O MINISTÉRIO PÚBLICO

 

 

Paulo Afonso Garrido de Paula [1]

Procurador de Justiça, SP.

 

 

Sumário: 1. Perfil Constitucional do Ministério Público. 2. Princípios norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Crianças e adolescentes como sujeitos de direitos. 4. A natureza indisponível dos direitos da criança e do adolescente. 5. O Ministério Público e os direitos da criança e do adolescente 6. Obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público 7. Extensão  da atuação ministerial: a) a intervenção civil na defesa dos interesses individuais, coletivos ou difusos da criança ou adolescente; b) intervenção civil na defesa da regularidade de entidades e programas de atendimento; c) a  instauração de procedimentos administrativos, sindicâncias, diligências investigatórias e determinação de instauração de inquérito policial; d) o exercício da função de ombudsman na área da infância e juventude; e) a fiscalização do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar; f) a fiscalização do ingresso no cadastro de adoções; g) a fiscalização de entidades e programas de atendimento; h) a intervenção na área infracional h.1. da remissão; h.2. promoção e acompanhamento de procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes; h.3. entrevista com adolescentes privados de liberdade 8. A harmonia entre os Poderes e a intervenção do Judiciário na validação dos direitos sociais 9. Exemplos de ações sistêmicas do Ministério Público Paulista para a efetivação dos direitos da infância e da juventude 10. Remate.

 

1. Perfil Constitucional do Ministério Público

O Ministério Público está definido na Constituição da República como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis[2].

A defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, caracteriza a instituição como verdadeira guardiã das liberdades públicas e do Estado Democrático de Direito, na medida em que o exercício de suas atribuições, judiciais ou extrajudiciais, visa, em essência, o respeito aos fundamentos do modelo social pretendido[3] e a promoção dos objetivos fundamentais do País[4].

Importante salientar que na expressão guardião das liberdades públicas está inserida, também, a defesa dos interesses individuais indisponíveis, com vistas à concretização de direitos fundamentais da pessoa humana, cuja falta de atendimento impedem o próprio desenvolvimento coletivo.

O Ministério Público assenta-se em três princípios fundamentais: unidade, indivisibilidade e independência funcional[5]. Trata-se, em breve resumo, de instituição única, cujas funções são privativas e exercidas por representantes que atuam em nome do Ministério Público, gozando seus membros de plena liberdade no que tange à formação da convicção jurídica e de ampla autonomia de atuação nos casos que lhe são afetos, sendo tal independência assegurada pelas garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos[6].

 

2. Princípios norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente está assentado em dois princípios constitucionais básicos, o da prioridade absoluta e da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento[7], que visam garantir a criança ou adolescente a primazia, preferência ou precedência no atendimento de seus direitos básicos, ante a inequívoca urgência de suas necessidades.

É importante ter em mente que o destinatário da norma é alguém na condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que vivencia um processo único, mágico e intricado, de rápidas e constantes modificações físicas, sociais e culturais e que, em pouco tempo, terá atingido a maturidade adulta, de acordo com as condições que a família, sociedade e Estado tiverem ofertado.

Outro princípio, não menos importante é o da participação popular na gestão da questão relacionada à infância e à juventude[8], de modo que a comunidade, agindo em conjunto com o poder público, possa participar da definição de objetivos e iniciativas potencialmente eficazes como forma de efetivar os direitos das crianças e adolescentes.

 

3. Crianças e Adolescentes como Sujeitos de Direitos.

A Constituição de 1988 erigiu crianças e adolescentes à condição de titulares autônomos de interesses juridicamente tutelados e subordinantes em face da família, sociedade e Estado, ao afirmar o dever destes últimos em assegurar aos primeiros, com absoluta prioridade e em atenção à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, direitos fundamentais, como vida, saúde, educação, dentre outros.

Coube ao Estatuto da Criança e do Adolescente disciplinar as principais relações jurídicas que se desenvolvem entre esses sujeitos de direitos.

 

4. A Natureza Indisponível dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Todos os direitos da criança e do adolescente, sem exceção, são indisponíveis, compostos de uma parte individual e de outra pública, que os caracterizam como insuscetíveis de qualquer forma de renúncia ou transação.

A indisponibilidade decorre da condição especial de seus titulares - crianças e adolescentes - e da proteção integral a eles devida, abrangendo a totalidade de seus direitos, estabelecidos também em razão do interesse social em garantir efetivo atendimento às necessidades básicas da infância e da juventude.

