EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO

 

 

 

 

 

Distribuição por dependência

Proc. 778/97

 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seus Promotores de Justiça designados para a Promotoria de Justiça de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Infância e da Juventude da Capital e Promotoria de Justiça da Cidadania, vem, mui respeitosamente à presença de V. Exa. para, nos termos do art. 129, inc. III da Constituição Federal, art. 25, inc. IV, a, da Lei 8.625/93, art. 103, VIII da Lei Complementar Estadual 734/93, arts. 4º e 5º da Lei 7.347/85, propor esta AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER  COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA  em face da  FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, representado judicialmente em Juízo, por força do art. 12, I, do Código de Processo Civil, por seu Procurador Geral do Estado, domiciliado no Pátio do Colégio, s/n, prédio da Procuradoria Geral do Estado, nesta Capital, e que, por sua Secretaria de Estado de Educação, uma vez mais, realiza oferta irregular de acesso ao ensino público e gratuito, desta feita a sob a modalidade de cerceamento à educação de jovens e adultos (arts. 37 e 38, da Lei 9.394/96, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional) a um número considerável de adolescentes, não apenas nesta Capital, mas em todo o Estado pelos fatos e motivos a seguir expostos.

 

I.                   DOS FATOS

 

A Secretaria Estadual de Educação, que vem se notabilizando pelo cerceamento de acesso à população aos diversos graus de ensino em política tão irresponsável quanto ilegal, por meio da Portaria DRHU-10, de 11 de julho de 1997, publicada no Diário Oficial do Estado de 12 de julho do corrente, p. 13, expedida pelo Departamento de Recursos Humanos, consoante despacho exarado no Processo 495/0100/96-DRHU, estabeleceu normas destinadas à realização das inscrições aos Exames Supletivos - Ensino Fundamental e Médio - referentes ao 2º semestre de 1997.

 

Essa Portaria abriu inscrições no período de 28 de julho a 08 de agosto próximo passado para os exames supletivos com vistas à obtenção de Certificado de Conclusão de Ensino ou de Atestado de Eliminação de Disciplinas (arts. 10 e 11) e, dentre os requisitos para a inscrição elenca, em seu art. 8º, que:

 

Art. 8º. O pagamento da taxa de inscrição deverá ser efetuado através das Agências do Banco do Estado de São Paulo - BANESPA, na conta Poderes Públicos - Fundo Especial de Despesa - DRHU-SE-0145-43-75025-4, correspondente à(s) disciplinas assinalada(s).

 

§ 1º - A taxa será de R$ 14,00 por disciplina.

 

§ 2º - Na hipótese do candidato efetuar o pagamento de valor inferior ao correspondente às disciplinas assinaladas estas serão canceladas, da direita para a esquerda, de acordo com o total recolhido.

§ 3º - Não haverá restituição da importância depositada nos casos: recolhimento a maior, indeferimento da inscrição e a não devolução do Formulário de Inscrição à escola-posto, onde se inscreveu, dentro do período estabelecido para as inscrições.

 

Os termos dessa Portaria tornavam evidente o cerceamento do direito de acesso ao ensino de adolescente à educação de jovens e adultos, nos termos definidos pela Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), que tem garantido expressamente a gratuidade, em face da cobrança de taxa de inscrição pela gananciosa Secretaria de Estado de Educação.

 

A Portaria determinava a cobrança da taxa de R$ 14,00 (catorze reais) por disciplina, que pode elevar o montante da inscrição a R$ 70,00 (setenta reais) para os exames do ensino fundamental (posto que são cinco as disciplinas) e a R$ 112,00 (cento e doze reais) para os exames do ensino médio (posto que são oito aquelas). Diante disso, inúmeras pessoas podem ser alijadas do processo por insuficiência econômica, como mesmo assegura o § 1º do art. 8º da Portaria, ao prever o cancelamento de disciplinas assinaladas mas não pagas.

 

Tais valores, inclusive, eram os mais elevados do país como demonstra atual documento acostado ao pedido.

 

Com tal Portaria, a Secretaria Estadual de Educação cerceava, obstaculizava, dificultava, desestimulava o acesso à educação especial para os maiores de quinze anos (no ensino fundamental) e para os maiores de dezoito anos (no ensino médio), violando o disposto no art. 37, § 1º da Lei 9.394/96 e, mais fortemente ainda, a garantia prevista no art. 206, IV, e 208, I da Constituição Federal.

