O PAPEL ARTICULADOR DOS CONSELHOS DE DIREITOS E DOS CONSELHOS DE EDUCAÇÃO

 

 

Públio Caio Bessa Cyrino

Promotor de Justiça, AM.

 

 

SUMÁRIO

1.      A ORIGEM DOS CONSELHOS DOS DIREITOS

2.      ORIGEM FORMAL DOS CONSELHOS DOS DIREITOS

3.      CARACTERÍSTICAS DOS CONSELHOS

4.      AS INTERFACES DOS CONSELHOS COM OUTROS ÓRGÃOS – A COMPREENSÃO DO SISTEMA DE REDES DE SERVIÇOS

4.1  Conceito de Rede

4.2  Espécies de Redes

4.3  A interface com os Conselhos Tutelares

4.4  A interface com o Ministério Público

5.      OS CONSELHOS DOS DIREITOS E SUA ARTICULAÇÃO COM OS CONSELHOS DE EDUCAÇÃO

6.      FAZENDO CUMPRIR A LEI DE DIRETRIZES E BASES E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

7.      CONCLUSÃO

 

1.        A ORIGEM DOS CONSELHOS DOS DIREITOS

A experiência com Conselhos, como prática social de intervenção de grupos sociais organizados na gestão política do poder, não é criação do legislador brasileiro, como pode parecer. Nem é novidade, no Brasil, pelo menos enquanto idéia, visto que o Código de Melo Matos de 1927 já previa a existência de Conselhos de Assistência e Proteção aos Menores, embora, na prática, muito poucos tenham sido os que se instalaram, além do que não possuíam a mesma conotação dos Conselhos dos Direitos atuais.

Historicamente várias sociedades experimentaram tais práticas, ora em Conselhos Operários, ora em Conselhos de Cidadãos. A experiência com Conselhos Operários se revela a partir da prática de trabalhadores organizados, originado diretamente do sistema de produção. Segundo Gohn (1990) são agentes e atores centrais da política econômico-social do país.

Quanto aos Conselhos de cidadãos, são eles compostos por cidadãos não necessariamente trabalhadores (ou exclusivamente) e se constituem a partir de um processo de consumo e distribuição de bens, serviços e equipamentos, principalmente públicos. São atores de políticas sociais determinadas ou elaboradas por agentes governamentais.

Ilustram-se como experiências internacionais : a Comuna de Paris, vista como primeira experiência de autogestão operária através de Conselhos Populares. Ocorreu em 1871, em França, onde os trabalhadores conseguiram exercer o governo; os Sovietes Russos, surgidos em São Petersburgo, em 1905, caracterizado como organismo político de luta pelo poder estatal num momento de crise aguda da sociedade; A experiência Alemã, através de Conselhos de Fábricas, por volta de 1918. Cuidavam das questões salariais, preços de aluguéis; a experiência Italiana, começando por Comissões de Fábricas, evoluíram para a formação de Conselhos, com características políticas. Outras tantas experiências internacionais ocorreram.

No Brasil, constatamos inicialmente a experiência com Conselhos Comunitários. Tratava-se de uma participação “outorgada” da população nos referidos Conselhos, pois sua criação e estruturação e todas as regras participativas eram de iniciativas do Poder Público, restando à população a simples adesão. Eram órgãos consultivos de Governo, legitimando a atuação estatal.

Algumas poucas experiências, a partir da década de 80, surgem com os Conselhos Populares, sobretudo no chamado orçamento participativo, adotado por algumas poucas cidades.

    Somente a partir da década de 90 se pode falar de experiência de Conselhos deliberativos, com participação popular efetiva, sem mera adesão, quando surgem os Conselhos de Saúde e depois os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente e os da Assistência social.

 

2.      ORIGEM FORMAL DOS CONSELHOS DOS DIREITOS

A fonte inspiradora dos Conselhos é a Constituição Federal de 1988; ao enunciar que o Brasil é uma República Federativa, um Estado Democrático de Direito, onde o poder emana do povo que o exerce por seus representantes legais ou diretamente, nos casos previstos na Constituição, estabeleceu a democracia participativa.

Como forma de materializar a federação, estabeleceu a Constituição que a formulação de políticas de atendimento relacionadas à criança e ao adolescente, deveria seguir as regras da descentralização política e administrativa. Assim, a formulação, execução e controle de políticas de atendimento em tais áreas deveriam ser realizadas através de ações municipalizadas (descentralização política), além de serem desenvolvidas por órgãos que não pertencessem à administração direta (secretarias, gabinetes de governo etc...)

Exigiu, também, a Constituição, que as políticas de atendimento, além de descentralizadas – municipalizadas – deveriam contar com a participação popular. Surgiu, então, através da Lei Federal 8069/90 um tipo de órgão público, especial, diferente dos que se conhecia na técnica da administração púbica, pois apesar de descentralizado, com independência, não seria dotado de personalidade jurídica própria, tal como as autarquias, e ainda teriam em sua composição, de forma paritária, a participação popular em relação aos representastes do Governo. Criaram-se os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente. Estava criado um canal de participação popular na gestão do Poder Político.

 

3.      CARACTERÍSTICAS DOS CONSELHOS

 

A ) CARÁTER DELIBERATIVO

A Constituição Federal exigiu que se criasse, no âmbito de cada esfera da federação, um órgão que definitivamente acabasse com a prática verticalista das ações, até então impregnadas pela antiga Política Nacional do Bem Estar do Menor.

Como foi visto em outro momento desse texto, exigiu-se, por via da CF/88, um órgão formulador de políticas, em cada esfera de governo. Por isso, o Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamentando a Carta Maior, estabeleceu que seriam criados conselhos de direitos, tanto como opção política da constituição material, quanto estratégia de gestão, ou simplesmente, diretriz de política de atendimento.

Por obra da lei, esses Conselhos serão “órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas”. A lei foi de uma extrema objetividade: o órgão deve ser deliberativo das políticas públicas, e não mais, tão somente, consultivo, como tantos organismos da administração pública.

A CF não admitiu, nesse caso, qualquer disfarce a respeito da participação popular. Trata-se de efetiva participação e não mera “integração” em programas já previamente decididos e colocados em pauta apenas para legitimar futuras ações.

Deliberar, segundo definição significa “decidir; resolver depois de exame e discussão”; essa tarefa é típica do Conselho dos Direitos. Caberá a ele decidir, após discussão entre seus pares, toda política, programas e ações referentes às crianças e aos adolescentes, sejam de iniciativa própria, do Poder Executivo ou de organizações não governamentais. Essa deliberação será conteúdo de resoluções dos Conselhos e terá como destinatários todas as pessoas e órgãos responsáveis pela execução de políticas de atendimento.

Num certo modo, pelo estágio em que se encontra a democracia no Brasil, podemos afirmar que demos um salto das “bandeiras de luta” – momento de estratégico da fase reivindicatória e de denúncias, para uma outra fase de “planos de ação” – onde se exige muito mais uma capacidade propositiva, para aproveitamento dos espaços políticos, na busca da hegemonia da sociedade civil, e consequentemente, a mudança da “cara do Estado”.

Isso é importante: o poder não admite vazios; ou a sociedade civil o ocupa ou o Governo o fará na totalidade. Se os representantes da sociedade civil não forem capazes de realizar propostas efetivas para as políticas públicas, os representantes de Governo o farão, tudo dentro do espírito democrático, legitimando-se, ao final, as propostas aprovadas no Conselho.

Saliente-se que as deliberações dos Conselhos, uma vez publicadas, se tornam uma vontade Estatal, desaparecendo a paternidade e impondo ao Executivo sua concretização.

 

B)   AUTONOMIA

É conseqüência natural da característica anteriormente comentada. O órgão deliberativo, cuja decisão será uma manifestação do próprio Estado, impondo-se a todos – destinatários naturais da obrigação de prover os direitos fundamentais das crianças e adolescentes – exigiria, certamente, o caráter de órgão autônomo. Autonomia, entendida como “independência administrativa, faculdade de se governar”.

O Conselho, criado por lei, terá seu regimento próprio. Suas atribuições são vinculadas à lei e não tarefas discricionárias impostas pelo Estado.

Uma vez constituído, com seus membros devidamente empossados na forma da lei, o Conselho terá total liberdade para tomar suas decisões, não se sujeitando ou subordinando administrativamente a nenhum outro órgão. Importa esclarecer que não se deve confundir “vinculação administrativa” com “subordinação administrativa”.

Os Conselhos se “vinculam” administrativamente ao Poder Executivo, encontrando um “locus” na administração pública inclusive para os fins de dotação orçamentária para seu funcionamento. Porém não se tornam subordinados, o que significa dizer que não se admite ingerência política em suas decisões nem controle administrativo de seus atos – ressalvado o controle finalístico ou de legalidade; não existe poder de avocar as atribuições do Conselho para nenhum outro órgão, em face da inexistência do poder hierárquico.