Mesmo os de natureza patrimonial são indisponíveis, valendo lembrar que o Código Civil, no 386, subordina ao crivo judicial a alienação de bens pertencentes a menores de 21 anos de idade não emancipados, somente possível se demonstrada a necessidade ou evidente utilidade do negócio.

 

5. O Ministério Público e os Direitos da Criança e do Adolescente

O Ministério Público é o guardião dos interesses sociais e individuais indisponíveis, incumbindo-lhe, assim, o zelo pelos interesses individuais (homogêneos ou não) sempre que sua tutela for conveniente para a sociedade, assim como nas questões que envolvam, mesmo reflexamente, saúde ou segurança da população, acesso das crianças e adolescentes à educação e o normal funcionamento dos sistemas econômico, social ou jurídico[9].

Como defensor constitucional dos direitos da criança e do adolescente, na exata medida da indisponibilidade desses interesses juridicamente tutelados, seu compromisso é com a efetividade da norma, de sorte que esta se insira no cotidiano como uma realidade palpável, passível de ser percebida, apreendida e materialmente utilizada pelos beneficiários da tutela jurídica.

Para atingir tal desiderato cuidou o legislador de garantir o acesso de toda criança ou adolescente ao Ministério Público[10], factível mediante a criação ou manutenção de serviço de atendimento ao público, de modo que a população infanto-juvenil, diretamente ou por meio dos pais ou responsável, ou até mesmo através de representante de entidades de defesa, possa levar à instituição seus pleitos e reclamações.

Isto importa em verdadeira função de ouvidor, devendo cuidar o órgão de execução para a efetivação da precedência de atendimento [11], um dos aspectos da prioridade absoluta a que se refere o artigo 227, caput, da Constituição Federal.

As funções do Parquet serão exercidas nos termos do artigo 200 do Estatuto da Criança e do Adolescente e de acordo com a organização institucional de cada Ministério Público, sendo que, em regra, as atribuições afetas à criança e ao adolescente são conferidas a Promotores de Justiça de Primeira Instância ou de Primeiro Grau, nominados de Promotores de Justiça da Infância e da Juventude.

 

6. Obrigatoriedade da Intervenção do Ministério Público

O Promotor de Justiça intervém obrigatoriamente nos processos afetos a crianças e adolescentes, em decorrência da indisponibilidade que caracteriza o interesse infanto-juvenil, seja como parte ou como custos legis, tendo o dever de zelar pela efetivação dos direitos da criança e do adolescente na exata medida em que a lei os protege.

Como parte encontra-se extraordinariamente legitimado para substituir a criança ou adolescente, titular do interesse individual juridicamente tutelado, no pólo ativo da relação processual[12]. Como substituto processual[13] defende, em nome da instituição Ministério Público, qualquer direito da criança e do adolescente que, como visto, é sempre indisponível.

Como custos legis o Ministério Público deve intervir em todos os procedimentos onde estejam em discussão direitos de menores de 21 anos de idade não emancipados[14], notadamente direitos da criança ou adolescente cuja aferição integre a competência da Justiça da Infância e da Juventude[15].

A obrigatoriedade da sua intervenção constitui-se em pressuposto processual objetivo positivo de validade do processo, configurando a eventual falta em nulidade absoluta, expressamente cominada[16].

Observe-se que as manifestações do Ministério Público devem sempre ser fundamentadas[17], de modo que se possa aquilatar a vinculação de seu representante com os interesses sociais e individuais indisponíveis que incumbe defender.

7. Extensão da Atuação Ministerial.

Considerando a amplitude dos direitos da criança e do adolescente, a atuação ministerial desenvolve-se de diversas formas, seja judicial ou administrativamente, destacando-se:

a)      a intervenção civil na defesa dos interesses individuais, coletivos ou difusos da criança ou adolescente;

b)      a intervenção civil na defesa da regularidade de entidades e programas de atendimento;

c)      a instauração de procedimentos administrativos, sindicâncias, diligências investigatórias e determinação de instauração de inquérito policial;

d)      o exercício da função de ombudsman na área da infância e juventude;

e)      a fiscalização do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar;

f)        a fiscalização do ingresso no cadastro de adoções; e

g)      a fiscalização de entidades e programas de atendimento

h)      a intervenção na área infracional. 

a)      Intervenção civil na defesa dos interesses individuais, coletivos ou difusos da criança ou adolescente:

Ministério Público intervém em todos os procedimentos de competência de Justiça da Infância e da Juventude[18], independentemente da natureza individual ou coletiva do interesse tutelado.

