LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A PROMOÇÃO DA AÇÃO DE ALIMENTOS -
COMENTÁRIO A ACÓRDÃO
Promotor de Justiça.
Sumário
1. Introdução
2. Acórdão objeto do comentário
3. Conjuntura em que a sobranceira lei 8.069/90
desponta e dispõe
3.1 direitos humanos: gênese, princípios
básicos e os direitos de terceira geração
3.2 Globalização e o novo paradigma que
substituiu o “welfare state”
4. Os dois mundos da criança brasileira
5. Escorço constitucional e legal
5.1
regulamentação infra-constitucional
5.2 o acesso à justiça e o
ECA
5.3 a legitimação do ministério público
5.4 as redes sociais espontâneas: a família
6. A posição dos tribunais, em reconhecer ou não a
legitimidade do ministério público
7. Conclusões
8. Bibliografia
9. Notas
O presente comentário ao acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo[1], abaixo transcrito, tem a intenção de destacar, nos temas debatidos no módulo I[2]: qual o Juízo Competente para a ação de alimentos movida pela criança contra o pai; e, se “estando a criança sob pátrio poder, o Ministério Público tem legitimidade para demandar em favor da mesma”[3].
Essas questões devem ser analisadas sob o enfoque da teoria e princípio da proteção integral consignada no texto constitucional (CF., arts.: 5°,§2, 227 e 229), em conjunto com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, inclusive na área da Infância e Juventude (ECA, arts. 98, 148, parágrafo único, “g”) e o “novo” perfil do Ministério Público, fixado na Constituição Federal Adolescente (CF. art. 127, “caput” – defesa do “interesse individual indisponível”) e destacado no Estatuto da Criança e do ( ECA arts.: 4°, 6° e 201, inciso III).
Assim, os dispositivos da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o direito a alimentos, convivência familiar, o dever de cuidado dos pais e o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição são confrontados com as regras do Código Civil; estabelecendo-se um paralelo, inclusive para se saber qual ou quais regras prevalecem.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 17.089.4/9, da Comarca de ITU, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO, figurando como apelada N. M.:
ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado no Tribunal de Justiça do Estado de são Paulo, em , por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que passam a fazer parte integrante da presente deliberação.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCUS ANDRADE (Presidente e Revisor) e IVAN SARTORI (na cadeira do Desembargador ALVES BRAGA), com votos vencedores.
São Paulo, 24 de outubro de 1996: SILVEIRA NETTO -Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 17.089.4/9
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de alimentos (Processo nº 1.075/95, da 3ª Vara da Comarca de Itu) proposta pelo Ministério Público com o fim de pleitear verba alimentar de genitora para a manutenção de 4 filhos menores deixados aos cuidados de uma tia carente; a r. sentença de fls. 12/13 fundamentando pela ilegitimidade de parte, rejeitou de plano a petição inicial e declarou extinto o processo sem o julgamento do mérito.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento que o ilustre Promotor de Justiça apresentou tempestivo recurso de apelação, bem processado, visando o regular prosseguimento do processo. Opina a douta Procuradoria Geral de Justiça pela procedência do pedido recursal.
O Ministério Público promove a presente ação de alimentos contra a apelada, genitora de 4 crianças menores, que após seu casamento abandonou os filhos na companhia de uma tia e sem lhes dar amparo financeiro ou moral. Considerando as dificuldades da atual responsável pelos menores, pede a fixação de alimentos provisórios para a satisfação das necessidades básicas desatendidas, além do arbitramento de uma pensão mensal a ser resgatada pela mãe deszelosa.
A r. sentença recorrida declarou extinto o processo sem apreciação do mérito, fundamentando pela ilegitimidade ativa do órgão do Ministério Público para promover ação de alimentos, ressalvada a existência de assistência jurídica na Comarca e declarando a inexistência de necessário demonstrativo das possibilidades econômicas da alimentante.
Insurge-se a Curadoria Judicial, irresignada contra tal decisão, insistindo na regularidade da petição inicial.
O presente recurso merece acolhida.
De grande indagação na doutrina e na jurisprudência é a questão da legitimidade do Ministério Público para a propositura de ações da espécie.
Inegável que prevalece na jurisprudência a tendência de afastar a legitimidade ora discutida, considerando aptos representar menores em juízo os regulares detentores do pátrio poder, posição à primeira vista correta.
No caso específico, é perfeitamente possível a propositura conforme foi realizada, observadas algumas particularidades destes autos que autorizam a exceção.
Primeiramente, cumpre considerar o disposto no art. 201, III do Estatuto da Criança e do Adolescente que assegura a possibilidade do órgão ministerial propor e acompanhar ações de alimentos, assim como o art. 129, IX da Constituição Federal de 1988 também deixa entrever hipóteses no mesmo sentido.
Regramento com perfeito encaixe à questão proposta, tendo em vista que se pretende arbitramento de verba alimentar para satisfazer as necessidades de menores praticamente abandonados por genitora, com o gravame de ser esta a única a reconhecê-los como filhos, tendo a nítida obrigação de assegurar-lhes uma existência digna.