 

               Para coibir aquele abuso desmedido, o Ministério Público ingressou com ação civil pública perante a Justiça Pública do Estado de São Paulo e obteve sentença julgando procedente a ação e condenando a Ré a abster-se de cobrar ou tentar cobrar taxa, contribuição ou pagamento; exigir como condição ou preço para a inscrição a submissão a exame supletivo ou limitar por qualquer forma o acesso a ele, de toda e qualquer pessoa que cumpra os demais requisitos fixados no art. 6º, incs. I, II e III, da Portaria DRHU, de 11 de julho de 1997. (sentença de 27 de fevereiro de 1998, em anexo, proferida pela MM. Juíza de Direito Maria de Fátima dos Santos Gomes).

 

Eis que surge agora a nova artimanha da Fazenda Pública por sua nociva Secretaria de Educação revogando as provas de exame supletivo marcadas para os dias 19 e 26 de abril do corrente por meio da Portaria DRHU-11 de 8 de abril de 1998.

 

Tal procedimento revela o despreparo moral da titular da Pasta de Educação, pouco afeta a sujeitar-se às determinações da Justiça Pública, recalcitrante na desobediência a ordem judicial e especialista em achincalhar o Poder Judiciário com seus procedimentos de inequívoca má-fé, desarrazoados no Direito e que fazem pilhéria dos cidadãos e da magistratura.

 

Eis que a indigitada Secretaria, condenada judicialmente a abster-se de cobrar as taxas e de tentar promover, por outras formas, entraves à realização dos exames supletivos por quem tenha preenchido os requisitos legais à sua admissão, resolve agora cancelar os referidos exames, subtraindo o direito de todos aqueles que iriam fazer suas provas.

 

É de intolerável aceitação esse procedimento revelador de absoluta incapacidade para o exercício da função pública por demonstrada ignorância na idéia de separação de poderes e desprezo absoluto pelas decisões da Justiça. Condenada a não limitar por qualquer forma o acesso aos exames supletivos, de toda e qualquer pessoa que cumpra os demais requisitos legais, surpreende-nos a Secretaria com o cancelamento dos exames.

 

Ora, à evidência que tal procedimento consiste em atentado à Justiça, caracterizador de crime de responsabilidade e contra o qual a Sra. Teresa Roserley N. da Silva será processada, mas sobretudo viola o comando da decisão que a obriga a realizar os exames supletivos sem embaraço aos candidatos.

 

O cancelamento dos exames não é senão forma de burlar a sentença proferida, nada adiantando ou valendo a alegação de que tal ato se dá em virtude de discricionariedade administrativa. Expulsa pela janela o que o Poder Judiciário fez entrar pela porta principal.

 

Violou o teor de decisão judicial a cujo cumprimento encontrava-se obrigada. Delinqüe, tergiversa, tripudia e sapateia sobre o direito de todos os cidadãos aptos a prestarem os exames supletivos e arrasa o comando de decisão judicial.

 

É absurdo e surreal que tal bisonha figura possa ocupar pasta encarregada da educação do povo paulista, se ela própria não é capaz de ensinar o respeito às leis e às decisões da Justiça. Seu impeachment, não fosse ato político, seria de rigor legal e mínimo ético a um Estado que se pretende Democrático e de Direito.

 

II. DOS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PERTINENTES À GRATUIDADE DA EDUCAÇÃO PÚBLICA EM NÍVEL SUPLETIVO:

 

Cabe mencionar, uma vez mais os seguintes textos legais definidores do direito violado pela indigitada Portaria do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria Estadual de Educação:

 

a) Constituição Federal:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

[...]

 

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

[...]

Art. 208. O Dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

 

I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita a todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

[...]                            

 

b) Constituição do Estado de São Paulo

Art. 249 - O ensino fundamental, com oito anos de duração, é obrigatório para todas as crianças, a partir dos sete anos de idade, visando a propiciar formação básica e comum indispensável a todos.

[...]

 

§ 3º - O ensino fundamental público e gratuito será também garantido aos jovens e adultos que, na idade própria, a ele não tiveram acesso, e terá organização adequada às características dos alunos.

 

§ 4º - Caberá  ao Poder Público prover o ensino fundamental diurno e noturno, regular e supletivo, adequado às condições de vida do educando que já  tenha ingressado no mercado de trabalho.