No âmbito individual, está o Parquet legitimado para a promoção e acompanhamento de ações de alimentos, dos procedimentos de suspensão ou destituição do pátrio poder, dos procedimentos de colocação em família substituta, devendo intervir, também, nos processos visando o afastamento do agressor da moradia comum em caso de maus-tratos, opressão ou abuso sexual[19], nos de autorização de viagem[20], bem como em todo e qualquer feito cuja medida a ser aplicada não corresponda a procedimento previsto em lei[21].

No que  diz respeito à defesa dos direitos difusos ou coletivos da infância e da juventude, à partir do advento da Lei da Ação Civil Pública[22] surge organicamente no cenário jurídico nacional a possibilidade de defesa judicial de interesses coletivos ou difusos, que adquire, com a Carta de 1.988, status  constitucional, sendo a ação civil pública erigida à categoria de um dos remédios para a defesa de quaisquer interesses difusos e coletivos[23].

Além da própria Lei da Ação Civil Pública, a disciplina básica dessas ações coletivas acabou consolidada no nosso ordenamento através do Estatuto da Criança e do Adolescente[24] e do Código de Defesa do Consumidor[25]

O Estatuto da Criança e do Adolescente possibilita ao Promotor de Justiça a instauração do inquérito civil e promoção da ação civil pública para a defesa dos interesses singulares da pessoa humana, ante à indisponibilidade dos direitos individuais dos destinatários da norma.

Quando o Ministério Público não for parte, atuará obrigatoriamente nos processos ou procedimentos envolvendo direitos e interesses de que trata o Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo a autoridade judiciária, em qualquer caso, determinar a intimação pessoal de seu representante[26].

É de ser salientado, uma vez mais, que a falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado[27].

 

b)A intervenção civil na defesa da regularidade de entidades e programas de atendimento;

Chegando ao conhecimento do Promotor de Justiça irregularidade em entidade ou programa de atendimento destinado a crianças e adolescentes, conhecimento resultante da fiscalização de ofício ou do apurado em procedimento administrativo, poderá o representante do Ministério Público buscar a apuração judicial das falhas, com a conseqüente imposição das sanções previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente[28].

A representação, contendo o resumo dos fatos indicativos das irregularidades[29], pode, também, incluir pedido liminar de afastamento provisório do dirigente da entidade, indicando os motivos que justificam a medida extrema, valendo anotar que tal cautela tanto concerne a entidades governamentais como não governamentais, muito embora o afastamento definitivo somente seja possível em se tratando das primeiras, reclamando, no caso das segundas, procedimento específico visando a dissolução de sociedade civil[30], mesmo na hipótese do cometimento de reiteradas infrações que coloquem em risco os direitos assegurados em lei[31].

 

c)A instauração de procedimentos administrativos, sindicâncias, diligências investigatórias e determinação de instauração de inquérito policial:

O Ministério Público pode instaurar procedimentos administrativos inominados[32], visando formar sua convicção a respeito de fatos ensejadores, em tese, de providências judiciais ou extrajudiciais, sendo-lhe facultado buscar formalmente, antes mesmo da instauração de um inquérito civil, elementos embasadores de sua ação, de sorte que sua atuação posterior repouse em justa causa[33].

Deve ser salientado que tais procedimentos administrativos se prestam a embasar as funções de "ombudsman" expressamente reservadas ao Ministério Público na área da infância e da juventude[34], podendo seu representante, para instrução desses procedimentos administrativos, expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos, sob pena de condução coercitiva, requisitar informações, exames, perícias e documentos de qualquer autoridade, promover inspeções e diligências investigatórias e requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas.

Como se tratam de requisições - exigências fundamentadas em lei - o descumprimento implica em crime de desobediência, sem prejuízo, no caso de notificação para coleta de depoimentos ou esclarecimentos, da condução coercitiva.

As sindicâncias previstas no ECA[35] são substitutivas do inquérito policial, eis que, ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública[36], reserva-se a faculdade de promover diretamente, desde que julgue oportuno e conveniente, a apuração de crimes contra a criança ou adolescente.

Nessas sindicâncias lhe é permitido a utilização de todos os meios legais para a obtenção da verdade real, inclusive as requisições próprias de qualquer procedimento administrativo, anteriormente tratado, além, é claro, da determinação de instauração de inquérito policial.