Assim, diante do condenável descaso materno, bem como a alegada dificuldade de se nomear um curador dativo, pois se fosse fácil o próprio juízo providenciaria regular nomeação, passível a aplicação do disposto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Razoável a aceitação da legitimidade combatida conforme a sistemática do diploma legal mencionado.
No tocante à falta de indicação da condição econômica da genitora, tal não é fator que inviabilize o pedido alimentar, consistindo a falta apontada em mera dificuldade de se trazer elementos de convicção para o arbitramento pleiteado, situação que pode perfeitamente ser esclarecida no curso do processo. O que realmente importa é a comprovação do parentesco, sobre o qual não paira dúvida.
Pelo exposto, dou provimento ao apelo, determinando o regular processamento da ação alimentar.
É o meu voto.
SILVEIRA NETO
Relator
Existe um ditado popular, segundo o qual, “há Leis que pegam e leis que não pegam”. Existe, com efeito, a análise de juristas, economistas e sociólogos que no passado e no presente trataram do tema.
O eminente mestre e historiador Sérgio Buarque de Holanda já apontava que a “falta de coesão em nossa vida social não representa um fenômeno moderno”; chegando a anotar, ao discorrer sobre a “cultura da personalidade”, como um traço diferencial “na evolução da gente hispânica”, que “pela importância particular que atribuem ao valor próprio da pessoa humana, à autonomia de cada um dos homens em relação aos semelhantes no tempo e no espaço, devem os espanhóis e portugueses muito de sua originalidade nacional. Para eles, o índice do valor de um homem infere-se, antes de tudo, da extensão em que não precise depender dos demais, em que não necessite de ninguém, em que se baste”.[6]
Nos últimos anos, uma edição relativamente bem difundida sobre o tema foi o do Economista Eduardo Giannetti da Fonseca [7] que assevera:
“na prática, a adesão a normas parece ser motivada não por uma ou por outra, mas por uma combinação de submissão, identificação e internalização. Mas ao contrário da submissão baseada em escolha racional, mecanismos como a identificação e a internalização trazem à luz a função de sentimentos morais e da reflexão ética como fatores de sobrevivência e coesão social”.
O espírito conservador e os costumes, nada democráticos de nossa cultura, são campo fértil para que o risco destes princípios constituírem-se em letra morta seja real e sempre presente. Aliás, isso já ocorreu em nossa história, no século passado, inclusive com o aval do “Juristas e do P. Judiciário daquela época”. Nesse sentido, lembrando inclusive o princípio da liberdade pessoal e da igualdade de todos perante a lei, que já era consignado na Constituição Liberal de 1824, o Prof. Fábio Konder Comparato, asseverou: “A instauração da democracia depende basicamente de boas instituições políticas e de uma mentalidade social aberta aos valores de liberdade, igualdade e solidariedade.”
As dificuldades de implementação do ECA, especialmente no tocante a assegurar-se a efetividade de seus direitos, é inerente a toda lei que, em nações hispânicas, “protege os interesses populares e emergentes”, pois, maior é a probabilidade de que ela não seja aplicada”[8].
Dessa forma, não se pode esquecer, para análise do tema, de seu contexto histórico e evolução, pelo menos nas duas últimas Leis, o código de Menores e o ECA, que são informadas pela própria evolução de nossa história e raízes.
Segundo o Prof. A.A. Cançado Trindade, no decorrer das quatro últimas décadas, o processo histórico de generalização e expansão da proteção internacional dos direitos humanos tem‑se marcado pelo fenômeno da multiplicidade e diversidade dos mecanismos de proteção, acompanhados pela identidade predominante de propósito destes últimos e pela unidade conceitual dos direitos humanos. Tais instrumentos de proteção, de natureza e efeitos jurídicos distintos, ao se multiplicarem ao longo dos anos, tiveram o propósito e acarretaram a conseqüência de ampliar o alcance da proteção a ser estendida às supostas vítimas. No presente contexto, tem‑se feito uso do direito internacional de modo a aprimorar e fortalecer o grau de proteção dos direitos consagrados.[9]
Atualmente, a doutrina aponta para os “Direitos de Terceira Geração”[10]. O fato de os direitos humanos em todas as suas três gerações - a dos direitos civis e políticos, a dos direitos sociais, econômicos e culturais, e a dos direitos coletivos - serem indivisíveis não implica que, na definição de políticas específicas - dos direitos civis - o Estado deixe de contemplar de forma específica cada uma dessas outras dimensões. Essa “divisão dos direitos humanos em três gerações” é severamente criticada[11], pois “corresponde a uma visão atomizada ou fragmentada destes últimos no tempo” (“histórica e juridicamente infundadas tem prestado um desserviço ao pensamento mais lúcido a inspirar a evolução do direito internacional dos direitos humanos”).