Suas decisões, a exemplo do que ocorre com o Conselho Tutelar, só podem ser revistas por seu colegiado ou por decisão judicial, jamais por outras autoridades administrativas.

C)   PARITÁRIO

Atendendo ao princípio constitucional da participação direta na gestão do poder político, estabeleceu o Estatuto da Criança e do Adolescente o princípio da paridade ou igualdade entre os membros que compõem o Conselho.

Para sua composição exigiu a constituição, como visto, a presença representantes da população. Por óbvio, a participação sem isonomia ou paridade, entre sociedade civil e governo, seria um engodo e estaria maquiando a possibilidade de intervenção do povo em atos de governo, deixando de atender à vontade expressa o legislador constituinte, prevista no Parágrafo único, do artigo 1°, da CF/88.

Dessa forma, cada localidade manifestará, em lei, de iniciativa do Executivo, sua vontade quanto à quantidade de membros que irão compor o Conselho. Para atender ao preceito legal da paridade, será exigido um número igual de representantes do governo e da sociedade civil.

Sem embargos, essa fórmula se apresenta bem próxima da concepção de Estado proposta por Antônio Gramsci, quando afirmara que o Estado é igual ao governo mais a sociedade civil (Estado = governo + sociedade civil).

Assim constituído, ressaltamos mais uma vez a importância da capacidade “propositiva” dos conselheiros, sobretudo os que venham representar a sociedade civil, pois, embora a ciência política não se desenvolva como matemática, não resta dúvida que o resultado dessa operação estará estreitamente ligado ao potencial de intervenção, capacidade de mobilização, competência e resolutividade das propostas, de cada “elemento” da fórmula, delineando, ao final, a “cara do Estado”.

D)  CONTROLE SOCIAL

Embora, talvez, se pudesse colocar essa característica como “atribuição” do Conselho, não resta dúvida que essa atribuição lhe dá uma nota característica. Além de órgão deliberador e formulador de políticas, o Conselho exerce uma tarefa de controle social das mesmas ações e políticas públicas.

Esse controle se deve dar através de avaliações das políticas, gerenciamento e fiscalização do Fundo; inscrição de programas e cadastramento de entidades. Dessa forma poderá apresentar e deliberar propostas retificadoras dos desvios em todos os níveis – inclusive e principalmente político - por ventura detectados.

 

4.      AS INTERFACES DOS CONSELHOS COM OUTROS ÓRGÃOS – A COMPREENSÃO DO SISTEMA DE REDES DE SERVIÇOS

Até aqui percebemos que os Conselhos dos Direitos também podem ser considerados como estratégia de gestão política e administrativa, estabelecida pelo legislador constitucional, quando enfatizou princípios como a descentralização, municipalização e participação popular.

Enquanto estratégia de gestão, não se pode olvidar da necessidade de buscar uma perfeita harmonia desse órgão com outros órgãos da administração, entidades não-governamentais e espaços políticos, como foros de defesa, organizados na sociedade civil.

Esperar que as respostas às necessidades básicas e direitos fundamentais decorram única e exclusivamente do Estado – embora seja sua tarefa típica - é postura suicida. O Estado não existe sem sociedade civil e é nela que está a riqueza das iniciativas.

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu um “ponto de chegada” em relação às políticas de atendimento:

 

A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 86, ECA).

 

Para a garantia, defesa, prevenção e promoção dos diferentes direitos (fundamentais e especiais) de crianças e adolescentes, por certo exigirá sempre, em face dessa diversidade e complexidade, uma multiplicidade de ações também específicas, nas áreas de políticas básicas ou suplementares.

Nessa tarefa vamos encontrar múltiplas formas de organizações e intervenções e de agentes que necessitam serem identificados, fazendo-se uma verdadeira taxinomia, para que os resultados das políticas de atendimento sejam dotadas de eficiência e resolutividade, sem desperdício nem pulverização de idéias e ações.

Na tentativa de racionalizar as diferentes tarefas e papéis, se apresenta, como alternativa estratégica, a noção de “rede”, para garantir a efetividade das políticas de atenção integral à criança e ao adolescente.

O Instituto de Estudos Especiais da PUC/SP desenvolveu pesquisa sobre o tema, e a publicou no trabalho intitulado Gestão Municipal dos Serviços de Atenção à Criança e ao Adolescente, coordenada pela professora Maria do Carmo Brant de Carvalho. Ali encontramos uma riqueza de indicadores para uma efetiva articulação de serviços existentes em bases territoriais (municípios) capazes de dar uma nova roupagem à gestão social das políticas públicas de atenção integral às crianças e adolescentes. Seguiremos o esquema do texto, em apertada síntese, colocando o problema do papel articulador dos Conselhos, no seu referido lugar.

O texto refere-se sobretudo à uma nova forma de gestão social, flexível e participativa, com maior autonomia para o gerenciamento dos serviços, apagando a rigidez e centralismo da tradicional forma de gestão, tão bem explicitada na conhecida e malfadada Política Nacional do Bem Estar do Menor.

Estabelece a idéia de negociação e participação de usuários e demais interlocutores nas decisões e ações envolvidas nas diversas políticas públicas: “Uma nova relação de partilha entre Estado e sociedade é necessária – isso exige mudanças na cultura das instituições públicas e seus agentes, e capacidade propositiva da sociedade civil” ( Carvalho, 1995).

Enfim, reforça a idéia contida no citado artigo 86, do ECA, esmiuçando as estratégias de articulação e organização, desenvolvendo o conceito de rede e as identificando dentro de um micro território .

4.1.           Conceito de Rede

O texto provoca a análise do conceito de rede tradicionalmente desenvolvido tanto na esfera da administração pública quanto privada. Entendia-se “rede” como “resultado de um processo de desconcentração de meios de ação de uma organização por meio de unidades(...) É pressuposto (para existência de rede) que haja uniformidade de procedimentos operacionais ao longo da rede formada pela desconcentração operacional”(Carvalho, 1995).Nesse sentido tradicional, o termo “rede” é utilizado para designar “cadeia de serviços similares, subordinados em geral a uma organização-mãe que exercia a gestão de forma centralizada e hierarquizada”.

Dá como exemplo do velho modelo de “rede” a chamada rede de ensino básico: as escolas são as unidades operacionais que prestam um serviço padronizado em todo o Brasil. A política, as normas e o comando estão centralizados nas Secretarias de Educação dos Estados e Ministério da Educação ( o texto ainda não dava conta da Lei n° 9394/96 que trouxe profundas alterações nas diretrizes e bases da educação).

A desconcentração, presente no conceito tradicional de rede, pode ser definida como técnica de organização que consiste em transferir importantes poderes de decisão a agentes do poder central, colocados à testa de diversas circunscrições administrativas ou de diversos serviços.

Nesses termos, a “transferência de poderes” se dá entre agentes do mesmo “poder central”, ou seja, simples distribuição interna, sem que tais poderes saiam do controle da administração central, o qual continuará definindo regras e padrões. “Não há, com a desconcentração, transferência de titularidade. Os órgãos, que recebem os poderes, devem exercê-los não em nome próprio, com independência, mas em nome do poder outorgante, sempre a ele subordinado hierarquicamente” ( Cyrino, 1997).

Essa “desconcentração do poder” não o descentraliza. Permanece central. Cada órgão que irá exercer as diferentes tarefas ditadas pelo Poder Central estão agrupados em “redes”, para prestar os serviços típicos da autoridade central. Essa é a velha e tradicional noção de “rede” .

Em oposição ao velho conceito de “rede”, onde os vínculos se traduziam em relação hierárquica e de dependência, surge um novo conceito, onde interconectam-se agentes, serviços, mercadorias, organizações governamentais e não-governamentais, movimentos sociais, comunidades locais, regionais, nacionais, mundiais, todos conectados em várias redes e não apenas a uma única rede.

Citando Marilson Gonçalves, Carvalho afirma que:

 

uma rede pode ser o resultado do processo de agregação de várias organizações afins em torno de um interesse comum, seja na prestação de serviços, seja na produção de bens. Neste caso, dizemos que as unidades operacionais são credenciadas e interdependentes com relação aos processos operacionais que compartilham.

 

O termo “rede” sugere a imagem de um tecido de vínculos e relações, num processo contínuo de busca de legitimação através de fluxos ativos de informação e interação. Apresenta, então, como exemplo dessa nova forma de gestão, os “processos de flexibilização, desregulamentação, terceirização, franchisings (serviços franqueados) ou mesmo os processos de descentralização operados pelo Estado”.