[...]

 

c) Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

 

Art. 37 - A educação de jovens e adultos será destinada àqueles que não tiveram acesso ou continuidade de estudos no ensino fundamental e médio na idade própria.

§ 1º - Os sistemas de ensino assegurarão gratuitamente aos jovens e aos adultos, que não puderam efetuar os estudos na idade regular, oportunidades educacionais apropriadas, consideradas as características do alunado, seus interesses, condições de vida e de trabalho, mediante cursos e exames.

 

§ 2º - O Poder Público viabilizará e estimulará o acesso e a permanência do trabalhador na escola, mediante ações integradas e complementares entre si.

 

Art. 38 - Os sistemas de ensino manterão cursos e exames supletivos, que compreenderão a base nacional comum do currículo, habilitando ao prosseguimento de estudos em caráter regular.

 

§ 1º - Os exames a que se refere este artigo realizar-se-ão:

 

I - no nível de conclusão do ensino fundamental, para os maiores de quinze anos;

 

II - no nível de conclusão do ensino médio, para os maiores de dezoito anos.

 

§ 2º - Os conhecimentos e habilidades adquiridos pelos educandos por meios informais serão aferidos e reconhecidos mediante exames.

 

 III.  DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

 

Em face do disposto nos art. 127, caput, da Constituição Federal, incumbe ao Ministério Público promover a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

 

Nesta ordem que ora se requer, competem em igualdade harmônica a defesa desses três paradigmas legitimantes da intervenção ministerial e que pode ser sumularmente descrita como a defesa da ordem jurídica-democrática na proteção dos interesses sociais.

 

Recentes pronunciamentos da jurisprudência referendam integralmente a legitimidade do Ministério Público para questões como esta posta em debate. Veja-se sobre o tema, dentre outras decisões:

 

MINISTÉRIO PÚBLICO - Legitimidade de parte ativa - Defesa da ordem jurídica, sobretudo no que diz respeito aos direitos básicos do cidadão - Recurso provido.

Não se deve negar ao Ministério Público a legitimidade ativa ad causam, na defesa do cumprimento das normas constitucionais, sob o argumento da independência entre os Poderes. São independentes, enquanto praticam atos administrativos de competência interna corporis. Não são independentes para, a seu talante, desobedecerem à Carta Política, às leis e, sob tal pálio, permanecerem, cada uma seu lado, imune à reparação das ilegalidades. (TJSP, Apel. 201.109-1, Rel. Villa da Costa, 04.02.94)

 

IV. DO DIREITO À EDUCAÇÃO E O ENSINO SUPLETIVO

 

Desde a edição da Constituição Federal ficou assentado que o direito de acesso à educação seria garantido pelo Poder Público não apenas àqueles em idade escolar apropriada, mas também a todos aqueles que a ele não tiveram acesso na idade própria, conforme de verifica de simples leitura do art. 208, I, da Carta Maior.

 

Semelhante comendo desponta do art. 4º, VIII da Lei de Diretrizes e Bases da Educação onde está aconchegado o dever do Estado com a educação mediante a oferta de educação escolar regular para jovens e adultos, com características e modalidades adequadas às suas necessidades e disponibilidades, garantindo-se aos que forem trabalhadores as condições de acesso e permanência na escola.

 

Esse comando legal restou repetido em dois outros dispositivos da mesma Lei 9.394/96 quando se assentou que essa modalidade especial de educação seria destinada àqueles que não tiveram acesso ou continuidade de estudos no ensino fundamental e médio na idade própria (art. 37, caput) e que o Poder Público viabilizará a estimulará o acesso e a permanência do trabalhador na escola. (art. 37, § 2º).

 

No âmbito do Estado de São Paulo, como visto, há expressa determinação da Constituição local na prestação do ensino supletivo às pessoas nas condições indicadas pela Portaria ora atacada.

 

V. DA GRATUIDADE DO ENSINO PÚBLICO EM TODOS OS NÍVEIS

 

O art. 206, IV da Constituição Federal espanca qualquer dúvida sobre o alcance da gratuidade do ensino público, pontificando, como princípio, ou seja, como mandamento nuclear do sistema jurídico, a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.

 

Vale dizer, onde o estabelecimento de ensino for oficial, ou seja, público, ali o ensino, todo ele, sob qualquer forma ou modalidade, destine-se a quem for, será obrigatoriamente gratuito.