Para reflexão inclusive dos limites jurisdicionais, merece destaque a análise do Prof. Eduardo Faria sobre a importância do papel do executivo e sobre a transformação de serviços como a saúde e a educação em produto de consumo, regulado pelo mercado[12]:
“A cada geração dos direitos humanos, um dos
poderes do Estado é destacado. Enquanto os direitos humanos de primeira geração
dependem do Legislativo e do Judiciário, por terem sido forjados como forma de
proteção contra o poder do Estado, os direitos humanos de segunda e terceira
geração exigem, para sua concretização, uma atuação positiva do Executivo. Com
a globalização, contudo, esses poderes são relativizados.
Funções como a manutenção da segurança pública, por exemplo, em princípio
indelegáveis pelo Estado, são assumidas por grupos privados, sob a forma de
serviços de vigilância particular. Alimentados pela síndrome do medo, eles hoje
controlam a circulação em espaços públicos, impondo sua própria ordem em
detrimento da ordem do Estado. E os serviços públicos nos campos da educação, saúde e transporte, uma vez convertidos em objeto
de ambiciosos programas de privatização, passam a ser comercializados como uma
mercadoria qualquer, formalizados por contratos de caráter estritamente
mercantil e apropriados por organizações empresariais voltadas para o lucro”.
(...) “Posta a discussão numa
dimensão estritamente jurídico-positiva, portanto, as condições atuais para a
efetividade dos direitos humanos na era da globalização parecem nebulosas. Esse
ceticismo, porém, não deve ser entendido como desqualificação das lutas pelo
reconhecimento dos direitos humanos, por considerá-las inviáveis a priori.
Encarados numa perspectiva menos jurídica e mais política, os direitos humanos
podem propiciar poucos resultados concretos no curto prazo, mas certamente
transformadores no médio e longo prazos. Esta é,
contudo, uma outra discussão”.
Em relação às suas crianças, o Brasil pode ser dividido em dois. O desenvolvido, que vê seus indicadores melhorarem, e o dos excluídos, com números assustadores. Enquanto a mortalidade infantil diminui, o homicídio passa a ser a principal causa mortis entre adolescentes de 15 a 17 anos. Se aumenta a freqüência escolar, existem 522 mil crianças entre 5 e 9 anos no mercado de trabalho. Essas contradições estão no trabalho Indicadores sobre crianças e adolescentes, realizado pelo IBGE e o Unicef.
A situação da infância brasileira, especialmente nas periferias brasileiras, é bastante precária, isso já foi inclusive objeto de crônica do grande poeta VINICIUS DE MORAES[14] (e à época em que o termo excluído ainda era assunto proibido em nosso país -1969) que indagava quanto tempo vai-se passar até o quadro vivo e triste do nosso dia-a-dia seja alterado, apontando diretamente:
“Quando virá o dia em que, ao se parar num botequim para um café, não nos chegará de mão estendida uma criança imunda e endefluxada a nos exigir uma esmola com um duro olhar adulto?”.
E finalizava:
“... Eu estou vendo agora, dentro da noite negra a mugir inaudivelmente sua indiferença, os magros corpos magoados pela tábua dura das enxergas. Eles não sabem por que vieram, não sabem por que permanecem, não sabem para onde vão. Eles só sabem de uma coisa: ninguém se lembra deles, e eu também não quero lembrar mais. Vem, amiga, me serve um uísque, dose dupla, muito gelo. E põe depressa um disco dos Beatles na vitrola”.
A Constituição de 1988 fixou para a área dos direitos sociais, especialmente na área da infância, que as políticas deveriam ser descentralizadas e participativas (CF. art. 227, §7°), ou seja, pensadas, planejadas, adaptadas e executadas nos Estados, nas regiões metropolitanas e administrativas, nos municípios e nas comunidades e bairros. E, fundamentalmente, com a participação (ativa) das pessoas, de forma organizada. Nesse contexto, pessoas tão sensíveis quanto o nosso saudoso poeta já podem dar respostas organizadas às mazelas sociais que encontram em cada esquina.
A regulamentação do instituto da guarda, pela Lei Federal 8.069/90 (ECA), tem por fim a regulamentação da ordem constitucional de um Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1°), inaugurada pela Constituição Federal de 1988, objetivando cumprir os “objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil” (CF/88, art. 3°, incisos I, III e IV).
Dessa forma, a interpretação dos dispositivos que regulamentam a guarda devem atentar para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3°, I) que vise a erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3°, III), e promova o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3°, IV).
No tocante à família e à criança, em especial, fixou-se que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF., art. 227, “caput”).
Entrementes, esse direito à proteção especial abrange, também, o estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado (CF., art. 227, § 3°, inciso VI).
Esses comandos, por serem de ordem constitucional, estão endereçados ao P. Legislativo, P. Executivo e P. Judiciário e, por conseguinte, ao Ministério Público que é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis ( CF., art. 127, “caput”).
O artigo 227 do ECA chega inclusive a ser citado, pela literatura especializada, como “exemplo claro de norma programática” e, como tal, seus termos “informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção de valores de justiça social e revelação dos componentes do bem comum; constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; criam situações jurídicas subjetivas de vantagens ou desvantagem”.[15]
Nesse diapasão constitucional, a Lei 8.069/90 regulamentou que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (ECA, art. 4°, “caput”).