4.2.           ESPÉCIES DE REDES

Partindo-se da idéia de que em sociedade é necessário, para a sobrevivência material, espiritual, moral, social e afetiva, que sejam criados uma série de diferentes laços, vínculos e relações, surgem, então, diferentes redes sociais, que se articulam entre si e se entrecruzam na satisfação das necessidades humanas”. Dependendo da cada situação concreta (os modos e os estágios de produção da riqueza; a cultura; as características do Estado provedor e gestor de políticas públicas) surgirão diferentes redes, garantidoras dessa sobrevivência. Vejamos algumas redes existentes em uma base local, que se tornam responsáveis pela política de proteção integral de crianças e adolescentes.

A)    REDES SOCIAIS ESPONTÂNEAS

Nascem no espaço doméstico, ampliando-se, mais tarde, para outros grupos sociais, como igreja, clubes, associações. São suas características:

 

¨                    Têm fundamento nas relações primárias, ou seja, face a face, interpessoais e espontâneas;

¨                    Identificam-se por ações de reciprocidade, cooperação, solidariedade, afetividade e interdependência;

¨                    Desempenham papel de apoio psicossocial e material, principalmente quando se trata de rede primária de consangüinidade; de igual modo prestam a mesma solidariedade para agregados e conterrâneos;

¨                    Atuam como processo que retarda ou mesmo impede que crianças e jovens ingressem no sistema jurídico-institucional (nem sempre benéfico) de proteção, como abrigos.

 

Experiências colhidas dessas “redes sociais espontâneas”, levaram os Estados do Pará e Amazonas – até onde conheço – a estimular essas práticas de solidariedade e cooperação. Programas estimulados, como “Família solidária”, “Padrinhos solidários” e outros, fazem com que muitas famílias acolham crianças abandonadas ou órfãs, evitando sua inserção em abrigos públicos ou privados, e fazem-no gratuitamente.

B)    REDES DE SERVIÇOS SOCIOCOMUNITÁRIOS

Diferenciam-se das redes sociais espontâneas no que se refere ao grau de organização para atender demandas coletivas no espaço comunitário. São elas responsáveis por:

 

¨                    Produzir serviços assistenciais de caráter mutualista para os segmentos pauperizados (serviços ambulatoriais, creches, abrigos, albergues);

¨                    Desenvolver mutirões para construção de moradia, manutenção de equipamento e limpeza urbana;

¨                    Organizar clube de mães, festas comunitárias, cooperativas de compra, produção e geração de renda;

¨                    Implementar serviços de desenvolvimento de cidadania e melhoria ambiental da qualidade de vida.

 

C)    REDES SOCIAIS MOVIMENTALISTAS

Nascem no espaço comunitário e social e o desenvolvem. São definidas por:

 

¨                    Defesa de direitos, de vigilância e luta por melhores índices de qualidade de vida;

¨                    Instituintes de novas demandas de justiça ( coletivas e difusas);

¨                    Organizam-se horizontalmente, com poder de decisão partilhado democraticamente;

¨                    Constituem-se a partir da articulação de grupos sociais de natureza e funções diversas, ligados através de relações interpessoais que se criam na esfera dos movimentos populares. Como se trata de “movimentos” e não organizações, essa rede tem a presença de pessoas que atuam concomitantemente em outras frentes, como pastorais, sindicatos, associações, igrejas etc..

 

Devemos destacar que o Estatuto da Criança e do Adolescente se deve em grande parte, a esse tipo de “redes sociais movimentalistas”, aglutinando, historicamente, dezenas de diferentes grupos e lideranças, inclusive institucionais (Ministério Público e segmentos da Magistratura).

Mesmo depois do advento do Estatuto e da criação e implantação dos Conselhos dos Direitos, ainda é visível a atuação dessa rede, através dos foros permanentes. A continuidade da existência de tais foros significa “a rearticulação ou articulação de redes sociais movimentalistas instituintes, nos moldes das que viabilizaram as primeiras conquistas”.

D) REDES PRIVADAS

Seu protagonista é o mercado. Oferece serviços especializados e amplos, sendo certo que somente restrita parcela da sociedade tem acesso a esses serviços. Se apresentam em todas as áreas: educação, saúde, esporte e lazer, cultura, profissionalização e outras.

Às vezes, via convênios, essa rede pode ser estendida e chegar até aos trabalhadores, possibilitando – lhes o acesso a outras opções de atendimento.

Como muito bem diz a pesquisadora, “O Estado fica para quem não tem chance no mercado”. Por isso, se a família tem condições de buscar os serviços no mercado, dispensa a intervenção estatal.

A política de “terceirização” de serviços, como prática da administração pública, tem encontrado, muita vez, na rede de serviços privados, a resposta eficiente para algumas graves deficiências do serviço público, tornando acessível tais serviços às camadas populares.

E)   REDES SETORIAIS PÚBLICAS

O Estado tem deveres e obrigações para com seus cidadãos. Deve realizar os direitos fundamentais através de políticas públicas setoriais, viabilizadas por meios de instituições, como regra. As políticas públicas setoriais, presentes nas redes, apresentam-se sempre com uma organização rígida, fechada, pesada, demasiadamente burocrática, pouco eficaz para responder às necessidades específicas. Tem-se criado o mito de que o Estado só oferece política pobre para pessoas pobres. E num certo sentido é verdade.

Enfatizando a rede setorial de educação, diríamos, com a pesquisadora, que “a rede escolar se comporta como uma rede para si e não para seus usuários, o que produz perversamente um processo de exclusão de sua clientela”. É notório que o ingresso, regresso, permanência e sucesso na escola, depende, em grande parte, da oferta de outras políticas públicas, que complementam o processo educacional. A falta dessa articulação e de oferta de outras políticas sociais, tem trazido prejuízos inclusive ao próprio Poder Público, no que concerne ao seu papel de provedor dos direitos fundamentais.

Alguns Estados estão enfrentando um grande problema migratório, nos grandes centros, resultado de grave crise econômica que assola o país. A ausência de uma política pública agrária – reforma agrária – não assegura o homem no campo, gerando o fluxo migratório; a ausência de plano diretor nas grandes cidades, acompanhadas da falta de uma política habitacional, tem levado às grandes invasões de áreas urbanas; a falta de política ambiental e de saneamento básico, somadas aos fatores já descritos, leva a graves problemas de saúde; à concentração de renda e ao desemprego, acompanhados da falta de políticas sociais de apoio à família, para amenizar o impacto, leva a população à situação de mendicância.

As redes sociais movimentalistas se articulam (os “sem-teto”; os “sem- terra” (agora os “sem-rios”, conforme conflito no Alto Solimões, Estado do Amazonas, fronteira com a Colômbia, onde os povos da floresta, entre si – caboclos e índios – brigam pelas águas dos rios, onde uns buscam a preservação para a sobrevivência e outros apenas e logo a sobrevivência) e reclamam providências de um Estado não-provedor. E o Estado, infelizmente, não oferece essas políticas nem articula essas diferentes redes.

No campo da educação é patente essa falta de articulação, gerando problemas graves para o planejamento. Como pode a Secretaria de Estado ou do Município, por exemplo, planejar a oferta de vagas, ainda que baseada em censo escolar, se em apenas algumas horas, surgem invasões em áreas urbanas, acompanhadas, de logo, por reivindicações no sentido de garantir vaga escolar, de preferência, próximo de sua “residência”?

Como pode garantir a normalidade do funcionamento das escolas, quando, por exemplo, em Manaus/AM, em menos de (06) seis meses de período letivo, os pedidos de transferência escolar, para outras escolas – próximo, é claro, da residência do aluno – ultrapassam a casa dos milhares? Ou cujas transferências são pedidas em face da mudança contínua de emprego ou desemprego, buscando-se economizar o dinheiro do transporte?

A falta de outras políticas públicas ou sua oferta irregular ou, simplesmente, a falta de articulação entre essas políticas setoriais públicas, remetem para diversos e graves problemas.

Como veremos em tópico oportuno, o cumprimento do disposto no Estatuto da Criança e no ECA (porque não dizer, na Constituição Federal) ainda não é realidade. A prioridade absoluta ainda não ocupou a cabeça dos governantes e governados.

Na falta ou insuficiência dessas políticas públicas, a despeito de se utilizar todos os instrumentos de garantia de direitos, seria inteligente buscar-se, também e ao mesmo tempo, as alternativas presentes em diversas formas de manifestação da sociedade civil, espalhadas, difusas, à espera de um braço hábil para “amarrar” essa verdadeira rede de serviços.

