição de
aprendiz (art. 79 da Const./88).
Ao assegurar no art. 196 que a saúde é direito de
todos e dever do Estado, trata-se de regra genérica mas que, na parte
referente à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, deu tratamento
especial nos capítulos próprios.
Ao referir-se à assistência social, determina
como um dos seus objetivos, a proteção à família, à maternidade, à infância, à
adolescência e à velhice, bem como ao amparo às crianças e adolescentes
carentes.
O dever do Estado com a educação é
definido no art. 208 em seus incisos e parágrafos estabelecendo
direitos desde a creche e pré-escola, como também é garantido como direito
público subjetivo o acesso ao ensino obrigatório e gratuito.
Entre os aspectos ligados à educação, previstos neste
artigo merecem referência especial o atendimento educacional especializado
aos portadores de deficiência e o atendimento ao educando, no ensino
fundamental, através de programas suplementares de material
didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde, além do
atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.
Embora a Constituição represente um grande avanço na área da educação, fixando inclusive percentuais mínimos obrigatórios no Orçamento da União, a realidade na educação desafia os mais elementares princípios humanitários universais. O Brasil apresenta atualmente um índice de mais de 30% de analfabetos em todas as idades, exigindo um programa prioritário para atender de imediato a esta deficiência.
Outras proteções constitucionais vão atender direta ou
indiretamente a criança e ao adolescente tais como o registro
civil de nascimento gratuito (art. 59, n9
LXXVI), a erradicação da pobreza, e da marginalização e a diminuição das
desigualdades sociais e regionais (art. 39, n9
III), o alistamento eleitoral facultativo para maiores de dezesseis e
menores de 18 anos (art. 14, § i~, n9
II), enfim, regras constitucionais que representam um
aprimoramento de uma melhor condição de vida ao “cidadão em
desenvolvimento”.
Esta visão superficial dos aspectos constitucionais de
proteção da criança e do adolescente se concretiza de forma mais efetiva e é
regulamentada no Estatuto (Lei nº 8.069, de 13.07.90) o qual será
objeto de nosso estudo neste trabalho.
C) O estatuto da
criança e do adolescente (Lei n9 8.069,
de 13.07.90)
C.1) Introdução
O ano de 1990 representa um marco importante nas grandes
modificações fundamentais pelas quais passa a cultura jurídica nacional.
Depois da definição constitucional dos direitos
fundamentais da criança e do adolescente, com base no texto-projeto da
Convenção sobre os direitos da criança, o “Estatuto” significa o coroamento do
processo de mudanças básicas na estrutura jurídica.
Ao apresentar o projeto do Estatuto da Criança e do
Adolescente no Senado em 30 de junho de 1989 o Senador RONAN TITO, autor do
projeto, esclareceu que o texto que então apresentava “assentava
raiz do seu sentido e o suporte de sua significação, em três vertentes que
raras vezes se entrelaçavam com tanta felicidade em nossa história legislativa.
Ele emerge do encontro sinérgico de pessoas e de instituições governamentais e
não-governamentais representativas da prática social mais compromissada com a
nossa infância e juventude, do mais sólido conhecimento científico na área e
finalmente da luz da melhor e mais consistente doutrina jurídica brasileira
“Este projeto de Estatuto da Criança e do Adolescente
que regulamenta o novo direito constitucional de
mais da metade da população brasileira, significa uma verdadeira revolução copernicana: ao contrário da legislação ainda vigente,
já inconstitucional, ele se sustenta sobre dois pilares básicos — a concepção
da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e a afirmação de
sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.”[8]
O Estatuto se divide em dois “livros”. No Livro
Primeiro estão estabelecidos os direitos fundamentais da infância e
adolescência e dos mecanismos e instrumentos para salvaguarda da integridade
física, mental e moral das crianças e jovens, e
finalmente os instrumentos de guarda da tutela e da adoção para aquelas que
necessitem da proteção de uma família substituta.
No seu Livro Segundo o Estatuto define as diretrizes e
bases da política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente em
situação de risco social e pessoal dispondo sobre entidades e as formas de
atendimento, as orientações, estrutura e funcionamento das entidades, as
instâncias colegiadas de participação das comunidades, as medidas de proteção
especial, as garantias processuais nos casos de atos infracionais,
o acesso à Justiça, as atribuições da Justiça da Infância e da Juventude, da
Magistratura, dos serviços auxiliares do Ministério Público, do advogado, dos Conselhos
Tutelares.
O Estatuto dispõe ainda sobre os crimes e infrações
cometidos contra os direitos da criança e do adolescente, criando os
instrumentos penais destinados a garantir a vigência do preceito constitucional de colocar a criança e o adolescente “a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e
opressão” [9].
A proteção judicial dos interesses individuais, difusos
e coletivos regulamentando ações de responsabilidade por ofensa aos direitos
assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou à
oferta irregular de serviços públicos nas áreas de educação, saúde, assistência
social, proteção especial e profissionalização, proteção no trabalho e
atendimento humano e sócio-educativo aos adolescentes privados de liberdade por
autoria de atos infracionais graves - são inovações
que merecem destaque especial.
As Disposições Finais e Transitórias normatizam
a aplicação do futuro diploma legal, definindo a estrutura da nova política de
atendimento, seus mecanismos de financiamento e as suas interfaces com outros
aspectos da legislação vigente.
Os 269 artigos representam um esforço histórico, de
inúmeras pessoas e instituições e significará fundamentalmente a hierarquização
dos mecanismos e estratégias de solução do problema da criança em nosso país. Segundo o Senador RONAN TLTO o
Estatuto “consiste no resgate que empreende do verdadeiro caráter tutelar do
direito da infância e da juventude”.[10]
C.2) Proteção
integral à criança e ao adolescente
A Convenção no art. 19 determina que “os Estados parte
tomem todas as medidas adequadas à proteção da criança contra todas as formas
de violência física ou mental, dano ou sevícia, abandono ou tratamento
negligente, maus-tratos ou exploração, inclusive a violência sexual, enquanto
se encontrar sob a guarda de seus pais ou de um deles, dos representantes
legais ou de qualquer outra pessoa a cuja guarda haja sido confiada”.
Ao assegurar no art. 1º a proteção integral à criança e
ao adolescente, o Estatuto reconheceu como base doutrinária o princípio da
Convenção que por sua vez repetiu o princípio previsto na Declaração
Universal dos Direitos da Criança de 1959. A Doutrina da Proteção Integral
representa a adoção de um novo sistema. Esta foi a
posição também do art. 227, incisos e parágrafos, da Constituição de 1988, o
que significa ter o legislador constitucional e estatuísta
abandonado a “Doutrina da Situação Irregular”, base doutrinária da legislação
anterior.
Pelo Código de Menores em vigor até recentemente, e revogado
pelo Estatuto, o objetivo maior da lei era atentar nos efeitos, nos problemas
já instalados, nas situações irregulares.
“Menores em situação irregular” abrange os casos de
abandono, a prática de infração penal, desvio de conduta, a falta de assistência
ou representação legal, enfim, a lei de menores era instrumento de controle
social da infância e do adolescente, vítima de omissões da família, da
sociedade e do Estado em seus direitos básicos. O Código de Menores não se
dirigia à prevenção, só cuidada do conflito instalado. Era um conjunto de
medidas que não se dirigiam às causas dos problemas sócio-econômicos, tais como
emprego, salário, saúde, habitação, educação, segurança e lazer. O Juiz de
Menores atuava na prevenção de 29 grau, através da
polícia de costumes, proibição de freqüência em determinados lugares, casas de
jogos, etc.
O Estatuto determina no seu art. 1º a PROTEÇÃO INTEGRAL
À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE e no art. 2º define para efeito da lei, quem serão
os sujeitos desta proteção:
A CRIANÇA - pessoa de até doze anos de idade
incompletos;
ADOLESCENTE - pessoa de doze a dezoito anos de idade e,
excepcionalmente, pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
O Senador RONAN TITO afirma que “ao contrário do quadro
legal anterior, a normativa proposta se dirige ao conjunto da população
infantil e juvenil, e não apenas para aqueles hoje condenados à subcidadania. De fato, as
crianças e jovens das famílias de baixa renda, nas periferias urbanas e nas
áreas rurais pauperizadas, são verdadeiras ilhas
cercadas de omissão por todos os lados. Sua condição de subcidadão
se espelha no subsalário, no desemprego, no subemprego, na submoradia,
na subnutrição, configurando assim o total desatendimento dos seus direitos
individuais à vida, à liberdade, ao respeito, à dignidade, bem como os seus
direitos coletivos — econômicos, sociais e culturais—cuja garantia, com
absoluta prioridade, é agora, por mandato constitucional, dever da família,
da sociedade e do Estado” [11]
Segundo dados do IBASE - Instituto de Análises Sociais e
Econômicas, numa população de mais de 70 milhões de pessoas (população e
infanto-juvenil brasileira) “45 MILHÕES SÃO MENORES EM CONDIÇÃO SUBUMANA E
DESSES ÚLTIMOS, 12 MILHÕES SÃO MENORES ABANDONADOS E DESASSISTIDOS” (revista Visão
de outubro de 1989). Dados recentes do IBGE publicados no Jornal do
Brasil, de 19.12.90, informam que 17 milhões de crianças e adolescentes
vivem em estado de miséria (renda familiar mensal até um salário mínimo).
Assim, “a proteção integral” prevista no Estatuto, deve,
sem dúvida, visar especialmente esta população, em condições subumanas. Nas
médias e grandes cidades, existe uma população especial de menores desassistidos denominados “meninos de rua
são geralmente meninos e meninas entre sete e dezessete anos que vivem na rua,
trabalhando para se sustentarem ou para ajudar no sustento de suas famílias.