O ECA consignou regra específica de hermenêutica, determinando que na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais aos quais ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (ECA, art. 6°).
Ao analisar o alcance e sentido do artigo 148, inciso II do ECA, a Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, denegou ordem em mandado de segurança e observou que:
“ Cuida-se de tipo aberto, de modo a enunciar que à justiça da infância e da Juventude compete apreciar toda e qualquer ação (de natureza civil) intentada para proteger qualquer interesse de um menor ( individual); de determinado número de menores (coletivo) ou de uma categoria e indetermidado número de menores (difuso) ...” (In, fls. 4 do acórdão proferido no mandado de segurança n° 26.854-0/7, sendo impetrante o Instituto Pentágono de Ensino Ltda e Impetrado o Juízo da Infância e Juventude da Comarca de Santo André).
O artigo 127, “caput”, da Constituição fixou que o “Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Ademais, o artigo 129 da Lei Maior dispõe que:
“São funções institucionais do Ministério Público
(...)IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde
que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”
Nesse sentido, o artigo 201, inciso V do ECA, legitima o Ministério Público para a propositura das ações destinadas à proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência. E autoriza-o, especificamente, a promover ações de alimentos, no inciso III, do mesmo artigo. A doutrina, com efeito, orienta:
“... Diz o Estatuto caber a iniciativa do Ministério Público para ação civil pública na área da infância e da juventude, ainda que para defesa de interesses individuais (art.201, V, e Livro II, tít. VI, cap.VII).[16]”.
Em face deste quadro legal e social, os pesquisadores da área social desenvolveram o conceito de redes de atendimento, e a primeira, mais eficaz e próxima está justamente no seio familiar. Da família ampliada, classificada como rede espontânea primária, advêm muitos recursos psicossociais e materiais de apoio aos indivíduos, por relações de consangüinidade e solidariedade[17]:
“Famílias empobrecidas encontram apoio e
proteção especialmente nessas redes sociais espontâneas constituídas por
parentes, agregados e conterrâneos, que colaboram inclusive no cuidado com as
crianças pequenas.
“A quebra desse círculo de proteção, por razões diversas, joga os indivíduos no desamparo, fazendo‑os buscar com mais urgência os serviços públicos. Nessa ruptura, as crianças são as mais prejudicadas, pois a ausência dessas redes sociais de proteção espontânea provoca sua inserção ‑ raramente benéfica ‑ no sistema jurídico‑institucional de proteção especial.”
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, já decidiu, por maioria de votos, em recurso Especial do Estado de Minas Gerais, que “tratando-se de menor que se encontra sob a guarda e responsabilidade da genitora, falta legitimidade ao Ministério Público para ajuizar a ação de alimentos como substituto processual” (RT – 738/258 – abaixo transcrito).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a decidir sobre esse tema, já asseverou que:
“Ministério Público. Incluiu-se em suas atribuições a de promover ação de alimentos em prol de necessitados onde não houver órgão estatal encarregado de prestar assistência judiciária”(RJTJERGS- 144/194).
RT – 738/258 – STJ: ALIMENTOS - Menor que se encontra sob a guarda da mãe - Ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar a ação - Inteligência dos arts. 98, II, e 201, III, da Lei 8.069/90 - Voto vencido.
Ementa do voto vencido, pela Redação: Não é apenas nos casos de abandono, perda ou suspensão do pátrio poder que a lei atribui ao Ministério Público promover em juízo a defesa dos interesses difusos, coletivos ou mesmo individuais de crianças e adolescentes. A sua competência é ampla, pois a proteção do Estatuto se estende a todos os casos de ameaça ou violação aos direitos dos menores (art. 98), e para lutar por eles a lei apôs o Ministério Público, dando-lhe as atribuições elencadas no art. 201.
REsp 89.661-MG - Segredo de Justiça - 4.a T. - j. 27.08.1996 - rel. Min. Barros Monteiro - DJU 11.11.1996.
ACÓRDÃO - Vistos e relatados estes autos, decide a 4.a T. do STJ, por maioria, vencidos os Srs. Mins. Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o relator os Srs. Mins. César Asfor Rocha e Fontes de Alencar.
Brasília, 27 de agosto de 1996 - SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, pres. - BARROS MONTEIRO, relator.
RELATÓRIO - O Exmo. Sr. Min. Barros Monteiro: Cuida-se de ação de alimentos proposta pelo MP do Estado de Minas Gerais, em favor de M.S.C. e A.S.C. contra seu pai J. C., que, embora aufira rendimentos, não presta qualquer forma de auxílio material às filhas.
O TJMG confirmou a sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o processo, sem conhecimento do mérito, em face da ilegitimidade ativa do MP. Eis os fundamentos do v. acórdão:
"Na verdade, o MP não tem legitimidade para propor ação de alimentos em favor de qualquer criança”.
Note-se que a ação foi proposta perante o Juízo da Vara Cível (f.), quando o art. 201, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente diz:
“(...) bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude”.