F)   UMA OBSERVAÇÃO SOBRE A ARTICUÇÃO DAS REDES

A despeito do potencial existente em cada região, disperso nos movimentos espontâneos (redes sociais espontâneas); nos movimentos organizados (redes sociais movimentalistas); nas intervenções subsidiárias (redes sociais comunitárias); na oferta privada de serviços (redes privadas) e de pouco e frágil serviço público, especialmente em cidades pequenas (redes setoriais públicas), essa visão de “rede”, enquanto estratégia de gestão, ainda não se tornou uma realidade, embora seja uma expectativa e uma reflexão de muitas lideranças.

Carvalho, no estudo a respeito das redes, enquanto estratégia de gestão, observou sua dinâmica, vislumbrando duas formas de “amarração” dessas redes: a) redes com “baixa institucionalidade; b) redes comalta institucionalidade”.

As do tipo um, se comportam movendo-se espacialmente; conectam-se mais facilmente com todo um conjunto de sujeitos, agentes, cidadãos e serviços existentes em seu território; é o exemplo das redes de serviços socio-comunitários.

As do tipo dois, suas “conexões tendem a cristalização e as estruturas se amarram de modo desigual, criando uma malha rígida, burocratizada e pouco eficiente em termos de serviços”. São exemplos as instituições públicas oficiais e os sistemas de educação e saúde.

Diante desse quadro, vê-se que o processo de descentralização – de gestão social com participação das sociedades locais, é processo de transição que além de necessitar respeitar as condições específicas de cada localidade, deverá, sem escapatória, saber utilizar as diferentes redes sociais, articulando-as de modo a gerir o Estado com maior flexibilidade e eficiência, aproveitando todo o potencial existente em uma base territorial. Não podemos pensar no Estado como o único e legítimo provedor. Pensar assim, é “apenas cumprir a tarefa (necessária e fundamental) de garantir o reino dos direitos. No entanto, se pensarmos no reino da ética e do valor, a família, a comunidade e a sociedade são também partícipes essenciais da proteção à criança e ao adolescente.”

Os Conselhos devem desempenhar papel significativo nessa articulação de redes locais, sobretudo e desde logo, promovendo debates, aproximação dos diferentes segmentos e movimentos sociais, buscando um reordenamento institucional que promova essa nova gestão social.

 

4.3.           INTERFACE COM OS CONSELHOS TUTELARES

Criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente com a finalidade de velar pelos direitos dessa população infanto-juvenil, estabelecidos em lei e, por via de conseqüência, desjurisdicizar a justiça da infância e juventude, para onde irão apenas os conflitos de interesses e pretensões resistidas, o Conselho Tutelar representa uma manifestação de responsabilidade da comunidade, no papel que lhe reserva a lei, quando distribui deveres entre Poder Público, Família, Sociedade e Comunidade ( artigo 4°, ECA).

Suas atribuições estão elencadas no artigo 136, do ECA, com denotada conotação administrativa, buscando atender e resolver os casos que lhes forem encaminhados. Nos termos da lei criadora, o Conselho Tutelar é órgão autônomo (artigo 131, ECA), portanto, não subordinado hierarquicamente a nenhum outro órgão, sujeitando-se, tão somente, ao controle finalístico, exercido na forma da lei.

Ausência de subordinação implica sempre na inexistência de poder hierárquico. Desse modo, o Conselho Tutelar age com independência funcional, decidindo e executando suas decisões livremente, as quais só poderão sofrer revisão de ofício ou por decisão judicial.

O Conselho Tutelar é exemplo de órgão descentralizado, que embora sem personalidade jurídica, como já dissemos anteriormente, age com total independência funcional em relação ao poder instituidor. O fato de haver estabelecido a lei que o processo de escolha dos Conselheiros Tutelares será feito pelo Conselho Municipal dos Direitos, tem levado alguns ao equívoco, no que se refere a um possível vínculo de subordinação por este exercido sobre aquele. Engano! Como se disse, não haverá subordinação.

Após escolha dos Conselheiros Tutelares, nenhuma ingerência política pode ser exercida sobre seus membros, seja pelo Prefeito, Secretários, ou membros do Conselho Municipal dos Direitos. Por outro lado, não significa que nenhuma forma de monitoramento ou controle dos atos e condutas dos Conselheiros Tutelares não possa ou deva ser feito.

Por exemplo, o controle finalístico, ou seja, controle da legalidade dos atos que devem atender à finalidade pública, para que foram criados, devem ser monitorados e corrigidos quando necessários. De igual modo, a conduta dos conselheiros, que exercem atividade de relevância pública. Em relação a esse controle nem o próprio Estado – em seus diferentes Poderes - está imune. O que se deve respeitar é o mérito de suas decisões, o qual somente poderá sofrer modificações externas vindas de decisão judicial, assegurado o devido processo legal.

Importa, agora, realçar os pontos de contato que ligam o Conselho Tutelar ao Conselho dos Direitos, amarrando-os na mesma rede de serviços municipais.

Vejamos algumas situações concretas:

 

1)     O Conselho dos Direitos delibera políticas públicas; essas políticas vão se efetivar em forma de retaguardas para o Conselho Tutelar.

¨     Em face dessa tarefa do Conselho dos Direitos, numa caminhada de “mão dupla”, caberá ao Conselho Tutelar encaminhar sugestões ao Conselho dos Direitos, a respeito da inexistência ou insuficiência de serviços básicos, necessários para garantir o atendimento integral de crianças e adolescentes;

2)     O Conselho dos Direitos inscreve programas e registra entidades que atuam na área atendimento de crianças e jovens.

¨     O Conselho Tutelar ao fiscalizar entidades deve encaminhar ao Conselho dos Direitos relatórios que apontem irregularidades.

3)     O Conselho dos Direitos formula e delibera políticas públicas, com base na realidade de sua cidade.

¨     O Conselho Tutelar tem condições de fornecer importantes dados relacionados à população infantil e juvenil e dos serviços deficientes. De igual modo, sendo o Conselho Tutelar chamado, por lei, para participar da vida do município, assessorando o Poder Executivo na elaboração de propostas orçamentárias para planos e programas de atendimento dos direitos das crianças e adolescentes (artigo 136, IX, ECA), necessária e estratégica sua articulação com o Conselho Municipal dos Direitos, uma vez que a aprovação dos planos e programas, que irão se traduzir monetariamente no orçamento público, dependem de aprovação do Conselho dos Direitos.

 

4.4.           INTERFACE COM O MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal definiu o Ministério Público como Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127, CF).

Vimos em seções anteriores que o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente deriva diretamente da Constituição Federal, quando esta afirmou que o Poder emana do povo que o exerce inclusive diretamente nos casos previstos na mesma Constituição, sendo certo que um desses casos se refere à formulação e ao controle de políticas públicas relacionadas ao atendimento de crianças e jovens (artigo 204,I e II, c/c artigo 227 § 7°).

Não existe democracia sem participação. Se o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente é forma de participação na gestão do poder político, com aval constitucional, é certo, então, que caberá ao Ministério Público, como guardião da Constituição e das leis e, sobretudo, como encarregado pela defesa do regime democrático, velar pelo regular funcionamento dos referidos Conselheiros.

Ao garantir o funcionamento regular e eficiente dos Conselhos estará o Ministério Público garantindo o sistema democrático em uma de suas manifestações. Garantindo-se participação e democracia, por conseqüência, constrói-se o verdadeiro alicerce para a cidadania, que se apresenta no texto constitucional como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Participação é sem dúvida elemento constitutivo da democracia e da cidadania. Bobbio já dissera:

 

Quando no século passado se manifestou o contraste entre liberais e democratas, a corrente democrática levou a melhor obtendo gradual mas inexoravelmente a eliminação das discriminações políticas à concessão do sufrágio universal. Hoje, a reação democrática diante dos neoliberais consiste em exigir a extensão de participar nas tomadas de decisões coletivas para lugares diversos daqueles em que se tomam as decisões políticas; consiste em procurar conquistar novos espaços para a participação popular e, portanto, em provar a passagem (...) da fase da democracia de equilíbrio para a fase da democracia de participação.

 

Quando se pensava que o voto, enquanto conquista democrática, era a maior forma de defesa e expressão da liberdade do povo, Rousseau afirmava:

 

O povo inglês pensa ser livre mas está completamente iludido; apenas o é durante a eleição dos membros do Parlamento; tão logo estejam estes eleitos, é de novo escravo, não é nada. Pelo uso que faz da liberdade, nos curtos momentos em que lhe é dado desfrutá-la, bem merece perdê-la.

 

Vivemos, hoje, a maior conquista dos últimos tempos: o direito de participação. Não se trata de abordar o tema apenas como instituto de disciplina sociológica e política, mas sim de verdadeiro instituto de DIREITO, inserido como DIREITO POLÍTICO.

