DA INAFASTABILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NOS PROCEDIMENTOS,
ADMINISTRATIVOS OU JUDICIAIS, AFETOS À INFÂNCIA E JUVENTUDE
Suzane Maria Carvalho
do Prado Patrício
Justificativa
Considerando
que os Conselhos Tutelares têm atribuição para imposição de medidas de proteção
a crianças autoras de ato infracional e a crianças e
adolescentes em situação de risco, bem como aos pais e responsáveis;
Considerando
que, em sua maioria, esses Conselhos Tutelares são formados por pessoas da
comunidade, imbuídas do mais alto senso de justiça, (mas) sem formação jurídica
e conhecimento pleno dos direitos fundamentais da pessoa humana
previstos na Constituição Federal e dos Direitos das Crianças expressos
em documentos internacionais adotados no Brasil (Declaração Universal dos
Direitos da Criança, de 20.11.1959; Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos da Criança, de 20.11.1989);
Considerando
que o Estatuto da Criança e do Adolescente somente prevê de forma expressa o
contraditório para a perda e suspensão do pátrio poder (arts.
24, 38, 129, parágrafo único e 155 a 163), para a apuração de irregularidades
em entidade de atendimento (arts. 191 a 193), para a
apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao
adolescente (arts. 194 a 199) e para o procedimento
de apuração de ato infracional atribuído a
adolescente (arts. 171 a 190), mas submete-se
integralmente aos ditames constitucionais estabelecidos para o processo,
particularmente ao artigo 5º, LV, CF e, de forma subsidiária, às normas gerais
previstas na legislação processual pertinente (art. 152, ECA);
Considerando,
por fim, a realidade na qual as situações que exigem a intervenção dos
Conselhos Tutelares e da Justiça da Infância e da Juventude, de regra, são
graves e exigem imediata atuação, competindo ao MINISTÉRIO PÚBLICO zelar pelo
efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e aos
adolescentes, ocupa-se este trabalho da análise, partindo do cotidiano forense,
da observância ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal, em procedimentos
judiciais e administrativos que importem em aplicação das medidas previstas nos
artigos 101 e 129 do ECA.
Exposição
Com o
advento do Estatuto da Criança e do Adolescente foi sepultada a noção destes,
crianças e adolescentes, como objetos de aplicação de medidas, erigindo-os à
condição de sujeitos de direitos (art. 3º, ECA).[1]
Sendo
assim, todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana hão de ser
observados no trato, seja administrativo ou judicial, da criança e do
adolescente.
O
mesmo diploma legal, Lei 8.069, de 13.07.1990, contempla 03 categorias de
medidas que incidem diretamente sobre a criança e o adolescente ou seus pais e
responsáveis. A saber:
- as
medidas de proteção previstas no artigo 101, aplicáveis tanto pelo Conselho
Tutelar (art. 136, ECA) como pela autoridade judiciária (art. 147, VII, e 153
c/c 146, ECA) à criança ou ao adolescente em situação de risco pessoal ou
social (art. 98, ECA) e à criança autora de ato infracional
(art. 105 c/c 136, I, ECA);
- as
medidas sócio-educativas previstas no artigo 112, aplicáveis pela autoridade
judiciária (art. 148, I, ECA); e,
- as
medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis constantes do artigo 129,
aplicáveis tanto pelo Conselho Tutelar (as previstas nos incisos I a VII)
quanto pela autoridade judiciária (art. 129, parágrafo único e art. 148, VII e
parágrafo único, "a" e "b", ECA).
Com
relação às medidas sócio-educativas, não resta dúvida quanto à estrita
observância do devido processo legal e das garantias processuais.
Expressamente,
o Estatuto dispõe quanto às Garantias
Processuais do adolescente infrator nos artigos 110 e 111, com previsão de
procedimento específico para apuração do ato infracional
(arts. 171 a 190) incluindo neste a defesa técnica
(art. 184, § 1º). Da mesma forma, ao tratar da perda ou suspensão do pátrio
poder, já no artigo 24, exige a via judicial em procedimento contraditório, o que é reforçado no artigo 34, 45,
culminando com o rito dos artigos 155 a 163.