O texto legal mostra que o doutor Promotor estaria certo se as menores estivessem em qualquer das situações previstas no art. 98 da mencionada lei e se o pedido tivesse sido ajuizado perante o Juiz da Infância e da Juventude.
Em se tratando, porém, de menor em situação regular, falta atribuição ao doutor Promotor, inclusive para propor a ação perante a Vara Cível ou de Família.
Yussef Said Cahali, comentando sobre a legitimação do Promotor da Infância e da Juventude, conclui:
“Dispõe o art. 98, II, do Estatuto, que as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável”.
Deduz-se daí que, estando o menor sob o pátrio poder, e tendo qualquer dos genitores a respectiva guarda e responsabilidade, representando o filho nos atos da vida civil ou em juízo, não há como aceitar-se desde logo seja o guardião, responsável ou representante legal do filho menor, substituído desde logo pelo MP, que estaria assim arrogando a si uma capacidade postulatória privativa dos advogados, arrematando o autor:
“Ora, não se tratando de menor em estado de abandono, ou em `situação irregular', na linguagem do Código anterior, tratando-se, portanto, de menores de 18 anos em situação regular, sob a guarda e responsabilidade de seus representantes legais, as ações de alimentos em que o mesmo seja interessado têm curso pela Vara de Família e não perante o Juiz da Infância e da Juventude” (Dos Alimentos, 2.a ed., Ed. RT, p. 606)" (f.).
Inconformado, o autor manifestou recurso especial com fundamento na alínea a do admissor constitucional. Alegou violação do art. 201, III, da Lei 8.069/90 (ECA). Sustentou, em suma, que é irrelevante o fato de as menores estarem sob o pátrio poder dos pais e sob a guarda da mãe, pois, mesmo assim, se encontram em situação de risco, na medida em que um de seus direitos fundamentais (à alimentação) não vem sendo respeitado. Aduziu, ainda, que a atribuição do MP para intentar ações de alimentos em favor de criança e adolescente não se restringe à matéria da competência da Justiça da Infância e da Juventude, tanto que a atuação ministerial não está vinculada à competência do órgão do Poder Judiciário. Ademais, a atribuição que lhe foi conferida resulta da indisponibilidade dos direitos da criança e do adolescente, isto é, do interesse público, sendo irrelevante para esse fim qual o órgão a que, na forma da lei estadual de organização judiciária, caiba a competência para apreciar a questão. Dessa forma, prosseguiu, foi o MP contemplado com amplos poderes para zelar pelos direitos e garantias da criança e do adolescente, inclusive o de promover a ação de alimentos, nos termos da lei.
Sem contra-razões, o apelo extremo foi admitido, subindo os autos a esta Corte.
A Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO - O Exmo. Sr. Min. Barros Monteiro (relator): O MP não se acha legitimado a propor, como substituto processual, a ação de alimentos a todo e qualquer incapaz.
A legitimação para tanto confere-a o art. 201, inc. III, da Lei 8.069, de 13.07.1990, mas nas condições estabelecidas pelo art. 98, II, do mesmo estatuto legal, que reza:
"Art. 98 - As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados:
(...)
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou
responsável".
Ao menos em princípio, a situação prevista no supra aludido inc. II não se encontra presente na espécie em debate, haja vista que o petitório vestibular esclarece de modo explícito que as menores vivem sob o pátrio poder e a guarda da mãe.
Ao tecer comentários sobre a preceituação legal tida aqui como contrariada, Yussef Said Cahali observa com inteira pertinência:
"Deduz-se daí que, estando o menor sob o pátrio poder, e tendo qualquer dos genitores a respectiva guarda e responsabilidade, representando o filho nos atos da vida civil ou em juízo, não há como aceitar-se desde logo seja o guardião, responsável ou representante legal do filho menor, substituído desde logo pelo MP, que estaria assim arrogando a si uma capacidade postulatória privativa dos advogados" (Dos Alimentos, p. 606, 2.a ed.).
Frise-se, ademais, que a eventual periclitação dos direitos das infantes quanto à sua subsistência não é objeto de qualquer consideração pelo decisório recorrido. De sorte que o pressuposto invocado pelo Parquet estadual para arrimar a sua pretensão recursal (violação de um dos direitos fundamentais da criança e do adolescente) demandaria, nesta sede, o indevido reexame de matéria probatória (Súm. 7 do STJ).
Não é dado, portanto, ao MP, sem outro mais, indistintamente, substituir-se ao órgão que detém a capacidade postulatória, até mesmo porque, na conformidade com o disposto no art. 129, inc. IX, da Lei Maior, lhe é vedada a representação judicial.
Há, como se pode notar, um nítido balizamento acerca da atuação do MP, cuja legitimação não chega ao extremo de alcançar um ponto sem correspondência com a estrutura privada existente no Direito de Família, tal como acentua ainda o Prof. e Des. Yussef Said Cahali na obra mencionada, p. 605.