No “Encontro Paulo Freire com Educadores de Rua”
realizado em São Paulo em 1985, foram apresentadas as características mais
comuns desses jovens:
“1 - Prematuramente adulto, busca meios
de sobrevivência na rua, como conseqüência de um sistema social que os
marginaliza;
2 - Atua
permanentemente, em atitudes defensivas, frente às pessoas, como resposta do
maltrato físico de que é objeto por parte do meio que o rodeia;
3 - Satisfaz suas
necessidades básicas e reais na própria rua e com seu grupo de pares, dorme,
come e trabalha;
4 - Enfrenta crescentes
dificuldades escolares que o leva à repetência e ao abandono dos estudos;
5 - Desenvolve habilidades
especiais que lhes permitem sobreviver;
6 - É um produto da carência de afeto familiar e social,
o que influi negativamente no seu crescimento harmônico integral;
7 - O menino de rua é forte e astuto dentro de seu
próprio meio.”[12]
Tratando-se de MENINA, o problema se agrava pelo
fato de, além de quase todas as características descritas, ainda SER MULHER.
Sua condição de MULHER é marcada por complicadores
maiores. O primeiro deles é a própria condição social da mulher, distanciada do
modelo chamado “feminino” convencionado pela própria sociedade.
Sua situação é agravada também pelo abandono em que
vive. Ela é discriminada pelos próprios “meninos de rua” embora eles procurem
tirar dela algum proveito. São dificultadas e negadas a ela certas “atividades
de rua consideradas masculinas”;
Enquanto eles furtam e fazem “biscates” para viver, a
menina de rua vende seu corpo para sobreviver. Inicia-se assim um processo
irreversível de prostituição.
A destruição moral e a humilhação levam-na a agir como
vítima e agressor, uma vez que construíra uma precária identidade, através das
projeções negativas da sociedade, pautadas em falsos modelos. Elas passam a ser
o que delas se esperam, ou seja, “infratoras”, “sujas”, “vadias”, “delinqüentes”,
“lésbicas”, “bandidas”, “mulheres da vida” etc. e estas passam a ser as
referências que têm a respeito de si mesmas.”[13]
Cada um desses meninos ou meninas, reflete
potencialmente, ou realmente, a imagem do jovem infrator, presente nas médias e
grandes cidades. Isto se deve a fatores característicos de cada região
brasileira, mas guarda também aspectos comuns e permanentes.
O êxodo rural para as cidades devido à precariedade do
trabalho no campo, leva a uma concentração populacional, sem infra-estrutura
habitacional, socio-econômica e educacional.
O desemprego e o subemprego são os outros fatores de
agravamento do quadro familiar que leva então a criança para as ruas, para
tentar sobreviver ou ajudar na sobrevivência da família.
Na luta pela sobrevivência a qualquer preço, os pequenos
furtos representam o primeiro passo. Neste contexto existem os receptadores
que compram e os incentivam. O resultado não é promissor para os menores, os
quais continuam na miséria.
CESAR BARROS LEAL lembra que “os infratores mirins
tendem a identificar-se com criminosos adultos, seja na violência, seja na
progressiva qualificação delituosa, seja na organização. Sob a liderança de um
menor ou mesmo de um adulto, esses grupos (associação de menores em bandos ou
quadrilhas) se articulam nas grandes cidades, arregimentando não apenas os
menores de rua, mas também, jovens das classes sociais favorecidas”.
“Este contingente de menores - atuando ou não em grupos,
constitui por certo, ameaça à integridade deste país, comprometido em seu
futuro por uma geração de rejeitados.”[14]
O uso de drogas representa um apoio para
enfrentar as frustrações do dia-a-dia e a grande decepção que é a própria vida.
Através das drogas muitos se tornam infratores,
sobretudo porque passam a praticar furtos, a fim de garantirem a compra de
tóxico.
A questão da violência é outro sério
desafio, uma vez que esta passa a ser uma maneira de relacionamento, de solução
dos problemas, abrindo perspectivas diferentes, também violentas.
Salienta REINALDO BULGARELLI que “a violência se
apresenta na relação entre eles, mas também da sociedade em relação a eles.
Inclui-se aí a ação dos policiais, e quando esta se dá, o diálogo é difícil
pelo próprio papel que a sociedade lhes confere”[15]
Segundo dados do Instituto de Análises Sociais e
Econômicas (IBASE) - de 1984 a 1989, 1.397 crianças e adolescentes foram
assassinados em todo o Brasil (revista Visão de outubro de 1989).
Entre 1987 e 1990 foram 4.611 assassinatos.
Estas são algumas das faces do problema do jovem no
Brasil, os quais representam um desafio aos Magistrados e Conselhos Tutelares
CESAR BARROS LEAL entende que a “questão do menor por ser antes de tudo uma
questão do maior, sugere uma ampla reformulação social, política e econômica,
em ordem a reduzir as profundas desigualdades existentes em nosso país - de
renda e regionais (e nesse segundo caso o Nordeste é um exemplo gritante),
colocando-se o desenvolvimento, não como um mero crescimento econômico, mas um
plano multidimensional, onde o homem e a sua promoção se identificariam como
pontos cardeais. Torna-se urgente e inadiável um programa de desenvolvimento
que seja mais compatível com as necessidades e os anseios da população
brasileira”.[16]
O Estatuto significa uma nova sistemática, e, em razão
disto, tem provocado inúmeras polêmicas e discussões. Além de exigir o reordenamento jurídico e legal das instituições, ele impõe
uma mudança nas práticas relativas às crianças e aos jovens.
A implantação dos Conselhos Tutelares, como parte de uma
realidade social, no Município e no Estado, atenderá aos menores e adolescentes
nas comunidades e dependerá sobretudo de uma adaptação aos costumes
burocráticos e administrativos. A questão maior será operacionar
o Estatuto.
DEODATO RIVERA demonstra que esta nova orientação em
relação à criança e ao adolescente é baseada em princípios fundamentais:
1 - UNIVERSALIZAÇÃO - “Todos são sujeitos de Direito
independentemente de sua condição social. A proteção não é só ao menor pobre,
ou ao menor em situação irregular. O novo ordenamento atingirá a todos.”
2 - HUMANIZAÇÃO - “Este é o princípio previsto no
art.227 da Constituição de 1988. Neste princípio cabe sobretudo uma mudança de
mentalidade. Tradicionalmente, a defesa social, a proteção de
interesses dominantes na sociedade, é dado àquilo que é normal, regular.
E os pobres são considerados anormais e irregulares.”
3 - DESPOLICIALIZAÇÃO - “A questão da criança e do
adolescente não é questão de polícia. Ela tem um aspecto policial quando o
adolescente ou a criança são vítimas de violação de seus direitos ou quando são
autores de violência, e isso porque, em primeiro lugar, foram vítimas. Nesses
casos, há um ângulo policial, no caso de alto risco para essa criança, de
protegê-la com armas se for preciso, proteger sua integridade ou proteger as
pessoas da sociedade, de sua violência. Mas é um aspecto secundário, não é
fundamental.”
4 - DESJURIDICIONALIZAÇÃO - “A criança e o adolescente
não são questão de Justiça. Somente naqueles casos de lide, de conflitos de
interesses.”
5 - DESCENTRALIZAÇÃO - “O
atendimento fundamental é no Município. É ali que a criança nasce, é ali que
ela vive, é ali que ela está. Nenhuma criança nasce ou vive na União. A União é
uma abstração, não tem geografia. A geografia da União é o somatório das
geografias municipais, então a criança tem que ser atendida ali onde ela está.”
6 - PARTICIPAÇÃO - “Esse princípio é fundamental. O art.
227 da Constituição Federal de 1988, convoca a família, a sociedade e o Estado
para assegurar a criança e ao adolescente os seus direitos fundamentais. Os
Conselhos Tutelares são um resultado desta convocação do cidadão para
participar na nova sistemática.”[17]
Ao apresentar o projeto do Estatuto, o Senador RONAN
TITO declara que ele é “uma espécie de segunda Carta Magna, pois ordena os
direitos da metade jovem de nossa sociedade o os deveres da mesma como um todo.
Este Estatuto será nos tempos futuros um documento de referência para o
quotidiano de todos nós”.[18]
C. 3) Direitos
Fundamentais da criança e cio adolescente
Como desdobramento do art. 227 da Constituição Federal
de 1988 que estabelece os Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente,
também o Estatuto dedica os 5 primeiros capítulos aos Direitos Fundamentais:
I - Direito à vida e à saúde (art. 79 a 14)
II - Direito à liberdade e respeito à
dignidade (art. 15 a 18)
III - Direito à convivência familiar e comunitária (art.
19 a 69)
IV - Direito à educação e à cultura, ao esporte e ao
lazer (art. 53 a 59)
V - Direito à profissionalização e à proteção no
trabalho (art. 60 a 69).
Esta declaração de Direitos Fundamentais teve como
documento base a Convenção dos Direitos da Criança e a Declaração Internacional
dos Direitos da Criança.
A Convenção declara no art. 6º o direito
inerente à vida e a obrigação do Estado em assegurar a sobrevivência e o
desenvolvimento da criança. No seu art. 30 o Estatuto esclarece que deverão
ser assegurados por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e
dignidade.
O princípio da preservação da identidade fixado na
Convenção está presente, de forma mais ampla, no art. 17 do Estatuto, ao
estabelecer a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral,
abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia dos valores,
idéias, crenças, dos espaços e objetos pessoais.
A convivência familiar é a grande preocupação do
Estatuto, que dedica numerosos artigos aos vários aspectos dessa convivência,
seja na família natural, seja na substituta e também, nos casos de guarda,
tutela e adoção.
Tanto a Convenção (art. 18) como o Estatuto (art. 21)
estabeleceram a igualdade de direitos e obrigações dos pais na educação dos
filhos. O exercício do pátrio poder regulamentado no
Estatuto com rigidez e será objeto de estudo especial em capítulo próprio deste
trabalho.
O instituto da Adoção foi reformulado no Estatuto
estabelecendo, inclusive, regras especiais para Adoção por estrangeiros. A
Convenção, no art. 21, adota o princípio do “melhor interesse da criança” e
determina que se dê a adoção “com todas as garantias necessárias à criança”.
O direito à educação, à cultura, ao
esporte e ao lazer fixados no Estatuto constituem um desdobramento
dos princípios estabelecidos na Constituição Federal, nos art. 205 a 217. O direito ao lazer, recreação e atividades culturais estão
ressalvados pela Convenção no art. 31, determinando que os Estados-partes
respeitarão e promoverão o direito da criança de participar da vida cultural,
artística, recreativa e de lazer.