É na
aplicação das medidas de proteção e das medidas aplicáveis aos pais e
responsáveis que, não raro, tem-se observado no dia-a-dia a simples imposição e
determinação de cumprimento - seja pelo Conselho Tutelar, seja pela autoridade
judiciária - sem a garantia do contraditório e da ampla defesa à criança ou ao
adolescente, ou mesmo pais e responsáveis, alcançados pela ordem da autoridade
competente.
Por
conta da urgência no atendimento das crianças, na maior parte dos casos, e dos
adolescentes que tenham seus direitos violados ou que venham a violar o direito
(quando do cometimento do ato infracional), mesmo que
fincado no nobre motivo de protegê-los, ocorre verdadeira interferência em seu
ritmo de vida, com a determinação de cumprimento de medidas impostas
unilateralmente, sem que, mesmo a posteriori, lhes seja permitida (ou levada a
seu conhecimento) a possibilidade de opor-se àquela medida ou sugerir via alternativa, legal, que tenha o mesmo alcance.[2]
Exemplificando:
constatada a situação de risco pessoal ou social de criança ou adolescente em
razão de sua própria conduta (p.ex., adolescente de 15 anos com vida sexual
ativa e desregrada, aliado ao não atendimento das ordens recebidas dos pais,
sendo um destes alcoólatra), o Conselho Tutelar,
depois de elaborado o relatório do caso, aplica de imediato as medidas
previstas no artigo 101, I e II, à adolescente e a medida do artigo 129, II, ao
pai alcoólatra. É firmado termo de aplicação da medida e determinado o
acompanhamento do caso pelo tempo necessário.
Se
houver adesão dos envolvidos - adolescente e seu
representante legal - às medidas impostas, observados estão seus direitos
fundamentais.
Todavia,
não é incomum o descumprimento da medida imposta, mantendo-se a situação de
risco que ensejou a ação dos conselheiros, o que leva o Conselho Tutelar a
representar à autoridade judiciária nos termos do artigo 136, III, b, ECA.
Recebida
esta representação, de regra autuada como "Pedido de Providências" ou
"Sindicância" ou ainda "Medida de Proteção" (é o que se vê
nas comarcas de interior pelas quais passamos no Estado do Paraná), a
autoridade judiciária ouve os envolvidos daquele núcleo familiar, aplicando em
seguida as mesmas medidas e determinando seu cumprimento e fiscalização, sem oportunizar
a ampla defesa ou mesmo cientificá-los da possibilidade de contestar o feito
(defesa técnica e produção de prova, no mínimo). Sem dúvida, esta realidade é
determinada pela premência de solução que demanda o caso, mas não justifica o
desprezo a direito fundamental.
Como
então, num segundo momento, a ordem veio de uma autoridade representativa do
poder estatal, o juiz, esta clientela, em sua maioria desprovida de recursos
financeiros e da ciência de seus direitos, submete-se ao procedimento não por
aderir ao pedido, mas por não ter conhecimento de que pode vir a opor-se a ele.
Neste
passo, pode-se dizer que a primeira parte do artigo 6º do ECA[3]
permitiria que se consolidasse assim este procedimento. Mas é o mesmo artigo 6º
que traz à lembrança os direitos (...)
individuais, incluindo-se nestes o previsto no artigo 5º, LV, da
Constituição Federal.[4]
Mesmo exigindo o caso concreto a imediata aplicação de qualquer das medidas dos artigos 101 ou 129 do ECA, o contraditório deve se fazer presente (não havendo adesão ao pedido), mesmo que diferido.[5]. (Semelhante procedimento, de contraditório diferido, encontra-se no ECA: arts. 157 e 158[6] e 191[7]).
Conjugando-se
os artigos 152 e 153 do ECA com as disposições do
Código de Processo Civil, tem-se que para a aplicação de qualquer das medidas elencadas nos artigos 101, II a VII - que podem ser
determinadas pelo Conselho Tutelar (art. 136, I, ECA) - ou daquelas previstas
no artigo 129, I a VI, ECA, há de se observar um asseguramento
mínimo dos direitos dos envolvidos, estabelecendo-se um procedimento
administrativo para sua aplicação.