 

Essa mesma norma, como não poderia deixar de ser, vem repetida textualmente no art. 3º, VI, da Lei 9.394/96, definindo como princípio a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.

 

Segundo José Cretella Jr., por ser tão óbvio o significado, para mais abrangente e escorreita intelecção do art. 206, IV, da Constituição Federal, deveria ele estar assim redigido: gratuidade do ensino ministrado, em todos os graus, nos estabelecimentos oficiais. (Comentários à Constituição, Vol. VIII, p. 4.408).                   

 

VI. DA GRATUIDADE DO ENSINO PÚBLICO SUPLETIVO - EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS

 

Não bastasse a clareza das disposições relativas aos arts. 206, IV, da Constituição Federal e 3º, VI da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, constam ainda, mais especificamente, referências ao princípio da gratuidade do ensino supletivo, ou na moderna linguagem, da educação de jovens e adultos, tanto na Constituição Federal, art. 208, I, quanto na Lei 9.394/96, no art. 37, § 1º.

 

VII. EXTENSÃO DO CONCEITO DE GRATUIDADE DO ENSINO

 

O tema agora é, qual a extensão da gratuidade do ensino público supletivo ou da educação de jovens e adultos nos estabelecimentos oficiais? Será que a gratuidade do ensino só alcança a prestação das horas-aula regulamentares nos respectivos dias-letivos, podendo o restante ser tarifado ou sujeito a pagamento de taxas?

 

Acaso a merenda escolar poderia ser vendida pelo Poder Público ao invés de ser oferecida gratuitamente? Parece curial que resposta negativa aqui se impõe, e veja-se que sequer a garantia de gratuidade dos programas de alimentação escolar acha-se expressa na Constituição ou na Lei de Diretrizes e Bases.

 

Caberia, nessa mesma linha, a cobrança de taxas de matrícula? Ora, se o ensino é gratuito, o acesso a ele também o é, sob pena de não se ter o todo sem a parte, na expressão de Gregório de Mattos Guerra, o Boca do Inferno.

 

E taxas para prestação de exame, poderiam estas ser cobradas pelo Poder Público? Imagine-se: o Estado oferece a educação gratuita, a merenda, a matrícula, mas para obter a aprovação, pelo exame a que está sujeito na avaliação final, deve o aluno sujeitar-se ao pagamento de taxa. Parece razoável? Ora, cobrar-se a taxa de inscrição para exames é o mesmo que cobrar a matrícula a posteriori.

 

Dir-se-á, pela gananciosa Secretaria Estadual de Educação, que muitos dos que requererão a inscrição aos exames supletivos pagaram por educação daquele nível em instituições privadas e bem podem agora pagar ao Poder Público apenas para os exames. Pagaram a instituições privadas porque mais uma vez o Poder Público negou-lhes a educação pública. Negou-lhes antes, muitas vezes, infelizmente, quando em idade própria e negou-lhes novamente agora, já tardiamente. A recompensa por duas negativas? Pague o preço de R$ 14,00 por disciplina e cordeiramente submeta-se ao exame cuja finalidade é conferir o certificado de conclusão de ensino que tem por finalidade - pasmem - preparar o homem para o exercício da cidadania. (art. 2º, Lei 9.394/96).

 

Com pena de mestre, José Afonso da Silva tece considerações as mais valiosas sobre a gratuidade do ensino público e essas desculpas desarrazoadas do Poder Público. Assevera, em suas palavras, a verdade é que, se a Constituição estabeleceu que a educação é direito de todos e dever do Estado, significa que a elevou à condição de serviço público a ser prestado pelo Poder Público indiscriminadamente e, portanto, gratuitamente aos usuários, ficando seu custeio por conta das arrecadações gerais do Estado. Então, o Estado há de cobrar para cumprir seu dever? E o direito correlato tem que ser pago?

 

A tese de que o ensino pago visa realizar a justiça social é racionalização ideológica, porque esconde a ideologia de que o ensino particular deve primar sobre o ensino oficial. No fundo, portanto, a racionalização consiste na defesa da escola particular contra a escola pública nos níveis médio e superior, pois, passando o ensino oficial a ser pago, não há mais diferença entre o ensino público e o particular. Tanto fará, sob o ponto de vista dos custos dos alunos, matricular-se num como noutro. Por outro lado, logo se passará a demonstrar que não haverá mais razão para o Poder Público investir na ampliação da rede escolar média e superior, já que a rede particular terá condições de prestar esse serviço aos usuários, quando ricos mediante pagamento do próprio bolso, quando pobre mediante bolsas de estudos que o Poder Público deverá fornecer ou ficarão sem escola, o que será o mais provável.