No Direito Comparado é visível desde tempos atrás esse estreitamento entre poder político e participação popular. É o exemplo da Constituição portuguesa de 1976 (artigo 48, n° 1 e 112); a Carta Espanhola de 1978 (artigo 23, n° 1) ; e agora a Constituição Federal do Brasil.

Sem participação, sobretudo na produção, no usufruto e na gestão política, não existe cidadania. Nesse caminho se insere o Conselho dos Direitos e o Ministério Público, como guardião e Promotor das medidas assecuratórias.

Diríamos sem medo que os Conselhos dos Direitos, como canal de participação popular em atos de governo, são cláusulas pétreas implícitas, na medida em que à luz do artigo 204, inciso I, da Constituição Federal, realizam em concreto o ideal constitucional do princípio federativo e democrático estatuído no artigo primeiro da Carta Maior.

Daí a importância do acompanhamento do Ministério Público em relação aos Conselhos dos Direitos. A inexistência de Conselhos Municipais coloca o Município em situação de inconstitucionalidade por omissão. Cabível ação competente manuseada pelo Ministério Público, perante o Judiciário local.

As políticas públicas formuladas para atendimento de crianças e jovens, sem a deliberação pelos Conselhos, por igual, torna tais políticas inconstitucionais, portanto, sujeitas, conforme o caso, às providências do Ministério Público.

A inexistência de políticas públicas, a despeito de existirem Conselhos Municipais, é também situação de inconstitucionalidade por omissão, na medida em que a Constituição Federal determina que sejam criados órgãos descentralizados, com participação popular, para formular políticas públicas de atendimento aos direitos das crianças e adolescentes.

Conselhos do Direitos inoperantes, omissos, impedem que crianças e adolescentes tenham acesso à serviços básicos, necessários para o exercício de sua cidadania plena. Essa inoperância e/ou omissão praticada em co-autoria com o Poder Público deve ser corrigida por ação do Ministério Público, toda vez que a própria sociedade esgotar seus meios de controle ou também deixar de agir na fiscalização dessa tarefa constitucional, pois cabe ao Ministério Público, por dever institucional e constitucional zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia.

Em síntese, deve agir o Ministério Público se:

 

¨     Não existir Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente, visando compelir o Executivo a criar, instalar e fazer funcionar tais canais de participação política;

¨     As políticas públicas relacionadas com os direitos da criança e adolescente não forem deliberadas pelo Conselho respectivo; hipóteses em que o Chefe do Executivo não respeita o Conselho e decide por conta e risco;

¨     Os Conselhos forem inoperantes ou omissos, deixando de exercer seu papel constitucional e legal, fazendo com que não existam políticas e programas públicos ou privados, pois estarão impedindo o acesso de crianças e jovens à cidadania.

Para fazer valer esses direitos pode o Ministério Público se utilizar de toda e qualquer espécie de ação pertinente (artigo 212, ECA), v.g, ação mandamental, ação civil pública, ação direta de inconstitucionalidade, etc.

 

4.4.1. A natureza jurídica das decisões dos Conselhos

Dissemos, em outra oportunidade, que as decisões contidas em resoluções dos Conselhos dos Direitos se tornam, enquanto mérito administrativo, manifestação estatal, desaparecendo sua “paternidade” e impondo sua concretização pelo executivo. Reafirmamos esse posicionamento. São verdadeiras manifestações estatais, “mérito”, “opções políticas criativas” adotadas por um órgão público, visando o interesse público.

A Constituição Federal reservou certas matérias próprias do Executivo, para serem formuladas diferentemente do lugar comum. Assim, matérias relacionadas ao atendimentos de crianças e jovens, em vez de serem tratadas por seus órgãos da administração direta, com exclusividade, por força de norma de extensão contida no artigo 227, § 7°, da CF, devem, necessariamente, passar por uma instância diferenciada de poder, a saber, os Conselhos. Não ocorrendo dessa forma, haverá inconstitucionalidade.

Dessa forma, ocorre uma transferência do locus onde se dará a escolha ou opção política - a discricionariedade administrativa – que deixa de ser atividade exclusiva do Chefe do Executivo, passando para uma instância colegiada, fazendo com que o ato administrativo se torne um ato complexo, sujeito a múltiplas vontades, as quais serão, depois, sintetizadas em um único ato (resolução ) exteriorizado como vontade da Administração ou vontade estatal.

Portanto, a decisão dos Conselhos, enquanto opção política de condutas que visam uma finalidade pública, estão dentro da mesma vertente ético-política e ético-jurídica das escolhas anteriormente feitas exclusivamente pelos Chefes do Executivo, sob o pálio da legitimidade, esta dada diretamente pela Constituição.

A Lei n° 8.142/90, dispondo sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde, deixou expresso que as decisões do Conselho de Saúde “serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera de governo” (§ 2°, do artigo 1°).

Como se vê, ao tratar dos Conselhos de Saúde, que têm a mesma origem e fonte formal que os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente, o legislador obrigou o Chefe do Executivo a proceder à homologação das decisões do referido Conselho.

Em relação aos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente seria desnecessária essa previsão, uma vez que a Constituição Federal impôs, através do §7°, do artigo 227, a submissão ao Conselho, para deliberação de seus integrantes, de toda política pública referente ao direito de crianças e jovens.

Portanto, salvo as políticas básicas de caráter universal, as demais políticas públicas dessa área, serão necessariamente deliberadas nessa instância de poder chamada Conselho dos Direitos, que, como visto, constitui órgão do poder público, descentralizado, com participação popular paritária aos representantes do Governo, e logo, suas decisões, agora incindíveis, serão decisões do próprio Poder Público, não se podendo mais falar a respeito de discricionariedade do Chefe do Executivo em torná-la exeqüível ou não, como veremos mais adiante.

4.4.2. A participação do Poder Judiciário na garantia dos direitos fundamentais

A atividade jurisdicional, enquanto função do Estado, é tarefa a ser exercida pelo Poder Judiciário, no sentido de resolver conflitos e pretensões resistidas, sendo essa atividade exercida em regime de monopólio. Daí o princípio do acesso à jurisdição insculpido na Constituição Federal: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito (artigo 5°, XXXV, CF).

O papel do Poder Judiciário no equilíbrio entre os poderes, é sem sombra de dúvida de vital importância; sem um judiciário forte, livre, comprometido com a Constituição, não haverá democracia nem esperanças de cidadania e dignidade.

O juiz, por isso, tem que ter consciência de que é um instrumento do poder e saber que papel está cumprindo dentro de toda engrenagem: se está atrelado à clássica ideologia da neutralidade (asséptica), será um funcional instrumento do Poder Político; se deseja, não obstante, superar tal ideologia, deve ter consciência critica de sua tarefa, constitucionalizando-se e transformando-se, assim, em instrumento de realização do valor justiça ( GOMES, 1997).

Nos ensina o Doutor em direito, magistrado Luiz Flávio Gomes:

 

O exercício dos direitos fundamentais, do qual deriva a verdadeira cidadania e uma forte sociedade civil, tem como pressuposto básico o império do ordenamento jurídico. Em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, como o nosso (CF, art.1°) todos devem estar submetidos a este ordenamento, principalmente o Estado, porém só quem pode assegurá-lo em sua plenitude é o Poder Judiciário, por meio da tutela judicial efetiva.

 

E conclui:

 

Se para existência de um regime democrático uma das exigências mínimas é o controle dos poderes e se para a construção das liberdades o requisito primeiro é o império do direito, parece muito evidente, como estamos assinalando, a necessidade de um Poder que se encarregue de tais tarefas. Esse Poder é exatamente o judiciário que no entanto, para garantir a liberdade alheia, deve antes conquistar plenamente a própria, tornando-se totalmente independente e autônomo.

 

Questão que se coloca como desafio para a quebra do ortodoxismo de muitos juristas e que merece atenção de nossos juízes, pois a eles caberá a última palavra, diz respeito ao problema da discricionariedade e do mérito administrativo, colocados fartamente na jurisprudência como óbice ao judiciário, o que tem permitido verdadeiros desvios de finalidade e de poder, por parte de muitos governos.

Muitos são os juristas que se fecharam até hoje numa redoma e junto a ela colocaram o que se denomina discricionariedade administrativa, afirmando sem qualquer outra reflexão ou fundamento, que essa matéria é sempre imune ao judiciário ou a qualquer outra forma de ingerência, por que traduz a legitimidade do governante. Com o respeito acadêmico necessário, mas com a ousadia dos que defendem a dinâmica do direito, discordo frontalmente dessa posição.

 

A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E SEU CONTROLE.