Tanto a Convenção (art. 28) como o Estatuto (art. 53)
estabelecem a obrigação de assegurar o ensino fundamental obrigatório e
gratuito, princípio este, fixado na Constituição Federal, onde é definido como
direito público subjetivo (art. 20, § 1v).
A Convenção estabelece no art. 32 a obrigação do Estado
de proteger crianças do trabalho que constitui ameaça à sua saúde, educação ou
desenvolvimento e a obrigação de estabelecer idades mínimas para o emprego e de
regulamentar as condições de trabalho.
Como desdobramento destes princípios, o Estatuto proíbe
o trabalho a menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz (art. 60).
Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as
diretrizes e bases da legislação da educação em vigor (art. 62).
A proteção do jovem no trabalho estabelecida no Estatuto
proíbe o trabalho noturno, o trabalho perigoso, insalubre e
penoso, o trabalho realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao
desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e o trabalho realizado em
horários e locais que não permitam a freqüência à escola (art. 67).
Finalmente, podemos afirmar que ressalvando o Estatuto os direitos fundamentais, dará ao cidadão e à sociedade em
geral, a consciência da universalidade dos direitos e a perspectiva de
internamente, ou perante organismos internacionais, denunciar as violações, uma
vez que o Brasil ratificou a Convenção.
C 4) Direito de
aia pia defesa e adoção do contraditório
A Convenção reconhece no art. 40 a “criança suspeita,
acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal, o direito a um
tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o
seu respeito aos direitos do homem e as liberdades fundamentais de terceiros e
que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração
social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade”.
Além da garantia da “presunção de inocência”, prevê a
Convenção o benefício da assistência jurídica e direito à defesa, bem como, o
direito de sua causa ser examinada sem demora por uma
autoridade competente, independente e imparcial ou por um tribunal.
AMPLA DEFESA é garantia e direito fundamental previsto
na Constituição Federal (art. 59, inciso LV) quando é assegurado “a todo
cidadão o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes”.
O “contraditório” consiste no princípio da igualdade das
partes nos atos processuais assegurado pelo art. 125, n.o 1, do CPC,
enquanto a ampla defesa “abrange a regra do contraditório
completando-se os princípios que as informam e que resumem no postulado
da liberdade integral do homem perante a prepotência do Estado”.[19]
O artigo 228 da Constituição afirma o princípio da
imputabilidade penal aos menores de 18 anos, sujeito às normas da legislação
especial. O Estatuto estendeu ao adolescente a garantia à “igualdade na relação
processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as
provas necessárias à sua defesa” (art. 39, inciso 1).
Segundo PAULO AFFONSO GARRIDO DE PAULA a igualdade na relação processual consiste na “garantia de que as partes (autor e réu) terão, perante o Judiciário, as mesmas possibilidades de alegações e de produção de provas. Autor no caso é o Estado que ante a omitida, reeducar o adolescente. Réu - pretende, infração o e aqui grife-se que a locação, no sentido jurídico, tem acepção própria, significando a pessoa em face da qual é deduzida uma pretensão, nada tendo a ver com o conteúdo leigo da expressão - é o adolescente que resiste à possibilidade de ser reeducado”.[20]
Esta igualdade na relação processual pressupõe também o
direito do adolescente de contar com a defesa por um profissional habilitado. A presença obrigatória de um advogado, prevista no art. 133 da
Constituição “indispensável à administração da justiça”, estende-se
portanto ao adolescente (art. 39, inciso III, do Estatuto) e deixa de ser
“facultativa” como ocorria no Código de Menores (art. 93 e 100, n.º 1).
Diante da prevalência preponderante do jovem infrator,
impossibilitado de pagar um advogado, o papel do defensor público é fundamental
nesta nova sistemática constitucional e estatutária. E função constitucional do
defensor público “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados” (art. 134).
A Defensoria Pública existia apenas em alguns Estados da
Federação. Hoje é obrigatória em todo o território nacional e tem como função
principal defender pessoas “sem recursos para pagar um advogado”. Assim caberá
à Defensoria Pública “a assistência judiciária gratuita e integral dos
necessitados” (Estatuto, art. 39, inciso IV).
Também será personagem importante neste cenário da AMPLA
DEFESA o Ministério Público, uma vez que é sua atribuição “exercer o controle
externo da atividade policial” (art. 129, inciso VI, da Constituição) por abuso
de poder, compreendendo aí a infração das regras de competência, tais como
apreensões irregulares sem prévia determinação judicial ou detenções por motivos
ilegais.
Cabe ao Ministério Público a função de promover a ação
penal pública (Constituição art. 129, n.º 1) sempre na condição de
titular e autoridade competente pala processar a ação.
Em se tratando de ato infracional
praticado por adolescente, PAULO AFFONSO GARRIDO DE PAULA defende a tese de que
“somente poderá ser processado pelo Ministério Público porquanto os argumentos
residentes nas garantias conferidas ao parquet
para orne possa impessoalmente exercita suas funções, aproveitam-se
integralmente. Existe, de fato, uma ação pública visando à aplicação de uma
medida sócio-educativa do adolescente-infrator”.[21]
Cabe também ao representante do Ministério Público
competência exclusiva para concessão da Remissão, instituto importante quando
se trata de adolescentes. O Estatuto prevê no seu art. 126 a sua concessão
“atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem
como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional”. A remissão importará na suspensão ou extinção
do processo.
A remissão como forma de exclusão do processo só pode
ser concedida pelo Ministério Público uma vez que cabe a ele a iniciativa da
ação. Essa faculdade se transfere ao Juiz, uma vez iniciado o processo, e
poderá ser aplicada como forma de suspensão ou extinção da lide. Neste caso
poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art.
188 do Estatuto).
O Estatuto declara explicativamente
(art. 127 e 128) que a remissão pode “incluir eventualmente a aplicação de
qualquer das medidas previstas em lei, exceto, a colocação em regime de semi liberdade e a internação”. Cabe revisão, porém, no caso
da medida aplicada por força da remissão, por parte do Juiz, mediante pedido do
adolescente, de seu representante legal ou do Ministério Público.
Mais um desafio se apresenta no novo sistema. A
implantação da ampla defesa e do contraditório, polêmico e controvertido neste
início, é direito fundamental do adolescente e processo irreversível.
Com isto, o Estatuto procura atender ao princípio
previsto na Convenção (art. 40, item 3) de que os “Estados-partes devem promover o estabelecimento de
leis, processo, autoridades e instituições especificamente adequadas a crianças
suspeitas, acusadas ou conhecidas como tendo infringido a lei penal”.
C.5) A justiça
da infância e da juventude
Des. ANTONIO
FERNANDO DE AMARAL E SILVA, ex-Juiz de Menores em Florianópolis, e um dos
autores do Estatuto, tem definido uma nova visão da função jurisdicional.
Segundo ele “o sistema de Justiça não deve se envolver com assistência social.
As funções administrativas cingem-se a jurisdição voluntária”. O mundo do Juiz
é o processo. Sua atuação extra-processual é
desaconselhável. Constitui desvio de finalidade transformar o Juiz, cuja função
é processual, em atendente de crianças e jovens. Não procede dizer que o
magistrado exerce o ofício de julgar, principalmente jovens em conflito com a
sociedade.
Na função de interpretar a lei “sem se aforrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as
necessidades sociais que elas visam disciplinar a interpretação mais favorável
à criança e ao jovem é real, humana e socialmente útil”. “A aplicação de
qualquer medida ao infrator se submete aos pressupostos da legalidade. Não poderá
ser feita sem que estejam comprovados o fato, a autoria e os demais elementos
integrantes do conceito de infração penal: tipicicidade,
antijuridicidade, culpabilidade”[22]
Segundo PAULO AFFONSO GARRIDO DE PAULA “o Estatuto
extingue o poder normativo do Juiz de Menores ou seja, aquele poder conferido
pelo Código à autoridade judiciária de editar, mediante portaria e provimento,
normas gerais de assistência, proteção e vigilância. Tais normas tinham como
única e exclusiva fonte a autoridade judiciária, que a seu
critério editava verdadeiras leis, cujo cumprimento era obrigação de
todos - pais, responsáveis, crianças e adolescentes”[23]
O Estatuto fixa no art. 148 a competência ria Justiça da
Infância e do Adolescente:
I - Conhecer das promoções promovidas pelo Ministério Público para apuração de ato infiacional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;
II - Conceder omissão, como forma de suspensão ou
extinção do processo;
III - Conhecer do pedido do Adoção
e seus incidentes;
IV - Conhecer de ações civis fundadas em interesses
individuais, difusos ou coletivos, afetos à criança e ao adolescente;
V - Conhecer de ações decorrentes de irregularidades em
entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;
VI - Aplicar penalidades administrativas nos casos de
infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;
VII - Conhecer de casos encaminhados pelo Conselho
Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.
A competência se estende ainda aos seguintes casos:
a) Conhecer de
pedidos de guarda e tutela;
b) Conhecer de
ações de destituição de pátrio poder, perda ou modificação da tutela ou guarda;
c) Suprir a
capacidade ou o consentimento para o casamento;
d) Conhecer de pedidos baseados em discordância paterna
ou matéria em relação ao pátrio poder;
e) Conhecer de
emancipação, nos termos da lei civil quando faltarem os pais;
f) Designar
curador especial nos casos de apresentação de queixa ou representação ou de
outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de
criança ou adolescente;
g) Conhecer de
ações de alimentos;
h)
Determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento
dos registros de nascimento e óbito.
Note-se que várias das atribuições do Juiz de Família e
Sucessões e Registros Públicos foram transferidas para o juiz da Infância e
Juventude, o que acarretará uma fase de difícil adaptação, a exemplo dos
pedidos de tutela e emancipação.
A meu ver as Corregedorias Estaduais da justiça terão
cujo estabelecer regras de transformação do Sistema Judiciário do acordo com as
novas regras do Estatuto em vigor.