 

Ora, o modo de fazer justiça social dentro da escola pública não depende de cobrança de contribuição dos alunos ricos. A justiça social dentro da escola pública, procurando igualar pobres e ricos, terá que ser feita por outros mecanismos, tais como: fornecimento de materiais e outros auxílios (inclusive de transportes) para os alunos que provarem, aí sim, falta ou insuficiência de recursos, que a Constituição prevê (arts. 208, VII, e 212, § 4º); aumento do imposto sobre a renda, p. ex., de 5%, para quem aufira rendimentos líquidos acima de 20% ou 30% do quantum hoje previsto para o início da incidência do teto de 55%, destinada a importância arrecadada ao custeio da escola pública. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª ed., pp. 715-716)

 

Também Pontes de Miranda, tragicamente profético, em seus clássicos comentários, ao aduzir sobre a gratuidade do ensino, é incisivo ao demonstrar que:

 

não se diga que é inútil a declaração de gratuidade. E tanto não é inútil que, a despeito dos textos constitucionais de hoje e de antes, unidades federativas chegaram ao descalabro de tentar fazer pago o ensino das suas populações em escolas públicas. Se nem sempre o ousaram em contraprestações reveladoras, disfarçadamente chegavam às mesmas conseqüências. (Comentários à Constituição de 1967, 3ª ed., Tomo VI, p. 353).

 

Assim, qualquer que seja o título sob o qual se assente a cobrança de taxa relativa a prestação de ensino público em estabelecimento oficial, a quem quer que seja, esta é abusiva e ilegal.

 

Não se pode, por outra via, pretender-se reconhecer que o direito à educação, em qualquer de seus aspectos ou modalidades, tenha conteúdo de norma programática, porquanto deve ser considerado dentro do rol dos direitos fundamentais, que estão englobados, ordinariamente, pelos Capítulos I a V do Título II da Constituição Federal. Assim, a norma constitucional determinadora da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, embora figure como parágrafo do art. 5º da Constituição (que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos) deve ser estendida em seus efeitos para todos os Capítulos sob a rubrica do Título II (Dos direitos e garantias fundamentais), não fosse pelo conteúdo mais democrático de tal interpretação, ao menos pela própria exegese da norma em seus contornos de tipicidade constitucional.

 

Assim, reconhecido que o direito à educação é direito fundamental e que este, definido em norma constitucional (e são várias!), deve ser imediatamente aplicado, incumbe ao Poder Judiciário privilegiar e garantir por todas as formas e sobre qualquer outro o seu exercício. No caso vertente, a única forma possível de garantir com efetividade o direito à educação é a imposição ao Estado de São Paulo do dever legal de isentar de pagamento todos aqueles que requererem inscrição para os exames supletivos a que se refere a Portaria DRHU-10, de 11/07/97.

 

VIII. DO CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO

 

Na última edição de seus Elementos de Direito Administrativo, obra que depois viria transformar-se no Curso de Direito Administrativo, do Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, expõe este, analisando a discricionariedade administrativa, que:

 

quando a vontade concreta da lei for objetivamente aferível, por muito tormentosa que seja a operação lógica necessária para desvendá-la, é claro que a situação da Administração será vinculada, isto é, antecipadamente pré-moldada em uma só direção ou sentido previamente querido pela norma. Segue-se que o administrador não terá margem alguma de liberdade. Sua sujeição será completa e incontornável. (p. 289)

 

Ora, é óbvio que o preenchimento do comando constitucional somente pode se dar com a interferência concreta, positiva do Município mediante a aplicação de recursos legalmente determinados na manutenção e desenvolvimento do ensino. Assim, nesse tema, que esfera de discricionaridade restaria a Administração Pública, mormente quando ela própria confessa que deixou de aplicar esses recursos e que eles fazem falta atualmente?