Neto já definira discricionariedade como sendo “qualidade de competência cometida por lei à administração pública para definir, abstrata ou concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à prática de atos de execução, necessário para atender a um interesse público específico” (1991).

No entendimento do referido professor, o Estado de Direito pressupõe duas ordens de referências: a ético-política e a ético-jurídica. A primeira corresponde ao conceito de legitimidade (captação política imediata dos interesses da sociedade) e a segunda, entendida como a cristalização jurídica desses interesses (Lei ) e que se opera de forma mediata.

Assim, a discricionariedade implica em:

Vista a discricionariedade por esses aspectos, correta a definição oferecida por Neto: Técnica jurídica utilizada pela administração para uma ação política que precise um conteúdo de oportunidade e de conveniência, capaz de produzir algum resultado que satisfaça o interesse público”.

Desde os bancos escolares firmamos a certeza de que os atos administrativos que refletem as escolhas políticas para atendimento de uma finalidade pública, exatamente por terem uma finalidade pública, se tornam passíveis de controle: o controle finalístico, de legalidade, ou seja, se o ato praticado (ou não praticado quando deveria ser praticado) atende à essa finalidade pública.

Vários critérios, doutrinariamente, foram propostos para realizar desse controle finalístico. Impressiona a mim, o critério desenvolvido por Diogo Moreira Neto. Estabelece o administrativista regras simples mas eficazes. Prende-se, sobretudo, à análise do motivo e objeto do ato administrativo.

O motivo, que se constitui em um dos pressupostos de fato e de direito do ato administrativo e o objeto que se constitui no resultado jurídico pretendido, ambos elementos da discricionariedade, vão encontrar limites nos chamados princípios da realidade e da razoabilidade.

Pelo princípio da realidade, é possível o controle do motivo do ato quanto à sua existência e suficiência, e o controle do objeto do ato quanto à sua possibilidade. Assim, existência, suficiência e possibilidade dos motivos e dos objetos são limites da discricionariedade; suas ausências significarão vício de ilegalidade : a inoportunidade e inconveniência para suas práticas. E se praticados dessa forma, desviam-se da finalidade pública.

Pelo princípio da razoabilidade é possível o controle do motivo  e do objeto, respectivamente, quanto à adequabilidade, compatibilidade, proporcionalidade, conformidade e eficiência do ato administrativo ou da escolha política. E do mesmo modo, não sendo observado esse princípio, ou seja, sendo a escolha inadequada, incompatível, desproporcional, desconforme, e ineficiente, haverá vício de ilegalidade, porque afastada a finalidade pública do ato, seja ele comissivo ou omissivo.

Aparentemente, poder-se-ia afirmar que estamos diante de uma colisão de direitos fundamentais. O primeiro, o direito do Chefe do Executivo Municipal poder fazer suas escolhas quanto à conveniência e oportunidade, livremente, por conta do poder constitucional de autogoverno . Por outro, o direito da população participar dessa escolha, na forma apontada pela constituição, como direito constitucional de participação política, na qualidade de titular do poder, que dele emana, na forma do artigo 1° e seu Parágrafo único, da Constituição Federal, c/c os artigos 204, I e II e 227, “caput” e § 7°, todos da mesma Constituição.

Ensina Canotilho, que havendo colisão de direitos fundamentais, os quais ocorrem quando “o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”(1993), deve ser solucionado através da “ponderação e/ou harmonização concreta”, estabelecendo-se uma “relação de prevalência” entre os direitos.

Ainda que na hipótese não haja colisão de direitos, pois restou claro que em matéria de criança e adolescente, transferiu-se o “locus” do poder de escolha para os Conselhos dos Direitos, apenas para argumentar, diríamos que na harmonização concreta, caso a caso, sem qualquer empecilho haveria a prevalência do direito de participação, conteúdo essencial do Estado Democrático e da cidadania, sobre a discricionariedade, esta mero resíduo da legitimidade, simples técnica administrativa de escolha de oportunidade e conveniência.

Do exposto, fazemos algumas conclusões:

 

¨     A discricionariedade é uma técnica de escolha política da oportunidade e da conveniência para a prática de um ato; se for oportuno e conveniente o ato deve ser praticado, sob pena de desvio de finalidade;

¨     O mérito administrativo é o resultado da escolha do motivo e do objeto (oportunidade e conveniência); se o resultado respeitou os limites impostos ao motivo e objeto, o ato será perfeito e válido, não podendo ser questionado pelo judiciário;

¨     A oportunidade e conveniência, enquanto dimensões do mérito encontram limites nos princípios da realidade e razoabilidade, onde se constata se o motivo e objeto têm existência, suficiência e possibilidade  para serem efetivamente praticados; se são adequados, compatíveis, conformes, proporcionais e eficientes para atenderem à finalidade pública;

¨     O desrespeito a esses limites caracteriza a ilegalidade – desvio de finalidade do ato, comissivo ou omissivo – ensejando a via judicial;

¨     O controle pelo judiciário não diz respeito ao mérito, ou seja, ao resultado da escolha, mas aos seus elementos do mérito, que o antecedem lógica e cronologicamente (motivo e objeto), os quais não podem se afastar desses limites.

¨     A Constituição Federal de 1988, em matéria relacionada ao direito da criança e do adolescente, transferiu o locus do poder discricionário, antes concentrado exclusivamente nas mãos do Chefe do Poder Executivo, agora repartido com outras vontades, como ato complexo, cuja opção política criativa, com legitimidade constitucional, está ao encargo dos Conselhos dos Direitos.

 

SOBRE O MÉRITO ADMINISTRATIVO

Foi também a Constituição Federal quem criou um princípio que deve ser observado pelo legislador, pelo julgador e pelo administrador público: Prioridade Absoluta .

Segue assim, que a margem de discricionariedade do Governo – Chefe do Executivo – fica reduzida diante de dois imperativos constitucionais: a prioridade absoluta e a necessidade de formulação e deliberação de certas matérias por outra instância mais democrática, onde conjugarão forças e vontades da sociedade civil com o Governo, resultando em manifestação de caráter administrativo público estatal.

Repetindo o que dissemos anteriormente, trata-se de atos complexos, que não terão validade senão se observadas as vontades distintas, postas em debate e deliberadas pelo órgão competente. Portanto, além da discricionariedade sofrer a restrição constitucional quanto ao seu apreciador, pois compele o Chefe do Executivo a repartir essa tarefa, antes exclusivamente sua, com o Conselho, ou melhor, transfere o locus do poder de escolha para esses Conselhos, o mérito administrativo, antes intangível, é agora, também, resultado de manifestação complexa, e que, por conta do princípio constitucional da prioridade absoluta, deve ser levado em conta quando das escolhas ou opções políticas, bem como obrigam o Administrador Público, conforme o caso, a torná-la realizável.

Tenho claro que o juízo de discricionariedade (análise dos motivos, ou seja, situações de fato e de direito que deverão dizer que conduta deve tomar o administrador, e do objeto, que será o resultado jurídico pretendido), é uma operação que acontece lógica e cronologicamente antes do mérito, visto que este exsurge do juízo discricionário, consistindo, ele sim, na opção ou escolha política do ato a ser adotado ou não adotado diante daquela situação analisada.

Nesse raciocínio, tratando-se de matéria relacionada à criança e ao adolescente sempre que a apreciação dos motivos (juízo de discricionariedade) concluir pela necessidade do ato, deverá este obrigatoriamente ser realizado porque o conceito de necessidade do ato, nessas condições, traz implícito o conceito de prioridade absoluta; portanto, o que for necessário será prioritário.

Deste modo, é verdade que a Constituição Federal agregou ao conceito de mérito administrativo, o princípio da prioridade absoluta, razão pela qual se o administrador público – incluindo aqui o próprio Conselho dos Direitos – deixar de observar este princípio constitucional, sujeitará o ato à apreciação pelo Poder Judiciário, o qual, embora não aprecie o mérito – a escolha da medida e a conduta de agir ou não agir – estará julgando a possível quebra do ordenamento jurídico, a saber, a desobediência ao princípio da prioridade absoluta, agora, também uma das “dimensões dos elementos do mérito”, a qual não sendo devidamente observada, refletirá no mérito maculando-o com vício de inconstitucionalidade, e, portanto, sujeito à apreciação pelo Poder Judiciário.

 

A JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina mais comprometida com o desiderato constitucional de assegurar a todo cidadão a dignidade, o fim das desigualdades sociais, a solidariedade, como valores superiores e previstos na Carta maior, tende a aceitar a tese de que todos os direitos sociais-fundamentais são judicializáveis, sobretudo porque se constituem em direitos originários a prestações, que devem ser providas pelo Estado e, portanto, exigíveis por qualquer cidadão.