Outros casos, porém, deverão ser objeto de uma análise e
revisão profunda. Na Comarca do Rio de Janeiro, onde existem 18 Juízos da
Família, estas são insuficientes para atender aos milhares de pedidos de
alimentos. A mudança da competência para o Juizado da Infância e Adolescência,
do conhecimento da ação de alimentos, exigirá imediata modificação do sistema
judicial, principalmente nas grandes cidades.
Questiono pessoalmente, ainda, por que alterar a
competência quanto à retificação e o suprimento dos registro
s de nascimento e óbito, para transferia para a Justiça especializada da
infância e adolescência. Acredito venha a representar uma sobrecarga, no caso,
dispensável.
O Estatuto mantém ainda competência que lhe era
própria, pelo Código de Menores, prevista no art. 149 referente à disciplina
através de alvarás, portarias ou autorizações da entrada e permanência de
crianças e adolescentes desacompanhados em lugares públicos, levando em conta,
entre outros, a freqüência habitual do local ou existência de instalações
adequadas, a natureza do espetáculo, as peculiaridade
dos locais etc.
Segundo Des. ANTONIO FERNANDO
DE AMARAL E SILVA o novo sistema não admite qualquer violência ou privação
indevida de liberdade” (art. 110 do Estatuto). Não se
tolera privação de liberdade, senão em flagrante ato infracional
ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art.
106 do Estatuto). Em caso de apreensão, a autoridade policial está obrigada a
examinar se o caso comporta efetivamente a medida extrema, bem como a comunicar
o fato, incontinenti, isto é, imediatamente, ao Juiz, à família do
apreendido ou à pessoa por ele indicada (art. 107 do Estatuto).
Sendo a privação de liberdade medida extrema
(Constituição art. 227, § 59, V) com limitação intensa ao direito de ir
e vir, cabe exame prévio dos pressupostos que se devem mencionar na
comunicação.
Havendo prisão, mesmo denominada “internação”, o Estado
só pode atuar dentro dos princípios da estrita legalidade, e isso implica 110
respeito aos Direitos Humanos e constitucionais, principalmente do adolescente
que goza de proteção integral”.[24]
O Estatuto prevê a internação sujeita “aos princípios de
brevidade, excepcionalidade e respeito à condição
peculiar da pessoa em desenvolvimento (art. 121), não podendo exceder, em
nenhuma hipótese a um período máximo de três anos” (art. 121, § 39). A
medida de internação só será cabível no caso de tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça e violência a pessoa, no caso de reberação no
cometimento de outras infrações graves ou descomprimindo
reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (art. 122 do
Estatuto).
A lei (art. 124) enumera os direitos do adolescente
privado de liberdade incluindo, entre outros, a possibilidade de receber
visitas de familiares e amigos, receber escolarização e profissionalização, ter
acesso aos meios de comunicação social, habitar alojamento em condições adequadas
de higiene e salubridade, realizar atividades culturais, esportivas e de lazer,
enfim, tratamento adequado a um processo sócio-educativo que lhe permitirá a
reintegração na sociedade, vencido o período de internação.
O art. 125 estabelece como dever do Estado “zelar pela
integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas
adequadas para a internação”.
Pela análise do Estatuto, o legislador fixa, como última
medida, a internação, dando preferência às outras medidas sócio-educativas nelas
incluindo: advertências, obrigação de reparar o dano (art. 116), prestação de
serviços à comunidade (art. 117), regime de semi-liberdade
(art. 120 e §3°) e a liberdade assistida (art. 118 e 119).
CESAR BARROS LEAL, analisando a questão da internação considera
que ela “não deve ser repudiada apenas pela massificacão”
favorecedora de influências negativas - pela “avitaminose afetiva”, pelo hospitalismo etc., como igualmente pelo custo elevado que
se exige para a construção e manutenção dos estabelecimentos a ela destinados,
insuficientes, por sinal, para atenderem à demanda da clientela” [25]
Defende o Serviço de Liberdade Assistida - SLA, já
desenvolvido em algumas capitais do Brasil, explicando que “evitando o
internamento e tendo como finalidade expressa em lei, vigorar, auxiliar, tratar
e orientar o menor, sem excessos de paternalismo, sem super-tratamento
no grupo familiar, na escola, no trabalho, contando, para isso, de forma
imprescindível, com o esteio da comunidade”
A liberdade assistida está prevista no Estatuto como
medida sócio-educativa “mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e
orientar o adolescente” (art. 118). O prazo mínimo é de 6 meses, podendo ser
prorrogada, revogada ou substituída por outra medida.
O orientador responsável pelo adolescente terá os
encargos pertinentes e deverá apresentar periodicamente relatórios sobre o
caso. Caberá a ele, entre outros, o encargo de promover o adolescente e sua
família, orientando-os e inserindo-os num programa oficial ou comunitário de auxílio
e assistência social, bem como supervisionando sua freqüência na escola e
diligenciando a sua profissionalização e sua inserção no mercado de trabalho
(art. 119 do Estatuto).
Completa ANTONIO FERNANDO DE AMARAL E SILVA:
“A Lei 8.069 90 criou mais do que uma nova Justiça da
Infância ou da Juventude. Ela estabeleceu o estado democrático de direito numa
esfera onde esteve ausente desde a nossa formação histórica. Ela aboliu o
arbítrio e o subjetivismo, consagrando o Direito e dignificando a Justiça”[26]
C.6) Os
conselhos tutelares e os conselhos municipais, estaduais e nacional dos
direitos da criança e do adolescente
O Estatuto nas disposições gerais da política de
atendimento, determina a municipalização do atendimento e a criação de
conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da
criança e do adolescente com a participação popular partidária por meio
de organizações representativas (art. 88, n9
1 e II).
Caberá também ao poder municipal definir as políticas
próprias para a infância e adolescência e assumir as medidas prioritárias para
defesa de seus cidadãos em desenvolvimento.
Para isto ‘‘lei municipal’’ deverá dispor de normas
sobre:
a) Diretrizes
municipais de atendimento aos direitos da criança e do adolescente fixando
normas básicas para atendimento das peculiaridades locais e organizar as
estruturas adequadas para aplicado Estatuto;
b) Criação do
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente com representação
partidária de membros de órgãos governamentais e os
de entidades não-governamentais, o qual será deliberativo nas questões
relativas ao atendimento dos direitos da criança e do adolescente;
c) Criação do Fundo
Municipal dos Direitos dia Criança e do Adolescente vinculado
ao Conselho Municipal considerando-se que seus recursos serão aplicados
exclusivamente nos lermos da Política Municipal de Direitos;
d) Criação do
Conselho Tutelar formado de cinco membros que deverão ter mais de 21 anos, ter reconhecida idoneidade moral e residir no município
(art. 133).
Segundo ANTONIO CARLOS GOMES DA COSTA “caberá ao
Conselho Municipal articular-se com as políticas sociais básicas e
assistenciais para assegurar o respeito pleno aos Direitos de todos os cidadãos-crianças e cidadãos-adolescentes sem discriminação
de espécie alguma”.
Informa o mesmo autor que uma vez “instalado o Conselho
Municipal, sua principal tarefa política será cooperar no planejamento
municipal, defendendo o ponto de vista e os interesses sociais concretos das
crianças e adolescentes do Município, tanto os da área urbana como aqueles do
meio rural, tão freqüentemente negligenciados pelas políticas públicas”.
“É importante salientar ainda que o
Conselho, parte integrante da estrutura do Poder Público Municipal (Poder
Participativo), deve perseguir sempre o objetivo de atuar de forma entrosada
com o Executivo e o Legislativo Municipais. Mais do que competição e
sobreposição de poderes, para o bem da criança e do adolescente, o que se deve
buscar é a atuação conjunta e o respeito mútuo no cumprimento da missão de
promover e defender os direitos ria infância e da juventude”)[27]
O Estatuto define no art. 131 o Conselho Tutelar como
“órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade
para zelar peio cumprimento dos direitos da criança e do adolescente”.
O Conselho Tutelar Municipal substitui o sistema de
Justiça no atendimento de casos sem qualquer repercussão jurídica.
Esclarece Des. ANTONIO
FERNANDO DE AMARAL E SILVA que o Conselho “é composto de pessoas escolhidas
prioritariamente entre especialistas nas áreas de educação, saúde, psicologia e
serviço social, bem como, por representantes das entidades de atendimento e de
defesa dos direitos de crianças e jovens. O Conselho poderá ser instalado em
unidades educacionais ou outro local adequado. Funcionando informalmente, no
centro ou nos bairros, o órgão interdisciplinar não se restringirá a atender
crianças e jovens em situação de risco, mas poderá providenciar a medida
adequada aos adolescentes autores de ato infracional,
encaminhados pelo sistema de Justiça”[28].
EDSON SEDA DE MORAES completa a matéria afirmando que “o
Conselho tem que ser partidário. Ë esse Conselho que vai tomar conhecimento,
com toda a transparência que deve haver na coisa pública, de quais os recursos
existentes cada ano para atender à questão da criança e. do adolescente. Desses
recursos, quanto vai ter dedicado e como de que jeito, quais vão ser os critérios
de formulação dessa política” [29].
Ao fixar o art. 136 as atribuições do
Conselho Tutelar vê-se que não lhe é dada competência para aplicar
nenhuma sanção punitiva. Suas atribuições, entre outras, visam atender as
crianças e adolescentes, aplicando medidas de proteção ou atendendo e
aconselhando também pais ou representantes, encaminhando ao
Ministério Público notícia do fato que constitua infração administrativa ou
penal contra o menor ou adolescente ou encaminhando à autoridade
judiciária os casos de sua competência, assessorando o poder Executivo local na
elaboração na proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos
direitos.
Os Conselhos Tutelares serão formados por pessoas da Comunidade e farão parte da totalidade social, deixando para o Poder Judiciário os casos de indagação jurídica. O Estatuto reconhece no art. 135 que o exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará ao conselheiro prisão especial em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.
Os membros dos Conselhos Tutelares serão eleitos e o
processo de escolha será determinado pela Lei Orgânica Municipal (art. 139 do
Estatuto) sob a presidência do Juiz Eleitoral e a fiscalização do Ministério
Público.