O Estatuto da Criança e do Adolescente - vale observar - delimitou, em seu art. 148, par. ún., letra g, a competência do Juízo da Infância e da Juventude para conhecer das ações de alimentos, quando se tratar de criança ou adolescente que se encontre nas hipóteses do art. 98 do mesmo diploma legal. A iniciativa de ajuizar a ação de alimentos deferida ao Curador da Infância e da Juventude acha-se adstrita, pois, a tais pressupostos, não sendo por outro motivo que, ao versarem sobre o indigitado art. 201, inc. III, da Lei 8.069/90, o Prof. Roberto João Elias (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 180, ed. 1994) e Hugo Nigro Mazzilli (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, p. 611, ed. 1992) restringem o seu campo de atuação àqueles feitos que são da competência da Justiça da Infância e da Juventude.
Compartilha dessa opinião o ilustre Mestre e Magistrado Yussef Said Cahali, para quem:
"Finalmente, a substituição processual, legitimação extraordinária ou simples representação judicial, que o Estatuto ora atribui ao órgão do MP - na sua função específica de Promotor da Infância e da Juventude - somente tem em vista, na própria literalidade do art. 201, III, da Lei 8.069/90, `os procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude”.
Ora, não se tratando de menor em estado de abandono, ou em `situação irregular' na linguagem do Código anterior, tratando-se, portanto, de menores de 18 anos em situação regular, sob a guarda e responsabilidade de seus representantes legais, as ações de alimentos em que o mesmo seja interessado têm curso pela Vara de Família e não perante o Juiz da Infância e da Juventude" (op. cit., p. 606).
O Tribunal a quo, nesses termos, longe de malferir a norma de lei federal, cumpriu-a com exação.
Do quanto foi exposto, não conheço do recurso.
É o meu voto.
VOTO VENCIDO - O Exmo. Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar: Data venia, penso que está sendo feita indevida limitação à atuação do MP no âmbito do ECA. Não é apenas nos casos de abandono, perda ou suspensão do pátrio poder que a lei atribui ao MP promover em juízo a defesa dos interesses difusos, coletivos ou mesmo individuais de crianças e adolescentes. A sua competência é ampla, pois a proteção do Estatuto se estende a todos os casos de ameaça ou violação aos direitos dos menores (art. 98), e para lutar por eles a lei apôs o MP, dando-lhe as atribuições elencadas no art. 201.
A carência de alimentação de uma criança decorre de falta dos pais ou responsáveis, e a hipótese se enquadra na situação prevista no art. 98, inc. II, onde o direito é ameaçado ou violado por falta dos pais. Para esse caso, o art. 201, inc. III, do ECA, dispõe: compete ao MP promover e acompanhar as ações de alimentos.
Somente descumprindo a lei é que se pode retirar essa competência do MP, diminuindo o campo de sua atuação e causando grave prejuízo aos menores necessitados, pois a experiência do Foro demonstra que, muitas vezes, especialmente nas pequenas comarcas, é o MP a única instituição capaz de zelar pelos interesses dos desassistidos.
Peço a máxima vênia ao eminente Ministro-relator e aos demais que o acompanharam para reconhecer no MP legitimidade para promover a ação de alimentos, ainda que as crianças estejam sob o pátrio poder da mãe. Pergunto-me: quem proporá a ação em favor dessas duas pobres crianças?
Conheço do recurso e dou-lhe provimento.
VOTO VOGAL - O Exmo. Sr. Min. Fontes de Alencar: Sr. Presidente, a discussão se põe sobre a legitimidade do MP para intentar ação de alimentos. O eminente Ministro-relator a limita para aquelas situações problemáticas, e o Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar está dando uma interpretação ampliativa.
Rogo vênia ao Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar para acompanhar o eminente Ministro-relator.
VOTO VENCIDO - O Exmo. Sr. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: Rogo vênia ao Ministro-relator, e aos que o acompanharam, para seguir na trilha do voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, ao entendimento de que o MP estaria legitimado como substituto processual para o ajuizamento da ação de alimentos contra o pai, na eventualidade da sua falta, omissão ou abuso, em face do disposto no inc. III do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde o legislador contempla a hipótese da promoção da ação de alimentos por parte do Parquet.
Conheço do recurso e dou-lhe provimento.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO - Certifico que a E. 4.a T., ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por maioria, vencidos os Srs. Mins. Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira, não conheceu do recurso. Votaram com o relator os Srs. Mins. César Asfor Rocha e Fontes de Alencar.
O referido é verdade. Dou fé.
Brasília, 27 de agosto de 1996.
Voto do Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar:
“... MP no âmbito do ECA. Não é apenas nos
casos de abandono, perda ou suspensão do pátrio poder que a lei atribui ao MP
promover em juízo a defesa dos interesses difusos, coletivos ou mesmo
individuais de crianças e adolescentes. A sua competência é ampla, pois a
proteção do Estatuto se estende a todos os casos de ameaça ou violação aos
direitos dos menores (art. 98), e para lutar por eles a lei apôs o MP,
dando-lhe as atribuições elencadas no art. 201.