 

d) Exercício da função de ombudsman na área da infância e da juventude

A função de ombudsman vem definida no texto constitucional, complementado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, através do enunciado que estabelece competir ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis[37].

Quis o legislador distinguir as atividades judiciais das extrajudiciais, a fim de reforçar a legitimidade do Ministério Público para atuar fora do processo, na qualidade de ombudsman, intermediando a composição de litígios de modo a evitar a evocação da tutela jurisdicional, podendo seu representante, no exercício dessa função: a) reduzir a termo as declarações do reclamante; instaurando o competente procedimento; b) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada, em dia, local e horário previamente notificados ou acertados; e c) efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente, fixando prazo razoável para sua perfeita adequação[38].

 

e) Fiscalização do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar

Cabe ao Ministério Público o importante papel de fiscalizar o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar[39], “órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente[40] ".

Para o exercício desta função o Promotor de Justiça deve estar atento aos dispositivos inseridos no Estatuto da Criança e do Adolescente e na lei municipal que instituir o Conselho Tutelar. A primeira lei estabelece os requisitos básicos e gerais, de observância obrigatória em todos os municípios brasileiros; a segunda, de caráter local, além de criar o Conselho Tutelar e estabelecer regras quanto ao seu funcionamento e organização, deve detalhar o processo de escolha dos conselheiros, notadamente quanto à sua forma.

O Ministério Público, portanto, deve zelar pelo respeito às condições estabelecidas na lei, de modo que o processo de escolha esteja concorde com as determinações do legislador federal e municipal. No caso de irregularidades, deve previamente encetar medidas administrativas que conduzam à adequação da escolha aos ditames legais, socorrendo-se do Judiciário quando esgotados os meios de recomposição da legalidade e lisura que devem marcar o processo de escolha dos conselheiros tutelares.

f) Fiscalização do ingresso no cadastro de adoções

A fim de viabilizar o controle das adoções e democratizar o acesso dos interessados, determinou o legislador a obrigatoriedade da manutenção de um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção[41]. A inscrição ou registro, quer dos adotáveis, quer dos interessados em adoção, é condicionada à satisfação dos requisitos legais e não prescinde de prévia manifestação do Ministério Público[42].

Quanto se tratar de inscrição de criança no cadastro de adotáveis é necessário verificar, basicamente, a ocorrência de causa de extinção ou destituição do pátrio poder ou a concordância de seus detentores a que o filho seja colocado em família substituta, hipótese na qual o Promotor de Justiça necessariamente deve ouvi-los[43]. Já no caso de interessados à adoção cumpre constatar se podem oferecer ambiente familiar adequado[44] e se o pleito, genérico, funda-se em motivos legítimos[45].

 

g) Fiscalização de entidades e programas de atendimento

O Ministério Público tem a função de fiscalizar as entidades públicas e particulares de atendimento[46], ou seja, aquelas que executam programas de proteção ou programas sócio-educativos, os primeiros destinados a crianças e adolescentes privados ou ameaçados de privação de direitos fundamentais e os segundos destinados a adolescentes autores de atos infracionais.

As principais obrigações dessas entidades estão arroladas nos artigos 92 a 94 do ECA, cumprindo ao Promotor de Justiça a verificação do atendimento desses imperativos legais. Trata-se de atividade disjuntiva do Ministério Público, encontrando-se também legitimados o Judiciário e o Conselho Tutelar[47], optando o legislador em estabelecer atribuição concorrente, de sorte a garantir a efetividade da fiscalização.

Verificada a ocorrência de irregularidades o Ministério Público poderá ingressar com representação, visando sua apuração judicial e, via de conseqüência, a aplicação das medidas elencadas no artigo 97 do ECA ou mesmo encetar iniciativas administrativas, notadamente no exercício da função de ombudsman, tendentes a remoção das falhas constatadas.

Na atividade fiscalizatória o representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente.

h)Intervenção na área infracional

É de ser salientado que o ECA introduziu no ordenamento jurídico pátrio a figura da chamada ação sócio-educativa pública.