A lei Municipal decidirá se remunera ou não seus Conselhos Tutelares, e essa decisão será tomada em função da
oportunidade, conveniência, volume de trabalho e disponibilidade de
recursos.
Sendo o Conselho Municipal órgão máximo para as questões
da criança e adolescente, é dele a competência de organizar o processo
eleitoral do Conselho Tutelar.
Lembra, porém, ANTONIO FERNANDO DE AMARAL E SILVA que
“não há subordinação entre os Conselhos Tutelares e o Conselho Municipal. Cada
um opera na sua esfera, sem conflitos de atribuições, sendo aquele para “atender casos” e este último para deliberar sobre
políticas de direitos e controlar ações dessa política”[30].
Cada Estado deve estabelecer por legislação própria, as
normas do Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, onde deverão
ser definidas as políticas de promoção e defesa dos cidadãos em
desenvolvimento, fixadas com os poderes executivos e legislativos a dotação
orçamentária para as políticas socais básicas, bem como o incentivo e a
promoção de programas das entidades governamentais e não-governamentais. O
Estado do Rio de Janeiro já regulamentou o sou Conselho Estadual através da Lei
1 .697 de 22 08 .90.
O art. 88 n9 II
do Estatuto determina que a criação do Conselho Nacional ria Criança e do
Adolescente, que representa uma instância colegiada a nível nacional para
emissão das normas gerais. Deverá ser assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas,
seguindo lei federal.
O anteprojeto de lei de sua criação o denomina CONANDA e
determina sua composição com 24 membros e respectivos suplentes, oriundos de
entidades governamentais e não-governamentais.
A área de competência do CONANDA abrangerá às políticas
públicas nacionais de defesa dos direitos dos menores e adolescentes,
promovendo a integração operacional dos Órgãos vinculados, promovendo campanhas
educativas, proporcionando apoio técnico aos Conselhos Estaduais e Municipais e
gerindo o Fundo Nacional de Atendimento à Criança e ao Adolescente — FUNDAD. Este Fundo, previsto no Estatuto, lerá a finalidade de proporcionar
meios financeiros necessários à consecução dos objetivos do CONANDA.
C.7) As relações
familiares na Convenção e no Estatuto
O município da responsabilidade comum de ambos os pais
na educação e no desenvolvimento da criança, previsto no art. 18 da Convenção é
também princípio constitucional que além de estabelecer igualdade entre o homem
e a mulher nos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (art. 226, §
59), determinou que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores (art. 229). Ficou estabelecida ainda no § 8° do art. 226 a assistência
à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir a violência no âmbito de suas relações.
O art. 22 do Estatuto transcreve o mesmo princípio
determinando que “aos pais incumbe o dever de sustento,
guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes,
a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciárias.
Como já dissemos neste trabalho, o conceito de família
foi ampliado, compreendendo aquela resultante do casamento, e ainda (art. 226,
§ 19) a “união estável entre o homem e a mulher” (art. 226, § 3°); e finalmente
a comunidade formada por qualquer- dos pais o seus
descendentes (art. 226, § 4°, princípio repetido no Estatuto no art. 25).
Assim, o exercício do pátrio poder pertence a ambos os
pais, abandonando uma tradicional posição histórica do pátrio poder do pai com
raízes na figura marcante do pater
famílias.
Embora no Direito brasileiro este quadro tenha evoluído
para uma nova posição, menos rígida, do pátrio poder
ser exercido pelo pai, com a colaboração da mãe, na prática manteve-se a
predominância da vontade paterna, independentemente da situação de discordância,
quando prevalecia a sua vontade.
Mesmo hoje, com esta igualdade declarada como regra
constitucional, o assunto é controvertido e no caso de discordância a questão
será sempre objeto de decisão final pelos tribunais.
Esta é a posição do Estatuto que efetivamente declara no
art. 21 que ‘o pátrio poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e
pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles
o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para solução da divergência
A preocupação de proteger as crianças de todos os tipos
contra maus-tratos perpetrados pelos pais, parentes ou representantes legais,
previstos no art. 19 da Convenção, está presente no Estatuto o art. 155,
impondo regras específicas para a suspensão e perda do pátrio poder, que poderá
ser de iniciativa do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.
O próprio Código Civil prevê esta situação no art. 395,
nos casos de castigar imoderadamente o filho, deixá-lo em abandono ou praticar
atos contrários à moral e aos bons costumes.
O Estatuto não fixou as situações específicas de
suspensão e perda de pátrio poder deixando a critério da autoridade judicial as
situações de fato, determinando porém que a falta ou a carência de recursos
materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio
poder (art. 23).
Com o princípio da ampla defesa e do contraditório
deverão ser levados ao Juiz todos os documentos de interesse da questão (art.
24), podendo ser solicitada, pelo Juiz, a realização de estudo social ou
perícia por equipe interprofissional, bem como a
oitava de testemunhas ou mesmo da criança ou adolescente (art. 161, §§1° e 2°).
Havendo motivo grave, a autoridade judiciária poderá decretar liminarmente ou
incidentalmente a suspensão do pátrio poder ouvido o Ministério Público (art.
157 do Estatuto).
A perda ou suspensão do pátrio poder deverá ser
decretada por sentença que será averbada à margem do registro de nascimento da
criança ou adolescente (art. 163 do Estatuto).
No caso de abusos do pátrio poder na tutela (art. 164 do
Estatuto) será observado o procedimento previsto na lei processual civil e no
que couber, as regras do Estatuto na Seção II do Capítulo III
relativa aos Procedimentos.
Caberá também ao Conselho Tutelar encaminhar à
autoridade judiciária os casos de abuso do pátrio poder para sua apreciação. O
Estatuto estabelece com preferência a vida e o desenvolvimento da criança na
sua família.
Na impossibilidade de atender a esta preferência, outra alternativa para a solução de problemas relativos às
relações familiares e suas questões mais graves, é a colocação da criança com a
família substituta.
De acordo com a regra do art. 28 do Estatuto a colocação
em “família substituta” far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção
independentemente da situação jurídica da criança.
O instituto da guarda destina-se a regularizar a posse
de fato podendo ser deferida liminar ou incidentemente. Ela poderá ser deferida
nos casos de adoção e tutela, mas também, excepcionalmente para atender a
situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável (art.
33, §§ 1° e 2° do Estatuto). O novo diploma legal exclui o direito de guarda no
caso de adoção por estrangeiros, a qual atenderá a procedimento próprio.
O Estatuto apresenta medidas pertinentes aos pais ou
responsável com o objetivo de reorientá-los e reintegrá-los numa relação
familiar estável. O art. 129 fala em medidas que representam o encaminhamento a
programa oficial ou comunitário de promoção à família, a tratamento a
alcoólatras e toxicômanos, a tratamento psicológico ou psiquiátrico, a cursos
ou programas de orientação.
Estabelece, também, neste mesmo artigo, obrigações
básicas que serão cobradas dos pais e do responsável, não só de matricular a
criança na escola, como acompanhar sua freqüência e aproveitamento e, se for o
caso, encaminhá-la a tratamento especializado.
Prevê ainda as diversas penalidades para o caso de não
cumprimento das obrigações essenciais: advertência, perda de guarda,
destituição de tutela e suspensão do pátrio poder.
No caso específico de maus-tratos, opressão ou abuso
sexual, pelos pais ou responsável, poderá a autoridade judiciária determinar,
como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum (art. 130).
Pelo exposto, vê-se que o Estatuto atendeu, mais uma
vez, aos princípios da Convenção (art. 20), que assegura a proteção alternativa
e assistência especial no caso de a criança ser privada de convivência com sua
família natural, bem como proclama soluções que importem em assegurar
continuidade à educação da criança. Proclama neste caso e sobretudo, o respeito
à sua origem étnica, religiosa, cultural e lingüística.
Trataremos, à parte, da adoção, pela sua importância e
pelas modificações consideráveis introduzidas pelo Estatuto.
C.8) Adoção e as
modificações introduzidas pelo Estatuto adoção por estrangeiros
A Convenção, no seu art. 21, determina aos Estados-partes, que reconhecem ou permitem o sistema da
adoção, atentarem para o fato de que a consideração primordial seja o
“INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA”.
Exige que a sua anuência seja dada por
autoridades competentes, fundada em lei e procedimentos baseados em informações
pertinentes e fidedignas. Condiciona a sua
concessão ao consentimento dos pais ou representantes legais, assessorados no
que se fizer necessário.
A Convenção fixa regras rígidas quando a adoção é
concedida a pessoas de outro país.
Historicamente a adoção já aparece na antigüidade, utilizada pelos orientais e também na Grécia,
mas foi efetivamente sistematizada pelos romanos.
Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, o Direito Romano conhece três tipos de adoção:
1) Adoptio per testamentum
- Era a adoção por última vontade e destinava-se a produzir efeitos post mortem do
testador, condicionada, todavia, à confirmação da cúria;
2) Ad rogatio — Era a adoção realizada entre os interessados,
pela qual o adotado capaz se desligava de sua família e se tornava o herdeiro
do culto do adotante. Este fato fundava-se na dupla emissão volitiva do
adotante e do adotado e se completava pela formalidade de aprovação na abertura
dos comícios;
3) Datio in adoptionem -
Ë a entrega de um incapaz em adoção em virtude da qual o adotante o recebia por
vontade própria e anuência do representante do adotado, iniciando-o nas
práticas propiciatórias dos deuses domésticos. Efetuava-se mediante a
emancipação.
O mesmo autor informa ainda que “com a
invasão dos bárbaros, não se deixou de praticar a adoção, porém, por motivação
diversa. O Direito Canônico ignorou-a, tendo em vista que a família cristã
repousa no sacramento do matrimônio.
No Direito Moderno o instituto da adoção readquiriu
prestígio e foi introduzida sua sistematização no Código Civil de 1916, tendo
sofrido posteriormente profundas modificações, culminando recentemente nas
alterações introduzidas peio Estatuto.
