APELAÇÃO CRIMINAL - FALTA DE APRECIAÇÃO DE PRELIMINARES DEFENSIVAS - NULIDADE. Número: 99.019573-2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA Des. Relator: Des. Genésio Nolli. 14.12.1999.

 

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

 

Tipo:                       Apelação criminal

Número:                 99.019573-2

Des. Relator:          Des. Genésio Nolli

Data Decisão:        14/12/1999

Apelação criminal n. 99.019573-2, de Xaxim

Relator: Des. Genésio Nolli

    APELAÇÃO CRIMINAL - FALTA DE APRECIAÇÃO DE PRELIMINARES DEFENSIVAS - NULIDADE.

    Não pode o magistrado deixar de examinar todas as teses da defesa sob pena de violar os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

    RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CASSAR A SENTENÇA.

                 Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n. 99.019573-2, da comarca de Xaxim, em que é apelante IVALMIR RAMPAZZO, sendo apelada A JUSTIÇA POR SEU PROMOTOR:

                 ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso.

                 Custas de lei.

                 Na comarca de Xaxim Ivalmir Rampazzo foi condenado pela prática de estupro (CP, art. 213) à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado.

                 Inconformado com a decisão apelou objetivando: preliminarmente a nulidade da sentença, ou no mérito, a absolvição por insuficiência de provas.

                 Contra-arrazoado o recurso, ascenderam os autos e a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo seu conhecimento e provimento parcial.

                 É o relatório.

                 Adoto, como razões, o bem-lançado parecer do Ministério Público de Segundo Grau, que transcrevo:

                 "Da análise do contido no processado emerge evidente, de imediato, que com razão se encontra o apelante quando acena com a nulidade da sentença prolatada.

                 E isso porque, embora, ao contrário do afirmado, tenha a decisão monocrática afastado, fundamentadamente, a primeira nulidade aventada, qual seja, a da ilegitimidade do Ministério Público, lamentavelmente o mesmo não aconteceu com respeito às duas outras alegações - casamento da vítima com terceiro e cerceamento de defesa - de vez que sobre elas nenhuma referência, por menor que seja, foi feita na sentença, pois a respeito restou consignado:

                 'Tocante à ilegitimidade do Ministério Público devemos afastá-la de imediato, pois já no início das investigações a vítima deixa claro que pretende ver o acusado sendo processado e o artigo 34 é claro no sentido de que 'Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal'.

                 Como a vítima sozinha ofereceu a representação, o que deve ser perquirido é se ela tem ou não condições para suportar o ônus da ação penal, e como firmou a declaração de fls. 69, percebe-se que não tem condições para constituir advogado, portanto, a ilegitimidade do Ministério Público está totalmente afastada.

                 Afastadas as preliminares, no mérito, ...' (fls. 83 - destaque nosso).

                 Como se denota, patente a omissão apontada, pois não apreciadas as demais nulidades aventadas na decisão monocrática, a nulidade da sentença por citra petita, é medida que se impõe. E por tratar-se de nulidade absoluta, deve ser declarada para que outra sentença seja prolatada, onde toda a matéria argüida pelas partes seja apreciada, em atendimento ao disposto pelo artigo 381, do Código de Processo Penal.

                 E tal entendimento é também o desse E. Tribunal de Justiça, haja vista decisão publicada in JC 59/272, que se aplica à hipótese dos autos, onde foi anotado na ementa:

                 'RECURSO. SENTENÇA QUE SEQUER ATENTA PARA OS DITAMES PROCESSUAIS QUE REGEM A MATÉRIA.

                 NÃO SE TRATA, IN CASU, DE FUNDAMENTAÇÃO LACÔNICA OU DEFICIENTE, MAS, SIM, DE ABSOLUTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RTJ 43/305.

                 OMISSÃO QUE CONSTITUI NULIDADE DO DECISÓRIO'.

                 E, no corpo do v. acórdão:

                 '... uma simples leitura da r. decisão de Primeiro Grau permite observar em que nenhum momento foi apreciada qualquer das preliminares levantadas em razões finais (fls. 351 e seguintes) e, por isso, peca o ato judicial pela falta de fundamentação, sendo que tal omissão gera nulidade absoluta (art. 564, IV, CPP), por violação ao princípio da ampla defesa'.

                 E, mais recentemente, ao julgar a AC n. 34.584, da Capital, rel. Des. Alberto Costa, em decisão prolatada em 24.9.1996, assim restou consignado na ementa do v. acórdão:

                 'APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRETERIÇÃO DE FORMALIDADES ESSENCIAIS. FALTA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO QUE VEDA A DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL. NULIDADES. OCORRÊNCIA. DECRETAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

                 Desde que a sentença não examine toda a defesa constituída de mais de uma tese, a prestação jurisdicional não se completou, sendo, por isso, nula'.

                 (...)

                 E, no corpo do v. acórdão:

                 'Sem embargo do que acima restou exposto, tem razão o ilustre parecerista quando pugna pela decretação da nulidade da sentença, ao enfoque de o doutor Juiz sentenciante não ter apreciado as teses defensivas argüidas às fls. 149/150.

                 'Realmente, consoante ressuma dos autos, o Togado, na decisão objurgada, quer no relatório, quanto na parte de fundamentação, omitiu-se completamente na apreciação das teses defensivas (oitiva de testemunhas de acusação sem a presença do representado, apresentação coercitiva do adolescente, inquirido sem a nomeação de curador especial ou a presença dos pais, ilegalidade da decretação de internação provisória e não intervenção do Ministério Público), gerando a omissão, a toda evidência, a nulidade do provimento judicial, na forma do que dispõe o artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

                 'Ora, como em sede penal não existe rejeição implícita de tese defensiva em desfavor do réu, a circunstância de, no caso sub judice, o magistrado monocrático não haver se pronunciado sobre questão colocada pela defesa, dá causa à nulidade da sentença, por vício de citra petita e infração ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 381, incisos II e III, do Código de Processo Penal.

                 'A jurisprudência, tocante à matéria, assim se expressa:

                 'Sob pena de violar os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, deve a sentença obedecer os requisitos do artigo 381, do Diploma Processual Penal, fundamentando o magistrado os motivos de seu convencimento, após analisar convenientemente todas as teses desenvolvidas pelas partes (JC 63/277). No mesmo sentido: Ap. Crim. n. 29.906, de Lages, DJE de 29.8.94, pág. 6'."

                 Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso para cassar a sentença para que outra seja prolatada.

                 Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Francisco Borges e Souza Varella, e lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Luiz Fernando Sirydakis.

                 Florianópolis, 14 de dezembro de 1999.

 

Amaral e Silva

PRESIDENTE

Genésio Nolli

RELATOR

Des. Genésio Nolli