Note-se
que estas medidas, em sua maioria, cerceiam a liberdade daquele que a recebe (é
obrigado submeter-se a acompanhamento em dia e hora e com profissional
previamente designado, p. ex.), influindo inclusive no exercício do pátrio
poder (art. 101, VII, ECA). A propósito, a similitude da medida de proteção
prevista no artigo 101, II, com a medida sócio-educativa (que exige
expressamente o contraditório para sua aplicação) da liberdade assistida (art.
112, IV e 118, ECA).[8]
E
mais, é destinatária destas medidas também a criança à qual se atribui a prática de ato infracional (art.
105), cuja aplicação dar-se-á em procedimento administrativo. Há que se lhe
garantir a discussão de sua responsabilidade, o que será feito com o
acompanhamento do caso por seus responsáveis (art. 142, ECA). Para o
adolescente, as garantias processuais são expressas, como se disse, nos artigos
110 e 111, ECA.[9]
Merecem
lembrança, neste particular, as normas constantes da Convenção das Nações
Unidas sobre o Direito das Crianças, em especial no artigo 40.
Art.40.
1 - Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criança a quem se alegue ter
infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter
infringido as leis penais, de ser tratada de modo a promover e estimular seu
sentido de dignidade e valor, e fortalecerão o respeito da criança pelos
direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando-se em
consideração a idade da criança e a importância de estimular sua reintegração e
desempenho construtivo na sociedade.
2 -
Nesse sentido, e de acordo com as disposições pertinentes dos instrumentos
internacionais, os Estados Partes assegurarão, em particular:
a) que não se alegue que nenhuma criança tenha infringido as
leis penais, nem se acuse ou declare culpada nenhuma criança de ter infringido
estas leis, por atos ou omissões que não eram proibidos pela legislação
nacional ou pelo direito internacional no momento em que foram detidos;
b) que toda
criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de
ter infringido estas leis goze pelos menos das seguintes garantias:
I - ser
considerada inocente enquanto não for comprovada sua culpabilidade conforme a
lei;
II - ser informada
sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por intermédio de seus pais ou
seus representantes legais, das acusações que pesam contra ela, e dispor de
assistência jurídica ou outro tipo de assistência apropriada para a preparação
e apresentação de sua defesa;
III - ter a causa decidida sem demora por autoridade ou órgão judicial
competente, independente e imparcial, em audiência justa conforme a lei, com
assistência jurídica ou outra assistência e, a não ser que seja considerado
contrário aos melhores interesses da criança, levar em consideração
especialmente sua idade ou a situação de seus pais e representantes legais;
IV - não ser
obrigada a testemunhar ou declarar-se culpada, e poder interrogar as
testemunhas de acusação, bem como poder obter a participação e o interrogatório
de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condições;
V - se for
decidido que infringiu as leis penais, ter essa decisão e qualquer medida
imposta em decorrência da mesma submetidas à revisão por
autoridade ou órgão judicial superior competente, independente e imparcial, de
acordo com a lei;
VI - ter
plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do processo.
3 - Os Estados
Partes buscarão promover o estabelecimento das leis, procedimentos, autoridades
e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as
leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido,
e em particular:
(...)
II - a adoção, sempre que conveniente e desejável, de medidas para tratar
dessas crianças sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto que sejam
respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias legais. (sem grifos
no original)
Sendo
assim, propõe-se que os procedimentos para aplicação de medida de proteção em
sede administrativa observem sempre o princípio constitucional insculpido no
artigo 5º, LV, da Constituição Federal, mesmo que de maneira singela.
Ou
seja, constatada a situação de risco ou a prática de ato infracional
por criança, sejam a criança ou o adolescente e seus responsáveis notificados
para que compareçam no Conselho Tutelar em dia e hora
previamente designados, dando-lhes ciência dos fatos apurados. Ouvidos,
receberão a proposta de aplicação imediata da medida. Caso aceitem, firmam o
termo de adesão à medida imposta, no qual estará especificada a medida e a
forma de seu cumprimento. Se aceitarem a decisão do Conselho, ficam cientes de
que, em prazo estipulado pelo Conselho Tutelar, podem produzir a prova que
entenderem necessária para elidir a pretensão do Conselho. Mas, não sendo
suficiente a prova trazida, ou discordando e mantendo-se inertes, ficam
sujeitos à aplicação das medidas já ventiladas pelo Conselho Tutelar. Em
qualquer caso, devem ter ciência do teor do artigo 137 do ECA.[10]
Será
este procedimento mínimo que, sendo necessário, embasará a representação do
Conselho Tutelar à autoridade judiciária pelo descumprimento de suas
deliberações. Caso não exista, inconstitucional foi a medida aplicada e sem
força cogente para se falar em "descumprimento".