Como ato de vontade, a adoção requer consentimento das
partes; o adotado comparece em pessoa, e se incapaz, é representado pelo pai,
tutor ou curador (art. 45 do Estatuto). A adoção faz nascer uma relação
jurídica de parentesco civil, e com as modificações introduzidas pela
Constituição de 1988 (art. 227, § 6°) e pelo art. 41 do Estatuto, “a
adoção atribui condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes
(salvo os impedimentos matrimoniais)”.
Foi extinta, portanto, a adoção simples e estabelecido o princípio da irrevogabilidade do ato (Estatuto, art. 48), uma vez transitada em julgado a sentença de adoção. A sentença será inscrita no Registro Civil, constando o nome do adotante como pai, bem como o nome de seus ascendentes, ao mencionar qualquer observação na certidão do registro (art. 47, §§ 1°, 2° e 3° do Estatuto).
A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos
pais naturais e desaparecem todas as relações jurídicas com eles, inclusive
sucessórias (art. 41 do Estatuto).
O Estatuto estabelece que é recíproco o direito
sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais até o 4° grau, observaria a
ordem de vocação hereditária (art. 41, § 29).
Excetua, no entanto, o Estatuto, o caso de um dos concubinos ou cônjuges, adotar o filho do outro.
Neste caso os vínculos de filiação são mantidos entre o adotado e o cônjuge ou
o concubino do adotante e
respectivos parelites (art. 41, § 19). A lei
não definiu neste caso a questão sucessória. Considero que, uma vez que a lei
determina que sejam mantidos os vínculos de filiação; serão mantidos também os
direitos correspondentes a este vínculo.
Uma vez tendo sido extinta a adoção simples, levanta-se
a quaestio juris de
que, em se tratando de matéria constitucional, as adoções simples realizadas
anteriormente, constituem “direito adquirido” ou sem á exigida uma ratificação
judicial pelo Juiz da Infância e da Juventude, o qual tem competência exclusiva
para “conhecer dos pedidos de adoção e seus incidentes”.
Não tenho dúvida em que nos termos do art. 227, § 6°, da
Constituição, a adoção realizada anteriormente ao Estatuto produz todos os seus
efeitos uma vez que todos os filhos, inclusive os havidos por adoção, têm os
mesmos direitos e qualificação. Demais disso o Estatuto não poderia prejudicar
os direitos dos que foram adotados anteriormente a ele por força do disposto no
art. 59, n° XXXVI, nem atingir os efeitos do ato jurídico perfeito,
por força deste mesmo.
O Estatuto abriu possibilidade de adoção para:
a) maiores de
21 anos, independente do estado civil (art. 42);
b)
adoção por cônjuges ou concubinos
(art. 42, § 2°);
c) adoção por divorciados uru judicialmente separados (art. 42,§ 4°);
d) adoção post morten desde
que, iniciado o procedimento da adoção, o adotante vier a falecer, após
inequívoca manifestação de vontade e antes de prolatada a sentença (§ 5° do
art. 42 do Estatuto).
A idade mínima é de 21 anos para o adotante (art. 42 do
Estatuto), o que aliás é questionável. Neste caso, caberá ao Juiz fixar o
estágio de convivência com cautela, observando as efetivas condições do
adotante. O Estatuto estabelece a idade máxima do adotando em 18 anos, salvo se
estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40).
A nova lei estabelece a proibição de adoção por-
ascendentes e irmãos do adotando (art. 4°, § l°). No caso dos divorciados e dos
judicialmente separados, estes poderão adotar conjuntamente, desde que acordem
sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha
se iniciado na constância da sociedade conjugal (art. 42, § 4° no Estatuto).
O novo diploma legal estabelece dois princípios básicos
para a adoção: fundar-se com motivos legítimos e apresentar vantagens para o adotando.
O Estatuto dispensa o consentimento dos genitores ou
representantes legais no caso de pais desaparecidos ou destituídos do pátrio
poder (art. 45, § 1°). Com isto foi facilitada a adoção do menor abandonado.
No caso do adotando maior de 12 anos deverá ele também
ser ouvido no procedimento de adoção (art. 45, § 29) tendo o Estatuto usado
impropriamente o termo “consentimento”.
O legislador estabelece, em princípio, a obrigatoriedade
de um estágio de convivência do adotando com o adotante, ficando o prazo a
critério da autoridade judiciária, e dependente das peculiaridades do caso
(art. 46). Poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de
idade ou, em qualquer idade, se já estiver na companhia do adotante durante
tempo suficiente para se poder avaliar a convivência (art. 46, §1°).
Um dos problemas, atualmente controvertidos, no que se
refere à questão do menor, é a adoção por estrangeiros; se de um lado é uma
grande solução para o problema de crianças em condições subumanas, tem sido
também objeto de abusos e arbitrariedades de alguns inescrupulosos que se
utilizam deste meio como grande fonte de vantagens financeiras.
A Convenção 110 seu art. 21 cuidou desta matéria
e estabeleceu alguns princípios básicos:
1 - Terá preferência a adoção no país de origem da criança e a adoção feita em outro país será considerada como outro meio de cuidar da criança, desde que não possa ser colocaria em um lar de adoção ou entregue à uma família adotiva ou na logre atendimento adequado em seu país de origem.
2 - A criança adotada em outro país goze de salvaguardas
e normas equivalentes às existentes em seu país de origem com relação à adoção.
3 - Sejam adotadas medidas apropriadas a fiar de
garantir que não se permitam benefícios financeiros indevidos aos que dela
participarem.
4 - Mediante ajustes e acordos bilaterais promover
medidas necessárias para assegurar que a colocação da herança em outro país
seja levada a cabo por intermédio das autoridades ou organismos competentes.
O legislador-estatutário teve sérias preocupações quanto
a esta matéria e procurou estabelecer normas rígidas para sua efetivação.
Atendendo ao primeiro princípio da Convenção acima
exposto, a adoção constitui medida excepcional (art. 31 do Estatuto) devendo
ter preferência e serem as crianças e os jovens criados e educados no seio de
sua família e assegurada a convivência familiar e comunitária (art. 19 do
Estatuto).
No caso de adoção por estrangeiros residentes ou
domiciliados fora do país, o Estatuto impõe normas rígidas para sua efetivação,
a saber:
a) o candidato
deve comprovar mediante documento da autoridade competente de seu país de
domicílio estar habilitado para a adoção (art. 51, § 19);
b) estudo psicossocial elaborado por agência
especializada e credenciada no país de origem (art. 51, § 1°);
c) os
documentos apresentados em língua estrangeira serão autenticados pela
autoridade consular, acompanhados de tradução por
tradutor público juramentado (art. 51, § 3°);
d) estágio de convivência cumprido no território
nacional rio mínimo de 15 dias para crianças até 2 anos e 110 mínimo de
30 dias quando se tratar de adotando acima de 2 anos de idade (art. 46, § 2°).
Poderá ainda a autoridade judiciária exigir o texto
pertinente à adoção, na legislação estrangeira, acompanhado de prova da
respectiva vigência (art. 51, § 2°).
Poderá ainda a adoção internacional ser condicionada ao
estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção a qual
fornecerá um laudo de habilitação. Esta comissão manterá o registro
centralizado de interessados estrangeiros em adoção (art. 52 e parágrafo
único).
O Estatuto não se refere porém ao acompanhamento do
adotado por um órgão específico no país o que já é feito por algumas
instituições que a isto se destinam.
Como uma das atribuições do Conselho Tutelar é
encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência (art. 136, n°
V), e a adoção é de competência exclusiva do Juiz, acredito que poderá
ser feito um trabalho coordenado entre os Conselhos Tutelares e as autoridades
judiciárias específicas das crianças e dos jovens, no sentido de atender e
agilizar o processo de adoção, não permitindo espaço para iniciativas paralelas
“fantasmas” que mercantilizam a adoção, o que leva a
outros crimes, a exemplo de seqüestro de crianças ou de recém-nascidos em
hospitais.
C.9) A criança e
os meios de comunicação
A Convenção, no art. 17, dedica-se a reconhecer o papel
dos meios rio comunicação, ao estabelecer que os Estados-partes “reconhecem a importância da função exercida
pelos órgãos de comunicação social e asseguram o acesso da criança à informação
e a documentos provenientes de fontes nacionais e internacionais diversas,
nomeadamente aqueles que visem promover o seu bem-estar social, espiritual e
mental”.
Convoca ainda os Estados-partes
a “favorecerem a elaboração de princípios orientadores adequados à proteção da
criança contra a informação e documentos prejudiciais ao seu bem-estar”.
Esta mesma linha de orientação é traçada pela
Constituição ao dispor que “a produção e programação das
emissoras de rádio e televisão atenderão ao respeito aos valores éticos e
sociais da pessoa e da família (art. 221, art. IV).
O Estatuto, dentro desta mesma orientação, procura
atender- a esses princípios.
O art. 76 determina a preferência de programas com
finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, no horário
recomendado para o público infanto-juvenil e exige a sua classificação antes de
sua transmissão, apresentação ou exibição.
Quanto ao comparecimento da criança e do adolescente a diversões e espetáculos, o legislador condiciona seu acesso à classificação como “adequado à faixa etária” (art. 75 do Estatuto). Menores de dez anos deverão estar sempre acompanhados dos pais e responsável (parágrafo único do art. 75).
O Estatuto estabelece a proibição de venda de
revistas e materiais inadequados às crianças e
adolescentes (art. 81, n° V), além da obrigação de ser
comercializada em embalagens lacradas ou opacas (art. 78 e parágrafo único).
O respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da
família deverá ser a orientação básica para as revistas e publicações
destinadas ao público infanto-juvenil (art. 79 do Estatuto).
Entre os novos crimes em espécie previstos no Estatuto,
está a utilização de crianças e adolescentes em representação
teatral, televisiva e película cinematográfica em cena pornográfica ou
de sexo explícito, incorrendo cai crime também, quem produzir e publicar fotos
com cenas do mesmo gênero (art. 240 e 241 do Estatuto).
Tendo a Constituição abolido
“qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, §
29), cabe a indagação se esses limites legais não seriam uma forma de
censura.