Desse autor, cabe ainda revelar de sua mais recente e específica obra, lições que sepultam definitivamente o comportamento intolerável da Administração Pública que abandona a educação e as crianças:

 

Uma vez que a atividade administrativa é desempenho de função e dado que função é o cumprimento obrigatório do dever de atingir uma finalidade antecipadamente estabelecida através do manejo de poderes exercitáveis no interesse de outrem, e estabelecido que a lei sempre e sempre impõe, como é natural, o dever de buscar-se a medida que atenda de modo preciso sua finalidade, resulta certo que a liberdade administrativa acaso conferida por uma norma de direito não significa sempre liberdade de eleição entre indiferentes jurídicos. Não significa poder de opções livres, como as do direito privado. Significa o dever jurídico funcional (questão de legitimidade e não de mérito) de acertar, ante a configuração do caso concreto, a providência - isto é, o ato - ideal, capaz de atingir com exatidão a finalidade da lei, dando assim, satisfação ao interesse de terceiros - interesse coletivo, não do agente - tal como afirmado na regra aplicada. (Discrionariedade e controle jurisdicional, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 47.)

 

Em outra passagem, pontifica ainda Celso Antonio Bandeira de Mello:

 

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. (Op. cit., p. 48)

 

Acaso onde estará, no caso concreto em exame, a margem de discricionariedade do administrador? Por certo não reside na escolha entre fazer e não-fazer; entre aplicar ou não aplicar aos recursos legais devidos obrigatoriamente à manutenção e desenvolvimento do ensino. Cabe-lhe unicamente disciplinar onde será aplicado, se na construção de prédios escolares, se na sua locação, reforma, pagamento de pessoal, convênios com escolas privadas, enfim, mas em nenhuma hipótese deixar de aplicar. Não socorre a administração a tradicional desculpa de limitações orçamentárias. Toda lei orçamentária tem margens elásticas de manipulação e transferências para situações como essas.

 

Cite-se  a obra do Prof. Hely Lopes Meirelles, que foi magistrado em São Paulo, que na 17ª edição do clássico Direito administrativo brasileiro, leciona que: 

 

A Administração Pública, em todas as suas manifestações, deve atuar com legitimidade, ou seja, segundo normas pertinentes a cada ato e de acordo com a finalidade e o interesse coletivo na sua realização. Até mesmo nos atos discricionários a conduta de quem os pratica há de ser legítima, isto é, conforme as opções permitidas em lei e as exigências do bem comum. Infringindo as normas legais, ou relegando os princípios básicos da Administração, ou ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o agente público vicia o ato de ilegalidade e o expõe a anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário, em ação adequada. (op. cit., pp. 567-568, no Capítulo sobre Controle da Administração).

(...).

Controle de legalidade ou legitimidade - É o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com normas legais que o regem. Mas por legalidade ou legitimidade deve-se entender não só o atendimento de normas legisladas como, também, dos preceitos da Administração pertinentes ao ato controlado. Assim, para fins deste controle, consideram-se normas legais desde disposições constitucionais aplicáveis até as instruções normativas do órgão emissor do ato ou dos editais compatíveis com as leis e regulamentos superiores. O controle da legalidade ou de legitimidade tanto pode ser exercido pela Administração quanto pelo Legislativo ou pelo Judiciário . (idem, p. 571).

(...).

Todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade) e com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado. (idem, p. 604).

(...).

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. (idem, p. 605).

 

  Como pontifica Celso Antonio Bandeira de Mello, na mesma obra:

 

Isso permite dizer, sem nenhum receio de equívoco, que a atividade administrativa é fundamental e essencialmente uma atividade sublegal, infralegal. Autoriza também a dizer, diante do sistema constitucional brasileiro, que a relação que medeia entre o administrado e a lei é menos cingida do que a relação que medeia entre a Administração e a lei. Em outros termos: a atividade administrativa é uma atividade muito mais assujeitada a um quadro normativo constritor do que a atividade dos particulares...