Por conseqüência, todos os direitos e interesses difusos e coletivos (não pode existir maior difusidade do que a que se apresenta em direitos sociais-fundamentais ), como educação, saúde, democracia, cidadania, enfim, políticas públicas, são direitos ou interesses que possuem essa subjetivação que lhe assegura ser disputado no Poder Judiciário.

Imaginemos a hipótese de omissão deliberativa dos Conselhos ou havendo deliberação, o Chefe do Executivo resolva descumprir a decisão. Em tais casos, seria possível judicializar a questão, ou seja, promover ação judicial para garantir o cumprimento do comando constitucional? Sem nenhuma dúvida respondemos afirmativamente.

Se as políticas públicas são necessárias para realização dos direitos fundamentais, sua inexistência, seja por falta de formulação, seja por falta de execução, leva a impedir o acesso a tais direitos. Logo, milita sempre a presunção da subjetivação dos diretos fundamentais, que se tornam exigíveis pelo simples fato de que são fundamentais.

Comparato (1994) afirmara que :

 

o Estado social não se legitima simplesmente pela produção do direito, mas antes de tudo pela realização de políticas (policies), isto é, programas de ação. O government by policies em substituição ao government by law supõe o exercício combinado de várias tarefas, que o Estado liberal desconhece por completo.

 

Canotilho tratou do tema da seguinte forma:

 

A defesa dos direitos e o acesso aos tribunais não podem divorciar-se das várias dimensões reconhecidas pela Constituição ao catálogo dos direitos fundamentais. O sentido global resultante da combinação das dimensões objetivas e subjetivas dos direitos fundamentais é o de que o cidadão, em princípio, tem assegurada posição jurídica subjetiva, cuja violação lhe permite exigir a proteção jurídica. Isto pressupões que, ao lado da criação de processos legais aptos para garantir essa defesa, se abandonou a clássica ligação de judiciabilidade ao direito subjetivo e se passe a incluir no espaço subjetivo do cidadão todo o círculo de situações juridicamente protegidas.

 

Os direitos fundamentais ou sociais – que se traduzem através de políticas públicas - , estão contidos, sem dúvida, em todos os princípios constitucionais que refletem a concepção do Estado Brasileiro. A Constituição Federal estabeleceu já no Artigo Primeiro, princípios que expressam a denominada Constituição Material ou Ideológica.

O Ministro Celso de Mello, em julgamento de Medida Cautelar, fez judicioso pronunciamento:

 

Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica nem, é simples escritura de normatividade nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos povos e das nações. Todos os atos estatais que repugnem a Constituição expõem-se à censura jurídica(...).

A Constituição não pode submeter - se à vontade dos Poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos.

 (STF,ADIMC 293/DF, MINISTRO CELSO DE MELLO. TRIBUNAL PLENO.DJ 1 de 16.04.93)

 

Essa concepção de Estado – Estado Democrático e Participativo - contida já em seu Primeiro artigo da Constituição Federal, que constitui a chamada "constituição ideológica" ou material, não pode ser transgredida sob pena de inconstitucionalidade. Toda Lei, toda Norma, todo Ato de Poder, deve ir ao encontro da realização dessas mais altas aspirações constitucionais, que em síntese, é construir um Estado que garanta a "dignidade da pessoa".

Na análise de tipologias de princípios e regras constitucionais Canotilho diz que:

 

Designam-se por princípios politicamente conformadores os princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Nestes princípios se condensam as opções políticas nucleares e se reflecte a ideologia inspiradora da constituição.

 

De igual modo, os princípios constitucionais impositivos "designam os preceitos definidores dos fins do Estado apontando para as "tarefas do Estado", são princípios que vinculam legisladores, sobretudo, na feitura dos atos próprios.

Está expresso como valoração política fundamental do legislador constituinte brasileiro, como “opção política nuclear”, refletindo a ideologia que inspirou o constituinte – portanto um princípio político conformador – a participação direta do povo na gestão política do poder, ou simplesmente, democracia participativa, com participação direta do povo, na forma do artigo 204, II e 227, § 7°, c/c o artigo 1° e seu Parágrafo único, todos da Constituição Federal. Está expresso, portanto, que o Estado deve formular (e tem o dever de formular) políticas públicas em favor de crianças e jovens, dentro dos chamados Conselhos dos Direitos.

Também estão expressas, como opção política nuclear, desde seu preâmbulo, a formação de um Estado que assegure a redução das desigualdades sociais e regionais; a erradicação da pobreza e marginalização; uma sociedade livre, justa e solidária; o bem de todos, sem preconceitos; a prevalência dos direitos humanos; a cidadania; a dignidade da pessoa humana e, o exercício dos direitos sociais e individuais, para não citar outros valores indicados no texto constitucional.

Todo esse ideário constitucional só poderá ser realidade se o Estado, por seus governos, implantar políticas públicas que traduzam, como síntese de todos esses valores, os direitos fundamentais da pessoa.

O princípio da prioridade absoluta contido no artigo 227 da Constituição Federal – que se diga, único local e única vez que a Constituição se refere a tal princípio, evidenciando que se trata efetivamente de prioridade das prioridades – é princípio constitucional impositivo, na expressão de Canotilho, pois somente através da atenção prioritária de nossas crianças e jovens, frente a qualquer outro interesse de Governo, é que construiremos esse Estado Democrático de Direito desenhado na Constituição Federal.

A finalidade pública dos atos administrativos (a discricionariedade, a escolha, a opção criativa do Executivo não pode se afastar da finalidade pública) é um dever inerente ao Estado, gerando em favor do cidadão um “direito originário às prestações” (CANOTILHO), ou seja, impõem ao Estado o dever de praticar atos viabilizadores de tais direitos, bem como assegura o direito de se “cobrar em juízo” essas prestações.

CANOTILHO afirma que ocorre a existência de direitos originários às prestações quando (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efetivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desse direito.

Arremata o constitucionalista português:

 

Por outro lado, não se trata de reconhecer apenas o direito a um standart mínimo de vida ou de afirmar tão somente uma dimensão subjetiva quanto a direitos a prestações de natureza derivativa (derivative teilhaberechte), isto é, os direitos sociais que radicam em garantias já existentes. Trata-se de sublinhar que o status social do cidadão pressupõe, de forma inequívoca, o direito a prestações sociais originárias como saúde, habitação, ensino – originare leistungsanspruchen - ... a efetivação dos direitos sociais, culturais e econômicos não se reduz a um simples apelo ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformações econômicas e sociais, na medida em que estas forem necessárias para efetivação desses direitos.

 

Disso tudo deriva a afirmativa de que nenhum ato comisso ou omissivo do Estado – Executivo, no que se refere, sobretudo, ao atendimento dos direitos de crianças e adolescentes, pode deixar de ser apreciado pelo Poder Judiciário, se tal ato violar ou ameaçar a violação de direitos.

Ora, a ausência de políticas públicas ou sua insuficiência – por falta de formulação ou de execução daquelas devidamente deliberadas pelo Conselho respectivo – é violação efetiva de direitos fundamentais, passíveis de serem conhecidos pelo Poder Judiciário.

Contudo, como bem advertiu GOMES, é preciso que o juiz tenha consciência de que precisa ser um juiz constitucionalista, que busque antes de tudo o ideal de justiça, fazendo valer a carta Maior, sob pena de se tornar um mero e funcional agente do Poder Político dominante.

A atuação do judiciário em tais questões, longe de se tornar interferência entre Poderes, significará controle omissivo de um outro Poder, que devia agir e não agiu, portanto, sendo necessário ser devidamente corrigido.

Maior exemplo do que os Estados Unidos, como pioneiros na adoção do regime de separação entre os poderes, nem por isso, também pioneiramente, deixou de instituir o controle da constiticionalidade das leis emanadas do Congresso, a serem feitas pelo Suprema Corte.

Ressalte-se, ainda que o controle de atos comissivos ou omissivos do Poder Executivo, em relação à oferta de políticas de atenção à criança e ao adolescente, feitos pelo Poder Judiciário, significam, como já explicado, controle da legalidade, na medida em que se a ausência ou insuficiência de políticas públicas impede o acesso à cidadania e dignidade (princípios constitucionais impositivos) estaremos diante de um flagrante desvio de poder, pois o papel do Estado é voltado sempre para finalidade pública, que, no caso, não estaria sendo atendida.

De tudo que se expôs fica evidente que os Conselhos dos Direitos devem se articular com o Ministério Público, visando, dentre tantas outras coisas, mantê-lo informado a respeito dos desvios de finalidades praticados pelo Governo; assim como caberá ao Ministério Público acompanhar as ações dos ditos Conselhos, a fim de que estes cumpram o seu papel social determinado pela Constituição, sob pena de serem objeto de ações judiciais.