O ato infracional[48] praticado por adolescente tem por conseqüência a pretensão sócio-educativa, possibilitando ao Estado o direito de fazer atuar as normas previstas na legislação especial, ou seja, no Estatuto da Criança e do Adolescente.

h.1.Da remissão

De modo mais amplo do que adotado no sistema processual penal, antes do advento da Lei 9.099/99, quanto ao princípio da obrigatoriedade de propositura da ação penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao instituir a remissão como forma de exclusão do processo, expressamente adotou o princípio da oportunidade, conferindo ao titular da ação sócio-educativa a decisão de invocar ou não a tutela jurisdicional.

A decisão nasce do confronto dos interesses sociais e individuais tutelados unitariamente pelas normas insertas no ECA (interessa à sociedade defender-se de atos infracionais, ainda que praticados por adolescentes, mas também lhe interessa proteger integralmente o adolescente, ainda que infrator).

Assim, em cada caso concreto, pode o Ministério Público dispor da ação sócio-educativa pública através da remissão, concedendo-a como perdão puro e simples, ou, numa espécie de transação, incluir a aplicação de medida não privativa de liberdade, excetuando-se, portanto, a semiliberdade e a internação.

Justifica-se a exclusão da ação sócio-educativa pública, via remissão como perdão puro e simples, quando o interesse de defesa social assume valor inferior àquele representado pelo custo, viabilidade e eficácia do processo.

Por outro lado, a concessão de remissão com inclusão de medida não privativa de liberdade, tem, notadamente naqueles atos infracionais que ordinariamente não autorizam a internação[49], o caráter de transação, antecipando a execução de medida sócio-educativa, sem necessidade de instauração de procedimento formal de apuração, sendo, portanto, de baixo custo e célere, desde que o adolescente e seu representante legal concordem com a decisão ministerial.

Assim, a concessão de remissão como forma de exclusão do processo constitui-se em instrumento do Ministério Público para a disposição da ação sócio-educativa pública, de sorte a alcançar, pela via administrativa, um meio rápido de composição amigável da lide entre a sociedade e o adolescente, estabelecida com a prática do ato infracional.

 

h.2.Promoção e acompanhamento de procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes

O procedimento de apuração de ato infracional atribuído a adolescente inicia-se com o oferecimento de representação pelo Ministério Público, titular da ação sócio-educativa pública [50]. A representação deverá ser oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária[51].

Uma vez que aos procedimentos regulados no Estatuto aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente[52], é de se buscar no Código de Processo Penal o número máximo de testemunhas permitido, ou seja, oito em se tratando de ato infracional cuja pena cominada para adulto seja a reclusão, cinco em se tratando de crime a que não for, ainda que alternativamente, cominada a pena de reclusão, e três, em se tratando de contravenção penal [53].

Como a apuração do fato é feita em juízo, inexistindo a figura do inquérito policial, sendo a representação instruída com cópia de auto de apreensão, ou boletim de ocorrência, ou relatório de investigações, estabelece a lei que seu oferecimento independe de prova pré-constituída de autoria e materialidade, prova esta a ser produzida no curso do processo.

Figurando o Ministério Público como parte deverá intervir em todos os atos do procedimento, sendo que sua falta implicará em nulidade absoluta, a ser declarada de ofício pelo juiz ou mediante requerimento de qualquer interessado [54].

Poderá também promover o arquivamento dos autos quando inexistente o fato, ou quando não constituir ele ato infracional ou não for o adolescente seu autor [55]. A promoção de arquivamento deverá ser feita mediante termo contendo o resumo dos fatos e a indicação das razões de convicção, ficando sujeita à homologação judicial [56].

Mais uma vez é mister frisar que sua qualidade de parte no processo não desnatura sua função primordial de defensor dos interesses fundamentais do adolescente, ainda que autor de ato infracional, devendo zelar pelos respeito às garantias do devido processo legal, especialmente no que concerne ao direito de defesa. Suas promoções deverão levar em conta o interesse social indisponível relativo à segurança e os interesses indisponíveis do adolescente, notadamente a liberdade, de modo que se persiga a solução que melhor atenda à composição do conflito.

O Ministério Público intervém obrigatoriamente também em todos incidentes de execução, devendo manifestar-se previamente a respeito da substituição de toda e qualquer medida [57], especialmente a medida de internação [58], semiliberdade [59] e liberdade assistida [60].