 

Estes termos ou essas premissas iniciais deixam evidenciado que no Estado de Direito e no modelo constitucional brasileiro - onde expressamente se estatui, no art. 5º, II que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei - todo desempenho administrativo (e assim também o chamado poder discricionário) só pode existir com um poder intra legal e estritamente dependente da lei, estritamente subordinado à lei. Por isto - já se vê - o poder discricionário jamais poderia resultar da ausência da lei que dispusesse sobre dado assunto, mas tão somente poderá irromper como fruto de um certo modo pelo qual a alei o haja regulado, porquanto não se admite atuação administrativa que não esteja previamente autorizada em lei. Comportamento administrativo que careça de tal supedâneo (ou que contrarie a lei existente) seria pura e simplesmente arbítrio, isto é, abuso intolerável, pois discricionariedade e arbitrariedade são noções radicalmente distintas. (Op. Cit., p. 12-13)

 

São, ainda, lições da doutrina que a Administração tem liberdade para decidir o que convém e o que não convém ao interesse coletivo, devendo executar a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo,  p. 104). Mas o fato de a lei conferir ao Poder Público certa margem de discrição significa que lhe deferiu o encargo de adotar a providência mais adequada à espécie, podendo examinar o momento e a forma de fazê-lo, mas não ficar inerte, pois os comandos legais não se subordinam à vontade do administrador (Cf. SEABRA FAGUNDES, Responsabilidade do Estado - Indenização por Retardada Decisão Administrativa, em Revista de Direito Público,  57-58/14).

 

De fato, o dever de agir é um dos princípios da Administração, para quem a execução, a continuidade e a eficácia dos serviços públicos constituem imperativos absolutos. Por isso se diz que, sendo outorgado para satisfazer interesses indisponíveis, todo poder administrativo tem para a autoridade um caráter impositivo, convertendo-se, assim, em verdadeiro dever de agir (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 82-83 e 88-89; CARLOS MAXIMILIANO, ob. cit., pp. 336/337; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Disciplina Urbanística da Propriedade, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, pp. 7 e 15; CELSO Antônio BANDEIRA DE MELLO,  Elementos de Direito Administrativo,  pp. 30 e 46-48, e Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pp. 13 e 15)

 

Em conhecida passagem, FLEINER adverte que, no exercício de um poder discricionário, a autoridade administrativa está autorizada a escolher entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei (Instituciones de Derecho Administrativo, 1ª. ed., Madrid, p. 117, citado por HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 152).

 

Essa característica fundamental do poder discricionário, associada ao dever de eficiência que toca à Administração, evidencia que a existência de norma autorizadora de um determinado ato, embora requisito indispensável, não é suficiente para concluir pela sua legalidade em um caso concreto.

 

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO explica, a respeito, que,

 

ao permitir alternativas de conduta, a lei não autoriza o administrador a fazer o que bem entenda, antes o encarrega de adotar o comportamento ideal: aquele que seja apto, no caso concreto, a atender com perfeição a finalidade da norma (Cf. Elementos, ed. cit., p. 144).

 

O mesmo autor identifica em todas as normas (vinculadas ou discricionárias), o dever de adotar a melhor solução, praticando os atos logicamente idôneos ao atendimento das finalidades colimadas. Nas suas expressivas palavras,

 

o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente, aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei, para que sempre seja adotada a decisão pertinente, adequada à fisionomia própria de cada situação (Cf. Discricionariedade, pp. 32-33 e 36; no mesmo sentido, WEIDA ZANCANER, Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, 2ª. ed., Malheiros, São Paulo, 1993, p. 54; JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Princípio da Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988, em Revista Trimestral de Direito Público, vol. 1/214-215).

 

Porque existe um dever jurídico de boa administração, entende-se que o ordenamento só quer a solução excelente e se não for esta a adotada, haverá pura e simplesmente violação da norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional, dado que ter  havido vício de legitimidade. Assim, em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver eleito algum sumamente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade, ed. cit., p. 37).

 

Portanto, o administrador só é livre, verdadeiramente, para, no caso concreto, decidir entre duas ou mais soluções igualmente aptas a atender a finalidade legal, na sua plenitude (Cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade, ed. cit., p. 38).

 

IX. DO PERICULUM IN MORA

 

Fácil de ser visto o periculum in mora com o cancelamento dos exames supletivos. Milhares de pessoas em plenas condições de prosseguir seus estudos estão impedidas de fazê-lo por medida arbitrária e violenta da Secretaria de Educação que, por mero capricho, ao ver-se impossibilitada de cobrar a exorbitante taxa de R$ 14,00 (catorze reais) por disciplina, que pode elevar o montante da inscrição a R$ 70,00 (setenta reais) para os exames do ensino fundamental e a R$ 112,00 (cento e doze reais) para os exames do ensino médio, diga-se de passagem a mais alta do país, simplesmente cancelos a realização dos ditos exames.