Da
mesma forma, em se tratando de procedimento inominado em curso na Vara da
Infância e da Juventude, iniciado por provocação do Conselho Tutelar (art. 136,
III, "b"), da investigação a que alude o artigo 153 ou mesmo por
pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO, não se pode deixar de lado um rito procedimental
mínimo - com a citação dos requeridos (arts. 213 e
214, CPC), oportunidade de defesa, audiência de conciliação ou instrução e
julgamento, em não sendo possível o julgamento nos termos do artigo 330, I,
CPC. Isto porque tal procedimento visa à aplicação de medida, seja do artigo
101 ou do artigo 129, em se confirmando a situação de risco social ou pessoal
da criança ou do adolescente ou situação anômala dos pais ou
responsáveis.
Mais,
qualquer procedimento inominado instaurado com base no Estatuto da Criança e do
Adolescente - as "famosas" sindicâncias, investigações ou pedidos de
providências - podem desaguar, inclusive, na colocação da criança ou
adolescente em família substituta (art.101, VIII) ou mesmo tolher o exercício
do pátrio poder (art. 129, VIII, IX e X). Interessante notar que somente para
as duas últimas medidas do artigo 129 o ECA prevê o
contraditório, ao remeter ao artigo 24 do Estatuto, mas nada menciona para aquela
do inciso VIII - perda da guarda - que implica na limitação do exercício do
pátrio poder, uma vez que ao detentor da guarda confere-se o direito de opor-se a terceiros, inclusive
aos pais (art. 33, caput, ECA).
Oportuno
mencionar o Acórdão 7912, do Conselho da Magistratura do TJPR, decidindo o
Recurso de Apelação 318-3- Ponta Grossa:
ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO INSTAURADO VISANDO A
APURAÇÃO DE EVENTUAL RISCO PESSOAL ENVOLVENDO CRIANÇAS - Aplicação de medida protetiva de encaminhamento das infantes ao genitor -
Competência da Vara da Infância e da Juventude para o processamento e
julgamento da causa - Decisão, na prática, que modificou guarda anteriormente
estabelecida em processo de separação judicial - Inobservância, no procedimento
imprimido, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa -
Nulidade absoluta do processo, a partir da sentença, inclusive, para assegurar
à apelante o direito de produzir as provas necessárias à solução do litígio,
com o restabelecimento da guarda das infantes à
genitora - Recurso provido.[11]
A
fundamentação do Acórdão é lastreada no parecer da Procuradoria Geral de
Justiça, donde se extrai:
(...)
Com efeito, o
Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê, expressamente, o que se
convencionou chamar de "procedimento investigatório para a verificação de
situação de risco envolvendo criança ou adolescente", que, como vimos,
visa apurar a ocorrência de alguma das hipóteses do art. 98 do referido Diploma
Legal para fins de aplicação de alguma das medidas protetivas
nos arts. 101 e 129 do mesmo Estatuto.
Assim
sendo, e até mesmo em função dos objetivos do "procedimento
investigatório" e do contido no artigo 153 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, não há, a rigor, a necessidade da observância de qualquer
procedimento previsto na Lei 8.069/90 ou outro Diploma Adjetivo, podendo a
Autoridade Judiciária 'investigar os fatos e ordenar as providências
necessárias'.
Fiel a
este entendimento, a deflagração do presente procedimento (...) com seu trâmite
desprovido de uma "fórmula" preestabelecida é perfeitamente possível ex vi legis,
não havendo como se exigir a observância do "procedimento ordinário"
ou de qualquer outro, muito embora não se conceba possa o julgador encontrar um
rito processual mais eficaz que o rito ordinário, sendo a adoção deste de todo
recomendável.