“A carência de alimentação de uma criança decorre de falta dos pais ou responsáveis, e a hipótese se enquadra na situação prevista no art. 98, inc. II, onde o direito é ameaçado ou violado por falta dos pais. Para esse caso, o art. 201, inc. III, do ECA, dispõe: compete ao MP promover e acompanhar as ações de alimentos.
“Somente descumprindo a lei é que se pode retirar essa competência do
MP, diminuindo o campo de sua atuação e causando grave prejuízo aos menores
necessitados, pois a experiência do Foro demonstra que, muitas vezes,
especialmente nas pequenas comarcas, é o MP a única instituição capaz de zelar
pelos interesses dos desassistidos. ...”
2ª série de questões, entregues em 10.03.99: ; 6) Qual o Juízo Competente para a ação de alimentos movida pela criança contra o pai? 14) Estando a criança sob pátrio poder, o Ministério Público tem legitimidade para demandar em favor da mesma?
AA Cançado Trindade, A Proteção Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pág. 2; e na apresentação do Livro de Flávia Piovesan
Acórdão colecionado e selecionado pelo Centro de Apoio da Infância e Juventude do Ministério Público de São Paulo, em abril de 1999.
David Araújo, Luiz Alberto & Nunes Júnior, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Ed. Saraiva, 1998, pp. 20/21.
Eduardo Giannetti da Fonseca, Vícios Privados, benefícios públicos? A Ética na riqueza das nações. São Paulo. Companhia das Letras, 1993.
Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, ed. Malheiros, 1992.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo: Saraiva, 1996;
Gestão Municipal dos Serviço de Atenção á Criança e ao Adolescente / Maria do Carmo
Brant de Carvalho, Isa Maria da Rosa Guará. - São Paulo: IEE PUC-SP / CBIA, 1995.
Holanda, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª ed. – Rio de Janeiro. José Olympio Editora, 1994
In, VINICIUS DE MORAES / POESIA COMPLETA E PROSA : PROSA / CRÔNICAS pág. 1052/1054 – “Os tristes descaminhos - Rio, 20-7-1969”;
Notícias veiculadas no “Jornal do Brasil”; e também no jornal “O Estado de São Paulo” e no “Jornal da Tarde”, estes dois últimos do mesmo grupo jornalístico em edição de 18/11/97;
Piovesan , Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo, Ed. Max Limonad, 1996 págs.18/19;
Programa do Curso: 1° Semestre de 1999.
Santos, Boaventura de Sousa – in, Pela mão de Alice - o social e o político na pós-modernidade. Editora Cortez, 3ª ed.
Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3ª ed. Malheiros, 1998;
[1] Acórdão colecionado e
selecionado pelo Centro de Apoio da Infância e Juventude do Ministério Público
de São Paulo, em abril de 1999.
[2] Programa do Curso: 1° Semestre
de 1999: O módulo I versa preponderantemente sobre os direitos
fundamentais da criança e do adolescente, previstos, em especial, na
Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Civil;
dando-se ênfase aos pontos relacionados com a vida, saúde, dignidade e convivência Familiar.
[3] Vide 2ª série de questões,
entregues em 10.03.99: ; 6) Qual o Juízo Competente para a ação de alimentos
movida pela criança contra o pai?
14) Estando a criança sob pátrio
poder, o Ministério Público tem legitimidade para demandar em favor da mesma?
[4] Acórdão colecionado e
selecionado pelo Centro de Apoio da Infância e Juventude do Ministério Público
de São Paulo, em abril de 1999.
[5] Verificar em próxima nota.
[6] Holanda, Sérgio Buarque de.
Raízes do Brasil. 26ª ed. – Rio de Janeiro. José Olympio Editora, 1994: “Cada
qual é filho de si mesmo, de seu esforço próprio, de suas virtudes ... – e as
virtudes soberanas para essa mentalidade são tão imperativas, que chegam por
vezes a marcar o porte pessoal e até a
fisionomia dos homens. Sua manifestação mais completa já tinha sido expressa no
estoicismo que , com pouca corrupção, tem sido a filosofia nacional dos
espanhóis desde o tempo de Sêneca.” “Essa concepção espelha-se fielmente em uma
palavra bem hispânica –“sobranceira”-
palavra que indica inicialmente a idéia de superação. Mas a luta e emulação que
ela implica eram tacitamente admitidas e admiradas, engrandecidas pelos poetas,
recomendadas pelos moralistas e sancionadas pelos governos.” “É dela que
resulta largamente a singular tibieza das formas de organização, e todas as
associações que impliquem solidariedade e ordenação entre esses
povos.. Em terra onde todos são barões não é possível acordo coletivo durável,
a não ser por uma forca exterior respeitável e temida.” (I.
Fronteiras da Europa, pág.4).
[7] Eduardo Giannetti
da Fonseca, Vícios Privados, benefícios públicos? A Ética na riqueza das
nações. São Paulo. Companhia das Letras, 1993, pág.91: Ética sobrevivência e
coesão social. (...)”.
[8] Santos, Boaventura
de Sousa – in Pela mão de Alice - o
social e o político na pós-modernidade. Editora Cortez, 3ª ed. 1997 - , pp.