 

Milhares de pessoas podem, por uma simples razão tarifária, deixar de obter o grau escolar para o qual está preparada em virtude de furioso apetite por verbas pela Secretaria de Estado da Educação que, assim procedendo, uma vez mais negligencia a educação e seus princípios fundamentais, desta feita, o da gratuidade.

 

X. DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

 

Dispõe o art. 273 do Código de Processo Civil, em sua nova redação, que:

 

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verosimilhança da alegação e:

 

I - haja fundado de receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

 

II - fique caracterizado o abuso de direito ou de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

 

No caso em debate, flagrante a ilegalidade da Portaria DRHU-11, de 8 de abril de 1998, impõe-se a concessão da tutela antecipada como forma de se evitar o exercício abusivo do poder de legislar e regulamentar.

 

A jurisprudência, sobre a concessão de medida liminar, o que vale aqui analogamente à tutela antecipatória, inclusive em ação civil pública, tem se manifestado em termos seguintes:

 

Na decisão liminar o juiz valoriza situações a fatos, sem ficar eqüidistante dos reais sentimentos de justiça correntes na sociedade procurando uma interpretação amoldada àqueles sentimentos, dando maior utilidade aos provimentos jurisdicionais.

 

O periculum in mora, desprendendo-se de vinculação privada, pode estar sob a vigília do interesse público, favorecendo a atividade criadora pela convicção do juiz, sob o signo da provisoriedade, adiantando solução acautelatória. (STJ, Ag. Reg. 209-93-DF, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 07.03.94, p. 3606)

 

XI. DO PEDIDO

 

Diante desse quadro, requer-se a concessão da tutela específica antecipada , face aos fatos já apontados e ao periculum in mora a que estão sujeitos os jovens e adultos com direito subjetivo à educação gratuita, reclamado  nesta Ação Civil Pública, para que seja a Ré obrigada a realizar os exames supletivos a que se refere a Portaria DRHU-1, de 9 de janeiro de 1998, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, abstendo-se de cobrar ou tentar cobrar taxa, contribuição ou pagamento; exigir como condição ou preço para a inscrição a submissão a exame supletivo ou limitar por qualquer forma o acesso a ele, de toda e qualquer pessoa que cumpra os demais requisitos fixados no art. 6º, incs. I, II e III, da Portaria DRHU, de 11 de julho de 1997, conforme a r. sentença de 27 de fevereiro de 1998, em anexo, proferida pela MM. Juíza de Direito Maria de Fátima dos Santos Gomes, no proc. 778/97 dessa E. Vara.

 

                             Para que se assegure esse direito, requer-se, ainda liminarmente, seja a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO compelida a promover o aviso público divulgando as novas datas dos exames supletivos pelos meios de comunicação aptos a atingir o público-alvo, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, informando as novas datas dos exames supletivos.

 

                            Outrossim, nos termos do art. 213, § 2º do mesmo Estatuto, requer-se a imposição de multa cominatória, no valor correspondente a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) se deixar de dar cumprimento à decisão judicial fixada nesta ação civil pública.

 

                             Oportunamente requer seja citado o réu, por intermédio de seu Procurador Geral do Estado, no Pátio do Colégio, s/n prédio da Procuradoria Geral do Estado, para responder aos termos da presente ação, assim como, querendo, contestá-la, no prazo legal, sob pena de revelia.

 

                              Requer-se, outrossim, em caso de concessão da pretendida tutela antecipatória, imediata notificação da Secretária Estadual de Educação, Sra. Teresa Roserley N. da Silva, com endereço na Pça. da República, 53, Centro, para que dê cumprimento aos termos da tutela concedida sob as penas do crime de desobediência e de responsabilidade.

 

                              Requer-se sejam as intimações ao autor expedidas para a Promotoria de Justiça de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Infância e da Juventude da Capital, à Rua Major Quedinho, nº 90, 5º e 8º andar, tels. 257.2899, r. 145/214/215/216.

 

                              Protesta-se pela apresentação de todos os meios de provas admissíveis.

 

Dá-se à causa o valor simbólico de R$ 1.000,00 (um mil reais).

 

Termos em que

Pede deferimento.

 

São Paulo, 20 de abril de 1998.

 

Mauricio Antonio Ribeiro Lopes

Promotor de Justiça da

Infância e da Juventude da Capital

 

Nilo Spínola Salgado Filho

  Promotor de Justiça da

Cidadania da Capital