 

h.3.Entrevista com adolescentes privados de liberdade

Um dos direitos do adolescente privado de liberdade, ou seja, submetido a medida sócio-educativa denominada internação consiste em "entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público [61]". Isto implica na obrigação do Promotor de Justiça de visitar periodicamente os estabelecimentos de internato, mantendo entrevistas com os adolescentes internados, de modo a aferir as condições em que se encontram. Constatada irregularidade que importe em inobservância de direito consignado em lei, especialmente aqueles relacionados no artigo 124, deve encetar as iniciativas judiciais ou extrajudiciais que conduzam à remoção do obstáculo, sem prejuízo, se for o caso, das providências penais.

8.A Harmonia entre os Poderes e a intervenção do Judiciário na validação dos Direitos Sociais.

As ações civis cominatórias por obrigação de fazer não caracterizam qualquer arranhão ao princípio da harmonia e independência entre os Poderes.

A Universalidade da Jurisdição, princípio contemplado no texto da nossa Constituição Federal ao garantir acesso à justiça quando de lesão ou ameaça a qualquer direito – individual, individual homogêneo, coletivo ou difuso, público ou privado – impõe o controle dos atos administrativos, mesmo aqueles praticados dentro da chamada esfera de discricionariedade, ante a imperiosa necessidade de prevalência do império da lei sobre o arbítrio de quem quer que seja, inclusive o Executivo.

Mesmo porque, reitere-se, o fundamento da discricionariedade é o Dever, ou o Poder-Dever ou ainda a Competência-Dever da Administração de agir conforme os ditames do ordenamento jurídico.

No limiar do Terceiro Milênio nos parece, data maxima venia, equivocado interpretar a regra da harmonia e independência entre os poderes exclusivamente à luz das clássicas lições de Montesquieu, que, nos idos de 1748, discorre sobre a divisão dos poderes antes de uma série de eventos históricos que iriam transformar, sobretudo, o Estado. As formas de governo foram tratadas consoante as realidades de uma república incipiente, permeada pelos conceitos de democracia e aristocracia, e das monarquias e regimes despóticos em crise [62].

Montesquieu enxergou o Poder Judiciário apenas como aquele que pune os crimes ou julga as demandas dos particulares [63], chegando a afirmar que dos Três Poderes, de que falamos, o de julgar é de certo modo nulo. Não restam senão dois [[64] .

Assim, considerando a sociedade contemporânea, é mister interpretar o princípio da harmonia e independência entre os poderes à luz das profundas transformações que o Estado, e suas formas de organização, sofreram ao longo dos anos. O Poder Judiciário, felizmente, já não é mais aquele retratado por Montesquieu, bem como já não cabe no Poder Executivo qualquer idéia de despotismo. Os Poderes do Estado são absolutamente complementares, de modo a atingir os objetivos previstos no pacto social.

No nosso caso, os poderes são organizados à luz de uma forma de governo – República – constituída em um Estado Democrático de Direito [65], tendo fundamentos sólidos, entre os quais a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, e objetivos a serem alcançados, como a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos [66].

Assim, o Poder Judiciário, através das suas atividades peculiares, insere-se como um dos pilares da República, construído sobre os mesmos fundamentos e igualmente destinado à consecução dos objetivos próprios do Estado, sendo da sua própria essência.

Desta forma, a harmonia entre os poderes deve ser considerada como Cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que se verifica, primeiramente, a normas a que mutuamente todos têm direito. De outro lado cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutos. Há interferências que visam ao estabelecimento de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados [67].

J. J. Gomes Canotilho, na clássica obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, trata do princípio da separação e interdependência dos órgãos da soberania  também sob o prisma de uma diretriz fundamental, realçando seu aspecto moderno de balanço ou controle das funções, a fim de impedir um “superpoder”, com a conseqüente possibilidade de abusos e desvios, tendo subjacente a idéia de constituição mista e a exigência de freios e contrapesos [68]. Também ensina que o núcleo essencial do princípio reside na conclusão de que órgãos especialmente qualificados para o exercício de certas funções não podem praticar atos que materialmente se aproximam ou são mesmo característicos de outras funções e da competência de outros órgãos, sob pena de esvaziamento das funções materiais atribuídas a outro [69].

Com base nesses pressupostos afirma que o princípio da separação e interdependência dos órgãos da soberania tem, assim, uma função de garantia da constituição, pois os esquemas de responsabilidade e controle entre os vários órgãos transformam-se em relevantes fatores de observância da constituição [70], defendendo, via princípio da proteção judiciária, o acesso à justiça para tutela de todos direitos fundamentais, inclusive os sociais e os subjetivos públicos.