OCORRE
que, se por um lado é correto concluir-se pela maior liberdade da autoridade
judiciária na colheita da prova e condução do "procedimento investigatório"
como por exemplo, POR OUTRO não se pode admitir que esta atividade seja
exercida de forma ARBITRÁRIA, quase INQUISITORIAL, com a aplicação de medidas
que acarretem graves conseqüências e inegáveis prejuízos a pessoas diretamente
envolvidas na questio sem que se lhes seja dado
qualquer oportunidade de defesa.
(...)
Nesse
contexto, verifica-se que a sentença apelada é NULA DE PLENO DIREITO não por
ter, na prática, retirado da apelante a guarda das crianças (...) mas sim por
não ter observado, no procedimento respectivo, os mais elementares princípios
Estatutários e Constitucionais relativos principalmente ao contraditório e à
ampla defesa.[12]
Conclusão
Sendo inafastável a obrigação do MINISTÉRIO PÚBLICO de velar pela
correta aplicação da lei, em caráter preventivo, deve esclarecer aos
integrantes dos Conselhos Tutelares a imprescindibilidade de observância dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, quando da aplicação das medidas
previstas nos artigos 101 e 129 do ECA, com a
formalização de um procedimento administrativo mínimo.
Em se
tratando de procedimento inominado em curso na Vara da Infância e da Juventude
que vise à aplicação das medidas previstas nos artigos 101 e 129 do ECA, pugnar sempre pela observância dos princípios do contraditório
e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).
Em
havendo procedimento de Aplicação de Medida de Proteção ou de aplicação de
Medida aos Pais ou Responsáveis em curso na comarca, no qual não se tenha
oportunizado a manifestação dos requeridos, com a simples imposição da medida e
sua fiscalização, havendo descumprimento (que importa na demonstração tácita de
não adesão ao pedido), pugnar pela intimação dos mesmos para que, em dia e hora
previamente designados, sejam ouvidos acerca dos fatos e esclarecidos quanto à
possibilidade de produzir prova e ter defesa técnica.
Notas
[1] CURI, GARRIDO & MARÇURA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMENTADO. 2. ed., São Paulo:
RT, 2000, p. 19: "A
proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e
adolescentes são sujeitos de direitos (...). Rompe com a idéia de que sejam
simples objetos de intervenção do mundo adulto, colocando-os como titulares de
direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais
decorrentes da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
[2] Invoca-se, por analogia, o artigo 16 da Convenção das Nações Unidas sobre
os Direitos da Criança: "1 - nenhuma criança será objeto de interferências
arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, sua família, seu domicílio ou
sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e reputação. 2 - A
criança tem direito à proteção da lei contra estes atentados ou
interferências."
[3] Art. 6º. Na interpretação desta Lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e
deveres individuais e coletivos ... (sem grifos no original)
[4] Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
[5] Art. 798, CPC c/c artigo 152, ECA.
[6] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o
MINISTÉRIO PÚBLICO, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente (...) - (sem grifos no original)
Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de dez
dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e
oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. (sem grifos no
original)
[7] Art. 191 (...) Parágrafo Único. Havendo motivo grave, poderá a autoridade
judiciária, ouvido o MINISTÉRIO PÚBLICO, decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade,
mediante decisão fundamentada. (sem grifos no original).
Art. 192. O dirigente da entidade será
citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, podendo
juntar documentos e indicar as provas a produzir.
[8] Art. 101, II -
orientação, acompanhamento e apoio temporários.
Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se
afigurar a medida mais adequada para o
fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. (sem grifos no
original)
[9] Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional, 5. ed., São Paulo:
Atlas, 1999, p. 113, ao tratar do devido processo legal, contraditório e ampla
defesa, cita, em nota de rodapé: “aplicando-se inclusive ao 'processo administrativo, para a apuração de
ato infracional cometido por criança ou adolescente
(art. 103 ss, ECA), é informado pelo contraditório e
ampla defesa, pois seu objetivo é a aplicação de medida sócio-educativa
pela conduta infracional (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição
Federal. São Paulo: RT, 1994, p. 127) - sem grifos no original.
[10] Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas
pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.
[11] Revista IGUALDADE, ano IV, n.
XVIII, jan/mar 1998, p. 187
[12] Revista IGUALDADE, ano IV, n.
XVIII, jan/mar 1998, p. 188/191.