178: “No nosso país, nos últimos vinte anos, foi promulgada legislação que de
modo mais ou menos afoito pretende ir ao encontro dos interesses sociais das
classes trabalhadoras e também dos interesses emergentes nos domínios da segurança
social e da qualidade de vida, por exemplo, a que são particularmente sensíveis
as classes médias. Sucede, porém, que muita dessa
legislação tem permanecido letra morta. Pode mesmo avançar‑se como
hipótese de lei sociológica que, quanto
mais caracterizadamente uma lei protege os interesses populares e emergentes,
maior é a probabilidade de que ela não seja aplicada. Sendo assim, a luta
democrática pelo direito deve ser, no nosso país, uma luta pela aplicação do
direito vigente, tanto quanto uma luta pela mudança do direito. Aliás, mesmo
com base no direito substantivo mais sedimentado na ordem jurídica portuguesa é
possível, mediante interpretações inovadoras da lei, obter novas protecções para os interesses sociais até agora menos
protegidos.”
[9] AA Cançado
Trindade, A Proteção Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurídicos
e Instrumentos Básicos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pág. 2; e na apresentação
do livro de Flávia Piovesan
[10] Ferreira Filho, Manoel
Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 6 (“As
três Gerações dos direitos fundamentais”: 1ª final do Sec.
XVII, liberdades públicas; 2ª
logo após a segunda guerra mundial, direitos
sociais; 3ª ainda não plenamente reconhecida é a do direito de solidariedade.
[11] Esta concepção dos direitos
humanos é criticada e qualificada por “visão simplista”: AA Cançado
Trindade, A Proteção Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurídicos
e Instrumentos Básicos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pág. 41; No mesmo sentido, ao apresentar o livro de
Flávia Piovesan: “O ensino ministrado em nossas Faculdades de Direito, centros
— com raras e honrosas exceções — do conservadorismo jurídico e de instrução
(nem sequer educação) para o establishment legal em meio a um positivismo jurídico degenerado, tem sido em
grande parte responsável pela perpetuação, de uma geração a outra, de certos
dogmas do passado. que o Direito dos Direitos Humanos vem agora questionar e desafiar.
“Permito‑me destacar três ou quatro exemplos. e brevemente recapitular
alguns pontos capitais que venho sustentando, ao longo de muitos anos, tanto em
meus escritos quanto na solução de casos internacionais de direitos humanos em
que tenho tido ocasião de atuar. O primeiro exemplo diz respeito à distinção
rígida entre Direito Público e Direito Privado, contra a qual se insurgem as
necessidades de proteção do ser humano (...) “O quarto exemplo diz respeito à
fantasia das chamadas "gerações de direitos”, a
qual corresponde a uma visão atomizada ou fragmentada
destes últimos no tempo. A noção simplista das chamadas “gerações de direitos”,
histórica e juridicamente infundadas, tem prestado um desserviço ao pensamento
mais lúcido a inspirar a evolução do direito internacional dos direitos
humanos”. In, Piovesan , Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. São Paulo, Ed. Max Limonad,
1996 págs.18/19.
[12] Ibidem.
[13] Notícias veiculadas no “Jornal
do Brasil” e também no jornal “O Estado de São Paulo” e no “Jornal da Tarde”,
estes dois últimos do mesmo grupo jornalístico em edição de 18/11/97
[14] In VINICIUS DE MORAES, POESIA
COMPLETA E PROSA : PROSA / CRÔNICAS, pág. 1052/1054 – “Os tristes descaminhos - Rio, 20-7-1969”
[15] David Araújo, Luiz Alberto
& Nunes Júnior, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo,
Ed. Saraiva, 1998, pp. 20/21. O Prof. José Afonso da Silva - in Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3ª ed. Malheiros,
1998 -, indica que as normas de conteúdo programático concentram-se nos títulos
VII e VIII da C.F., mas, podem aparecer em outros pontos da Constituição (pp.
146, item 54). Mais à frente, cita expressamente o art. 227, §1°, da CF, como
“Norma programática referida aos Poderes Públicos em geral (pp. 150, última
linha do primeiro parágrafo: item 55, II, “b”,
7).
[16] Pág. 617 - Estatuto da Criança
e do Adolescente Comentado, ed. Malheiros, 1992.
[17] Gestão Municipal dos Serviço de Atenção à Criança e ao Adolescente, Maria do Carmo Brant de Carvalho, Isa Maria da Rosa Guará. - São Paulo: IEE PUC-SP / CBIA, 1995. (“...Vivemos, porém, um tempo onde o mundo se mostra cada vez mais inter‑relacionado. Hoje, os processos de globalização da economia, aliados aos avanços tecnológicos na informática e telemática, estão revolucionando também os modos de gestão. Um novo conceito de rede se apresenta como elemento estratégico na administração dos negócios e no fazer público. Esse novo conceito de rede interconecta agentes, serviços, mercadorias, organizações governamentais e não‑governamentais, movimentos sociais, comunidades locais, regionais, nacionais, mundiais....”)