Em resumo, quando o Poder Jurisdicional valida um direito qualquer, ainda que o descumprimento tente ser exculpado pela discricionariedade administrativa, está exclusivamente cumprindo seu papel como Poder Soberano do Estado, afirmando o primado do Direito e garantindo a eficácia da Constituição.

Não está substituindo a Administração nas funções de sua competência; está, mesmo na clássica concepção de jurisdição, substituindo apenas as partes em conflito no exercício regular do seu poder constitucional de fazer atuar o direito objetivo.

 

 

9. Exemplos de ações sistêmicas do Ministério Público Paulista para a efetivação dos direitos da infância e da juventude

Como exemplo de ações sistêmicas, pode-se apontar as iniciativas encetadas pelo Ministério Público de São Paulo, na defesa intransigente dos direitos da criança e do adolescente, nas mais diversas áreas de proteção, destacando-se, dentre tais iniciativas:

                              

9.1. A criação de um Grupo Especial de Trabalho para a implementação da regionalização do atendimento ao adolescente infrator no Estado de São Paulo, composto por Promotores de Justiça de todo Estado, com vistas a  equacionar os problemas enfrentados pelos adolescentes submetidos às medidas sócio-educativas, envolvidas as diversas instâncias institucionais [71], desdobrando-se as atividades em várias reuniões regionais, instauração de 22 inquéritos civis e propositura de 07 ações civis públicas, visando compelir o Estado à implantação de unidades regionais de atendimento ao adolescente autor de ato infracional.

9.2. A criação do Grupo Especial de Trabalho para assegurar a efetivação dos direitos referentes à dignidade e ao respeito de crianças e adolescentes, especificamente no tocante a preservação de sua imagem e a exposição nas redes de Televisão, culminando com a elaboração de diversos textos pelos Promotores de Justiça integrantes do grupo, cuja revisão encontra-se em fase final para posterior publicação.

9.3. Implementação do acesso e permanência de crianças e adolescentes no ensino fundamental, através de ações civis públicas e mandados de segurança individuais, visando compelir o estado a garantir a oferta de vagas na rede pública de ensino.

9.4. A criação de uma home-page do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Infância e da Juventude, onde são apresentadas diversas matérias de interesse da área específica de atuação, subsidiando a atuação dos Promotores de Justiça, além de conter informações sobre a rede de atendimento da criança e do adolescente, com acesso amplo.

9.5. Elaboração do boletim informativo, remetido aos Promotores de Justiça do Estado, aos demais Ministérios Públicos e aos diversos setores da sociedade civil, comprometidos com o atendimento dos direitos infanto-juvenis, contendo notícias acerca das iniciativas tendentes à proteção devida aos destinatários do ECA.

                              

9.6. A criação do ícone “Medidas Sócio-educativas de Qualidade”, visando dar publicidade às ações civis públicas e demais iniciativas dos Promotores de Justiça da Infância e da Juventude no âmbito do Estado de São Paulo, tendentes à efetivação dos direitos da criança e do adolescente.

Tais exemplos, a par de tantos outros realizados pelos demais Ministérios Públicos, seja no combate à evasão escolar, no combate à exploração da mão-de-obra infanto-juvenil, na implementação de políticas educacionais mínimas, além de servirem de precedentes importantes para firmar-se no Brasil a idéia da proteção integral exercida por meio das ações coletivas, caracterizam verdadeiro incentivo para que os operadores do direito mantenham-se na defesa intransigente dos direitos da criança e do adolescente.

10. Remate

O Ministério Público, dentro do sistema de garantias jurídicas da infância e da juventude e integrante da rede de proteção especial, vem se firmando como instrumento primordial na efetivação dos direitos da criança e do adolescente, na exata medida em que defende imparcialmente seus interesses, ou seja, na expressão desejada pelo legislador.

Isto, em um Estado Democrático de Direito, onde a lei, legitimamente elaborada, define condições essenciais para a atualização das potencialidades da pessoa humana, representa uma alavanca importante na remoção das desigualdades. Os interesses sociais e individuais indisponíveis representam a soma dos elementos materiais e culturais que o ser humano pode dispor no caminho de seu existir, assegurados pelo Estado através de políticas sociais básicas, como salário, alimentação, habitação, saúde, educação, desenvolvidas sob a égide da democracia e da liberdade.