A meu ver, os critérios adotados pela nova lei não
contrariam o princípio de liberdade de expressão artística, uma vez que caberá
à própria sociedade desenvolver mecanismos do controle e seleção para que sejam
atendidos os valores éticos e morais, aplicáveis à criança e ao jovem.
Merece advertir porém a necessidade de cautela na
fixação desses parâmetros, mesmo pela sociedade, evitando os excessos de grupos
parciais que, de outro modo, poderão criar outra forma de ‘‘censura” tão perniciosa como a “oficial”. Esta é a forma adotada
pelos países livres e democráticos.
C.10) A proteção
do trabalho previsto na Convenção e no Estatuto
Ao determinar no art. 32 que os Estados-partes deverão “proteger a criança contra a
exploração econômica e contra a sujeição a trabalhos perigosos ou capazes de
comprometer sua educação, prejudicar sua saúde ou seu desenvolvimento físico,
mental, espiritual, moral ou social”, a Convenção fixou condições mínimas a
serem seguidas por seus signatários.
Seguindo esta mesma linha de orientação, a Constituição
e o Estatuto estabeleceram alguns critérios visando à proteção da criança e do
jovem no trabalho.
O novo sistema constitucional, retificado pelo Estatuto,
tem criado inúmeros problemas exigindo, talvez, uma revisão nos critérios
mínimos adotados, tendo em vista a atual realidade social brasileira, impondo,
talvez, a necessidade de disposições transitórias nesta fase inicial de
implantação.
O art. 6° proíbe qualquer trabalho para menores de
quatorze anos, salvo em condição de aprendiz, devendo ser assegurada a bolsa de aprendizagem (art. 64).
Por outro lado, aos adolescentes maiores de quatorze
anos são assegurados direitos trabalhistas e previdenciários (art. 65 do
Estatuto), além de horários compatíveis com a freqüência à escola (art. 67, n° IV, do Estatuto).
Esses novos critérios têm levado à dispensa de
considerável número de adolescentes, por falta de condições das empresas ou
empregadores em geral, de pagarem os encargos sociais obrigatórios e atenderem
às exigências legais.
Ao mesmo tempo em razão da adversidade de nossa
realidade econômica e social, as condições familiares de grande parte da população têm colocado a criança nas ruas em serviços sem
qualquer proteção legal ou sujeita à exploração, bem antes dos quatorze
anos.
O Capítulo V do Estatuto, relativo ao
trabalho do menor, “é talvez o mais utópico e merecedor de atenção”. Rever a
proteção ao trabalho e o direito à profissionalização deve estar intimamente
ligado à reestruturação dos princípios básicos da educação. A
revisão desses dois sistemas, educacional e trabalhista, são prioritários,
tanto nas cidades como no campo.
Só assim, o ESTATUTO REPRESENTARÁ UM EFETIVO INSTRUMENTO
DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL.
O Estatuto da Criança e do Adolescente está completando
dez meses de efetiva aplicação.
Sua implantação é um desafio, e é, sobretudo, um grito
de alerta para a sociedade neste momento em que a tônica da imprensa nacional e
internacional é o extermínio de crianças nas periferias das nossas grandes
cidades.
DEODATO RIVERA, em artigo publicado em 4.12.90 no Jornal
do Brasil, compara este genocídio brasileiro à matança dos judeus na 2° Guerra Mundial, denominando-o de “MINI-HOLOCAUSTO em
que os exterminadores não seguem planos nem ordens superiores, mas muitos deles
usam armas oficiais, voltadas contra os que deviam proteger. O ponto comum,
porém, entre o holocausto dos judeus na Europa e dos nossos meninos porém é a
omissão ou conivência de parte da população: o faz-de-conta que não vi, não
sei, não tenho nada com isso” .
Porém, esta não é uma questão resultante apenas de
omissão de nossas autoridades; no momento em que a Constituição brasileira convoca
a família e a sociedade para participarem do processo de “proteção integral da
criança”, este extermínio é de responsabilidade também de todos os cidadãos.
Implantar o Estatuto significa dividir competência em
vários setores do poder público e isto desagrada às nossas elites políticas,
principalmente quando disto resultará a transferência de verbas do poder
central para as comunidades e municípios.
A “Lei Áurea”, que libertou os
escravos era 1888, trouxe problemas e inúmeras dificuldades econômicas e
sociais para o Brasil, exigindo um período de adaptação dolorosa e difícil para
aqueles que se utilizavam da mão-de-obra escrava para as diversas atividades.
Mas sobretudo significou para o Brasil virar aquela página odiosa de nossa
história, da escravidão de pessoas humanas por senis cidadãos.
Também o Estatuto tem falhas,
mas as modificações fundamentais na estrutura judiciária administrativa e
política de atendimento à criança e ao adolescente são medidas irreversíveis,
as quais se implantarão apesar de serem consideradas utópicas, irreais e
ilusórias.
A Justiça da Infância e da Adolescência exigirá
necessariamente a criação de um quadro novo de juízes nos estados. Não se
soluciona o problema com a troca de placas na porta dos Juízes de Família.
Será necessário abrirem concursos para esta nova área da
Justiça com critérios próprios de avaliação. Um Juiz para a Infância e
Juventude deverá ter uma sensibilidade própria para lidar com este campo do
conflito humano. Ele não estará diante de uma competição de cunho eminentemente
econômico como na Justiça Cível, mas lidando, sobretudo, com pessoas em
desenvolvimento, cuja decisão do conflito implicará em modificações nos rumos
de uma vida humana.
Por outro lado ele deverá contar com uma equipe própria
de assessoria, além da cooperação dos Conselhos Tutelares. Esta mesma
dificuldade se apresentou quando se criou a Justiça do Trabalho no país, e, no
entanto, ela apresenta o sistema judiciário mais eficiente nas grandes cidades.
Embora não se transforme a sociedade a golpe de leis, elas representariam um
meio de impor- as modificações necessárias com maior eficiência.
A recessão econômica é o maior empecilho para estas
mudanças estruturais, mas uma lei imperativa além de programática exigirá a
definição de prioridades nas políticas públicas, evitando o desvio de verbas
para programas eleitorais e demagógicos.
A criação dos Conselhos Tutelares é outro grande
desafio. Parte das atribuições dos Juízes de Menores foram a eles transferidas.
Esta divisão de competência e a redefinição de áreas de poder para os juízes
tem sido a questão maior.
Como dissemos no trabalho caberão aos Conselhos
Tutelares atribuições definidas no art. 136 do Estatuto. Pelo sistema anterior,
o Juiz tinha poder normativo e através cio portaria “legislativa” baixando
regras de assistência social direta.
Um Conselho Tutelar eficiente estará a postos, à
disposição do Juiz, para as medidas assistenciais cabíveis, bem como tornará
outras decisões do encaminhamento dos casos à autoridade judiciária
quando for de sua competência. Médicos, assistentes sociais, psicólogos,
pedagogos e funcionários deverão compor o corpo administrativo dos Conselhos
para a efetiva realização de suas atribuições. Neste momento do
implantação do Estatuto, em que estes sistemas ainda não estão em vigor,
existe uma sobrecarga para os juizes em suas atribuições, o que tem tornado
deficientes os mecanismos de proteção da criança e do adolescente. Sua
implantação deverá ser prioridade nacional rios campos orçamentários e
políticos.
Como vimos, o Estatuto cria novas figuras criminais
previstas rios art. 225 e seguintes, punindo aí os crimes em espécie e as
infrações cometidas por autoridades, funcionários administrativos, responsáveis
pelos meios de comunicação, médicos, enfermeiros e dirigentes de
estabelecimentos de atendimento à saúde; pais e responsáveis; bem como aqueles
que enviam crianças para o exterior com o fito de obter lucro. Estas novas
medidas representam um passo decisivo nas regras de proteção das crianças.
Mas existe um aspecto sensível que não foi abordado no
Estatuto e que tem sido uma questão imperativa da atualidade: a utilização da
criança pela “mídia” como incentivador de consumo.
A televisão é formadora de padrões e modelos sociais de
comportamento e de consumo e a presença da criança como instrumento de criação
desses modelos é comprometedora, principalmente, se considerarmos os diversos
desníveis sociais e econômicos de nossa comunidade.
Não cabe à “censura” imposta pelo poder público, a fixação
desses padrões, mas à própria sociedade através de organismos éticos próprios,
apreciando psicológica e pedagogicamente esta utilização da criança Vendem-se
discos, roupas, brinquedos, aparelhos e utensílios domésticos utilizando a
imagem da criança, enquanto não se tem na televisão, em horários nobres,
quaisquer atividades ou programas de incentivo à leitura infantil com ou sem
crianças. Seriados como “O Sítio do Pica-Pau Amarelo” e “O meu pé
de laranja lima”, baseados em obras literárias infantis importantes, deixaram
de ser exibidos por não serem lucrativos.
Outro ponto importante de todo o sistema de proteção
integral é a reforma educacional deste país. Os princípios previstos na
Constituição na área da educação significam um avanço fundamental ria história
de nossas constituições. O Estatuto no art. 53 e seguintes repete estes
princípios básicos reforçando aspectos prioritários do “direito à educação”
como dever do Estado e da família. No entanto o Estatuto será inexeqüível se
não houver uma reformulação do sistema educacional brasileiro.
Enfrentar o analfabetismo, o fracasso e a evasão escolar
são os três parâmetros iniciais desta reforma, que se faz urgente e
irreversível. Uma nova Lei de Diretrizes e Bases deverá reconsiderar o próprio
conceito de educação, levando em conta sobretudo a
realidade social do educando, a exemplo dos “meninos de rua”, suas
características culturais, e bem assim as minorias indígenas, e finalmente, a
criação de uma atitude política em relação ao trabalho. O Estatuto estabelece
dentre as garantias processuais da criança e do adolescente no artigo 111, n°
III, a defesa técnica por um advogado.
Como dissemos nesta monografia, a “Defensoria Pública” é
um quadro hoje obrigatório, previsto na Constituição,
não só nas grandes cidades, mas em todo o território nacional, com a
incumbência de orientação jurídica e defesa gratuita em todos os graus, dos que
comprovarem insuficiência de recursos (art. 5°, a LXXIV, e
art. 134 da Constituição).
Portanto, as figuras do advogado e do defensor público
têm uma função fundamental neste processo de “proteção integral” do jovem e, em
casos excepcionais, da infância. Caberá à Ordem dos Advogados do Brasil em todo
o país e às entidades governamentais e não-governamentais, juntamente com a Defensoria
Pública, instalar um sistema de advocacia e Defensoria Pública especializada,
nos quadros municipais de defesa do adolescente. Isto agilizará o processo de
atendimento impedindo as medidas arbitrárias das autoridades administrativas e
policiais.
Finalmente, a meu ver, o aspecto mais importante é a
municipalização do atendimento da criança e do adolescente, previsto no
Estatuto. A consciência de que cada município e cada
comunidade tem seu papel fundamental neste novo processo, me parece a
razão maior da nova lei.
A descentralização da iniciativa e da responsabilidade
de definir a executar as ações que vão tornar concretas as políticas básicas de
proteção, fortalece a Federação e convoca o cidadão a participar deste sistema
.
Através dos conselhos municipais, cada pessoa na
comunidade poderá participar da elaboração de planos conjuntos, escolhendo
inclusive os conselheiros que ajudarão na elaboração das políticas básicas.
Desta forma todos os cidadãos participarão, através dos
conselhos e de seus membros eleitos, do direcionamento das verbas orçamentárias
e principalmente cobrando o efetivo cumprimento das políticas básicas
estabelecidas.
Vivemos um momento histórico; estão em vigor no Brasil a
Convenção sobre os direitos da criança (ratificada pelo Brasil em 14.09.90), a
Constituição e o Estatuto, três instrumentos fundamentais de proteção da
pessoa humana em vias de desenvolvimento.
Ao estabelecer a Convenção no seu art. 3° que
“quaisquer decisões relativas a criança, adotadas por
instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais,
autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente
em conta o interesse superior da criança” ficou reafirmada a questão da CONDIÇÃO
ESPECIAL que crianças e adolescentes devem ter no contexto interno e
internacional.
Pretendendo destacar a prioridade para os cidadãos em
formação, o presente trabalho se propôs apenas apresentar de forma coerente as propostas do Estatuto e sua correlação com a Convenção
sobre os direitos da criança, cujo projeto serviu de texto-base para a
elaboração da nova lei.
Como toda lei nova, o Estatuto nasce com imperfeições e
suscita inúmeras dificuldades de interpretação. Sugere, porém, o Senador RONAN
TITO: “Vamos consertar o carro andando.”
Radicalismos ou palavras de ordem são impróprios neste
momento de implantação; o novo texto legal, porém, representa, um incontestável
instrumento de desenvolvimento social. Surge, no entanto, uma tomada de
consciência da responsabilidade de todos e de cada um. para minorar os seus
maiores problemas. Uma lição que pretende ser ouvida não pode construir seus
alicerces às custas da segregação de suas crianças, buscando na canção popular
sua mensagem de esperança:
“Há que se cuidar do broto
pra que a vida nos dê flor e fruto.”
(Milton Nas
cimento)
[1]“Convention on the RiQhts of Child” por Michel
Bonnet na Second Asian Regional Conference on Child
Abuse and Neglect publicado pela
Unicef e Governo da Thailandja em
1988 — pág. 71/72.
[2] “Information Kit of Convention on the
Rights of the Child — Over View publicado pela Unicef
— 1990 (Ccnter of Humam
Rights — Gencbra —Suiça).
[3] Michel Bonnet em obra citada — pág. 72.
[4]“Kit
para a Imprensa” sobre a Convenção dos Direitos da Criança publicado pela
Unicef em novembro de 1990 — Brasil.
[5]“A Criança e seus Direitos” debate promovido por iniciativa
da PUC/Rio e Funabem e
editado pela PUC em 1990 — pág. 10. Desembargador Antonio Fernando de Amaral e
Silva (A).
[6] Exposição de Motivos do
Ministro das Relações Exteriores na Mensagem 445 de 1990 da Presidência da
República.
[7] Antonio Fernando do Amaral e
Silva — na obra “A Criança e seus Direitos” — pág.
12 (A).
[8] Senador Ronan
Tito “A Justificativa do Projeto”, discurso proferido no Senado Federal em
30.06.89, ao apresentar o “Projeto” no Senado Federal.
[9] Senador Ronan
Tito, obra citada — pág. 21.
[10] Senador Ronan
Tito, obra citada — pág. 21.
[11] “A Justificativa do Estatuto”
— Senador Ronan Tito, obra citada — pág. 19.
[12] “Paulo Freire e os Educadores
de Rua” publicado em 1987 com a cooperação da UNICEF/SAS/FUNABEM,
composto e impresso pela Editora Lidador.
[13] Programa “Repensando Meninas
de Rua” organizado por Ana Vasconcellos,
promovido pela Brigada de Defesa da
Mulher — Recife: 1988, impresso pela M. Inoposa Ltda.
[14] Cesar
Barros Leal “A Sociedade e o Menor Infrator” — Revista da Faculdade
de Direito de Fortaleza — janeiro/junho 1988, pág.
164/5 (A).
[15] Reinaldo Bulgarelli
“É possível educar na rua?” publicado pela Funabem/ SAS/Unicef em 1987
[16] Cesar
Barros Leal — obra citada, pág. 164 (A).
[17] Deodato Rivera — Debate “A Criança e seus
Direitos” obra citada —pág. 50/51 (A).
[18]Senador
Ronan Tito, obra citada — pág. 20.
[19] J, Cretella
Jr. — Comentário à Constituiç5o de 1988 — art. 59
inciso LV, pág. 534 do 1.0 Volume — 2~ edic5o — 1990.
[20] Paulo Affonso Garrido de Paula
em “Contraditório, Ampla Defesa e o processo de apuração de ato infracional atribuído ao Adolescente” da obra “Brasil Criança
Urgente”, pág. 101 — 1 edição — Columbus Cultural
Editorial (S P) (A).
[21] Paulo Affonso Garrido de Paula, obra citada pág.
107 e 112.
[22] Antonio Fernando de Amaral e Silva “A Justiça da
Infância e da Juventude” publicado na obra “Brasil Criança Urgente” pág. 9 1/92
— Editora Columbus Cultural — SP — 1989 (B).
[23] Paulo Affonso Garrido de Paula “A Criança e o
Adolescente; perspectivas da legislação ordinária”, pág. 39 publicado pela
Fundação do Desenvolvimento Administrativo no Caderno Fundap
intitulado “Infância, Adolescência Pobreza:
ternas de um Brasil Menor (B).
[24] Antonio Fernando de Amaral e Silva “A mutação
judicial” publicado na obra “Brasil Criança Urgente: a Lei 8069/90” — pág. 50 a
53 (C).
[25] Cesar Barros Leal “A opção
da liberdade assistida”, pág. 226, publicado na Revista da Faculdade de Direito
de Fortaleza 119 30 (janeiro a junho) — 1989 (B).
[26] Antonio Fernando de Amaral e Silva, obra citada,
pág. 53. (B)
[27] Antonio Carlos Gumes da Costa “A Criança e o Adolescente
na Lei Orgânica Municipal”, pág. 31, publicado pela
Unicef.
[28] Antonio Fernando de Amaral e Silva, obra citada
“Criança Brasil Urgente”, pág. 90 (B).
[29] Eclson Seda de Moraes “A
Criança e seus Direitos”, pág. 81/82.
[30] Antônio Fernando de Amaral e Silva “A Mutação
Judicial”, obra “Brasil Criança Urgente: a lei pág. 6
publicado pela Editora Columbus Cultural 1990 (C)
[31] Caio Mario da Silva Pereira — “Instituições de
Direito Civil”, volume V, pág. 209/10 — Edição 7 — Editora Forense — 1990. (SP).
(A)
[32] Deodato Rivera
“Holocausto Brasileiro” publicado na pag. 11
do Jornal do Brasil de 04.12.90.
AMARAL E SILVA, Antônio Fernando. “A criança e seus
direitos”, debate promovido pela PUC/Rio e Funabem e editado pela PUC em 1990.
BIBLIOGRAFIA
- “A Justiça da Infância e da Juventude”,
publicado na obra Brasil, criança-urgente. Editora Columbus
Cultural, 1989.
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BONNET. Michel. “Convention on the right of child”, publicado na
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Child Abuse and Neglect. publicado
pela UNICEF e o Governo da Tailândia, 1988.
BULGARELLI, Reinaldo. Ë possível educar na rua?, publicado
pela Funabem/SAS UNICEF, 1987.
CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários à Constituição
de 1988, art. 5°, inciso LV, 1°
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GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. “Contraditório e ampla
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atribuído ao adolescente”, publicado na obra Brasil, criança-urgente. São
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LEAL, Cesar Ban-ros. “A sociedade e o menor infrator”, publicado pela Revista
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de 4.12.90.
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justificativa do Estatuto”, discurso preferido no Senado Federal em 30.06. 89 e
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pelo Senado Federal.
DOCUMENTOS CONSULTADOS
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei a9 8.069/90)
Código Civil Brasileiro
Constituição Federal de 1988
Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU)
“Information
Kit of Convenitioni on lhe
right of thie Child” -OVERVIEW, publicado
pela UNICEF, Genebra, Suíça, 1990.
“Kit para a
imprensa sobre a Convenção dos Direitos da Criança”, publicado pela UNICEF em
novembro de 1990, Brasil.
Jornal do Brasil de 19.12.90, p. 8, “Jovens miseráveis
no Brasil já chegam a 17 milhões”
Mensagem n° 445 de 1990 da Presidência da
República para o Congresso Nacional.
“Paulo Freire e os Educadores de Rua”, publicado em 1987
com a cooperação da UNICEF/SAS Funabem.
Coniposto e impresso pela Editora Lidador.
“Temas Constitucionais de Interesse do Menor”, editado
pela Coordenadoria de Comunicação Social e Funabem,
1987.