O Ministério Público, seja atuando administrativamente, seja promovendo as ações civis necessárias à defesa judicial dos interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à infância e juventude, pode auxiliar que a maioria miserável transponha a marginalidade para a cidadania, exercitando efetivamente seus direitos, quer porque sejam respeitados por todos, quer porque encontrem no Poder Judiciário a efetivação negada no cotidiano.

A força do Ministério Público, emprestada à criança e ao adolescente, equilibra suas relações com o mundo adulto, fazendo-os sujeitos de direitos.

 

NOTAS ESPECIAIS

[1] Paulo Afonso Garrido de Paula é Procurador de Justiça e Professor Regente da Cadeira de Direito da Criança e do Adolescente da PUC/SP. É um dos autores do anteprojeto que deu origem ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

[2] Artigo 127, caput.

[3] Soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político - Constituição, art. 1º

[4] Construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalidade e redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação - Constituição, art. 3º

[5] Artigo 127, §1° da C.F.

[6] Artigo 128, § 5° da C.F.

[7] Artigo 227, caput e § 3°, IV, da C.F.

[8] Artigo 227, § 3°, 7° c.c. artigo 204, II da C. F.

[9] Súmula nº 7 do Conselho Superior do Ministério Público.

[10] Artigo 141 do ECA

[11] Artigo 4º, parágrafo único, alínea b, do ECA

[12] Artigo 201, V, do ECA

[13] Artigo 6°, do C.P.C.

[14] Artigo 82, I, do C.P.C.

[15] Artigos 201, inciso III, última figura, e 202, do ECA.

[16] Artigos 84 e 246 do Código de Processo Civil e 204 do ECA.

[17] Artigo 205, do ECA.

[18] Artigo 148 e 149, do ECA.

[19] Artigo 130, do ECA.

[20] Artigos 83 a 85, do ECA.

[21] Artigo 153, do ECA.

[22] Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985

[23] Artigo 129, III.

[24] Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1.990

[25] 8.078, de 11 de setembro de 1.990

[26] Artigos 202 e 203, do ECA.

[27] Artigo 204, do ECA.

[28] Artigo 97, do ECA.

[29] Artigo 191, do ECA.

[30] Decreto-Lei n° 41, de 18.11.66.

[31] Artigo 97.

[32] Artigo 201, IV, do ECA.

[33] Tais procedimentos podem ser autuados como pedido de providências, investigação prévia ou outros destinados à coleta de elementos preparatórios justificadores de suas subseqüentes ações

[34] Nos termos da referência contida na alínea "a", do § 5º, do artigo 201 do ECA.

[35] Artigo 201, VII, do ECA.

[36] Artigo 129, I, da C.F.

[37] Artigo 129, II da C.F. e 201, VIII, do ECA.

[38] Artigo 201, § 5º, do ECA.

[39] Artigo 139, do ECA.

[40] Artigo 131, do ECA.

[41] Artigo 50, caput, do ECA.

[42] Artigo 50, § 1°, do ECA.

[43] Artigo 161, do ECA.

[44] Artigo 29, do ECA.

[45] Artigo 43, do ECA.

[46] Artigo 90, do ECA.

[47] Artigo 95, do ECA.

[48] Artigo 103, do ECA

[49] Artigo 122, do ECA

[50] Artigo 182, do ECA

[51] Artigo 182, §1°, do ECA.

[52] Artigo 152, do ECA.

[53] Artigos 398, 539 e 533, do C.P.P.

[54] Artigo 204, do ECA.

[55] Artigo 180, I, do ECA.

[56] Artigo 181, do ECA.

[57] Artigos 113 e 99, do ECA.

[58] Artigo 121, § 6°, do ECA.

[59] Artigo 102, § 2°, do ECA.

[60]Artigo 118, §2°, do ECA.

[61] Artigo 124, I, do ECA.

[62] Cf. O Espírito das Leis, Montesquieu, Introdução, Tradução e Notas de Pedro Viera Mota, Editora Saraiva, 6ª ed., 1999.

[63] Ob. cit., p. 25

[64] Ob. cit., p. 27,

[65] Artigo 1°, da CF.

[66] Artigo 3°, I e V, da C.F.

[67] José Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 1ª pd., p. 101.

[68] Ob. cit., Editora Almedina, Coimbra, 3ª ed., 1999, ps. 513/514.

[69] Ob. cit., p. 517.

[70] Ob. cit., p. 825.

[71] Procuradoria-Geral de Justiça, Conselho Superior do Ministério Público, Promotorias de Justiça e Centro de Apoio Operacional