Por outro lado, deve o Poder Judiciário se abrir mais para uma concepção constitucionalista do direito, buscando realizar os ideais de justiça estabelecidos na Constituição, livrando-se de dogmas conservadores que só interessam à manutenção da injustiça social; precisam firmar a convicção de que não existe neutralidade e que, pela sentença justa, se modifica o mundo fático além do jurídico.

 

5. OS CONSELHOS DOS DIREITOS E SUA ARTICULAÇÃO COM OS CONSELHOS DE EDUCAÇÃO

5.1 A ESCOLA, UM ESPAÇO NECESSÁRIO.

A educação é um bem essencial à vida e passa por todas as formas de relação do ser humano, com seu cotidiano.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, no primeiro de seus artigos, expressou esse processo de interação de todos os mecanismos de formação do ser humano: a família, a convivência social, o trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais, organizações da sociedade civil e manifestações culturais.

O homem se educa vivendo e se relacionando. Vive se educando e se educa para viver melhor.Por isso, mesmo a educação escolar, que se desenvolve por meio do ensino em instituições próprias, não deve perder o vínculo com o mundo do trabalho e das práticas sociais.

A educação como função espontânea da sociedade, “onde a educação não estava confiada a ninguém em especial, e sim à vigilância difusa do ambiente” (Ponce,1981), onde a criança pela convivência diária que mantinha com os adultos era introduzida nas crenças e nas práticas de tudo que seu grupo social tinha de melhor, desapareceu.

Em comunidades primitivas onde ainda não se experimentava a divisão de classes sociais, “o ensino era para a vida e por meio da vida; para aprender a manejar o arco, a criança caçava; para aprender a guiar um barco, navegava”. Claro, porque usava o arco, aprendia a manuseá-lo; porque navegava, aprendia a dirigir um barco.

O nosso senso comum nos leva muita vez a associar educação à escola e escola à educação. Daí a pergunta clássica: se em tempos remotos não existia escola, como se explica o comportamento social uniforme, ou na expressão de Ponce, como a anarquia da infância se transformava na disciplina da maturidade?

O mesmo autor nos responde: “(...)do mesmo modo , que é óbvio, a criança não precisava recorrer a qualquer instituição para aprender a falar, também devemos reconhecer como não menos evidente que, numa sociedade em que a totalidade dos bens está à disposição de todos, a silenciosa imitação das gerações anteriores pode ser suficiente para ir levando a uma meta comum a inevitável desigualdade dos temperamentos individuais”.

Naquele tipo de sociedade, onde a consciência de cada um era, na verdade, “um fragmento da consciência coletiva”, onde a noção de indivíduo ainda não estava formada, tomada que sim pela noção do coletivo, surgia desde muito cedo um verdadeiro ideal pedagógico, qual seja, “adquirir, a ponto de torná-lo imperativo como uma tendência orgânica, o sentimento profundo de que não havia nada, mas absolutamente nada, superior aos interesses e às necessidades da tribo”.

Numa sociedade em que não há a apropriação de bens de consumo, onde as práticas sociais inculcam nos jovens a importância do coletivo, não haverá, também, apropriação do conhecimento, pois este é visivelmente socializado na convivência natural dos povos. Logo, não haveria necessidade de professores, pois todos o eram, assim como qualquer um poderia ser juiz e chefe.

Contudo, a história mudou. Transformando-se essa sociedade primitiva, sem classes, em sociedade com relações de dominação e submissão, exploradores e explorados, surgindo a desigualdade social, imediatamente a educação como função espontânea desaparece, dando lugar a uma desigualdade das educações.

As famílias dirigentes que organizavam a produção social e retinham em suas mãos a distribuição e defesa, organizaram e distribuíram, também, de acordo com os seus interesses, não apenas os produtos, mas também os rituais, as crenças e as técnicas que os membros da tribo deviam receber.

Surge a apropriação do conhecimento e a consciência de que ele pode ser fonte de dominação. Não é nosso objetivo estudar a história da educação. Mas sem dúvida, é importante lembrar que em outros tempos, por força do modo de produção e organização social, a escola foi desnecessária. Mas e nos dias atuais?

Questiona-se muito a respeito da “qualidade de ensino”; imputa-se à própria escola parcela de responsabilidade pela expulsão do aluno e seu verdadeiro “pavor” da escola; afirma-se que a escola não prepara para a vida; reconheceu-se a escola, em dado momento, apenas como um grande restaurante; enfim, critica-se a escola, mas não se abre mão dela, como meio para oferecer a educação formal. Eliminar a escola ou construir uma nova escola ?

Há um desafio para todos nós, pais educadores, alunos, trabalhadores do ensino: construir esse “novo espaço” necessário para o desenvolvimento integral das crianças e jovens.

Se não se pode mais confiar a educação à difusidade do meio ambiente e social, a escola se apresenta necessária, ainda que se não possa desprezar outros espaços onde certamente a educação se manifesta: a família, a convivência social, o trabalho, os movimentos sociais, organizações da sociedade civil, a rua, e manifestações culturais de qualquer gênero.

 

5.2 EDUCAÇÃO COMO DIREITO DE TODOS.

A Constituição Federal, o Estatuto da Criança e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação nacional, asseguram o ensino fundamental como direito subjetivo, garantindo o direito de qualquer cidadão exigir essa prestação estatal. Tem direito de acesso, mas também de permanência, regresso e sucesso na vida escolar. Para tanto, será necessária uma grande articulação de diversas políticas públicas, como vimos em capítulo anterior.

Do mesmo modo, vejo a necessidade de articulação com outros agentes e atores sociais. Garantir que a criança ou o adolescente possa ter acesso à escola implicará não apenas em assegurar “vaga” na rede de ensino público ou privado.

Sabendo-se que muitos jovens se obrigam muito cedo ao trabalho, formal ou informal, não raro sendo o arrimo de família, impõe-se a formulação de programas de apoio e renda, com a denominação que se quiser dar, a fim de desestimular o trabalho precoce, grande empecilho à escola e terrível destruidor da infância.

O Poder Público tem a obrigação de organizar, manter, e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e aos planos educacionais da União, dos Estados e dos Municípios. Isto é o que estabelece a LDB, art. 11, I.

Para que esses órgãos e instituições sejam adequados às políticas educacionais, impõe-se que essas mesmas políticas estejam em sintonia com outras políticas públicas, sob risco de fracassar por completo o projeto educacional. Não existe projeto educacional sem uma visão sistêmica; sem uma visão interistitucional; sem a percepção de todas as dimensões do homem.

Surge daí a necessidade de uma grande articulação dos Conselhos de Educação – nos níveis dos Municípios ou Estados – com outros conselhos deliberativos – assistência social, saúde, dos direitos da criança – bem como com a sociedade civil.

 

6. FAZENDO CUMPRIR A LEI DE DIRETRIZES E BASES E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Ao Poder Público compete organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e aos planos educacionais da União, Estados e Municípios. Essa diretriz prevista na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, dá o verdadeiro contorno do objetivo do legislador: os órgãos e instituições devem se adequar às políticas e programas educacionais e não o contrário.

Com isso, se deve enfatizar o papel dos Conselhos de Educação enquanto órgãos de formulação de políticas educacionais, além de suas outras atribuições, como a de baixar normas complementares para o sistema de ensino do seu nível federado. Definir as normas da gestão democrática do ensino público na rede básica, de acordo com a realidade local, é também tarefa desses Conselhos.

Um passo importante para garantir essa gestão democrática do ensino está na articulação da escola com a família e a comunidade local, donde deverão surgir todos os mecanismos criativos de integração da sociedade com a escola. De igual importância para garantia dessa gestão democrática do ensino é a garantia da autonomia das escolas: autonomia pedagógica, de gestão financeira e administrativa.

Havendo perfeita integração da sociedade com a escola, estarão edificadas as bases para que essa autonomia possa dar certo, sem desvios, sem abusos, sem omissões, onde o controle e a participação da sociedade (pais, alunos, professores e demais atores sociais) serão os pilares.

Um Regimento Escolar adequado ao Estatuto da Criança e do Adolescente, à LDB e à Constituição, é fundamental, sendo atribuição do Conselho de Educação zelar por esse instrumento.

Através de um Regimento democrático, poderemos assegurar a participação de alunos, pais de alunos, professores, técnicos, na discussão e formulação de uma proposta pedagógica que satisfaça a realidade local.

Tudo isso dependerá, em grande parte, de uma atuação efetiva dos Conselhos de Educação.

Com tudo, demasiadamente enfatizado, importa lembrar que as políticas públicas deverão atuar de maneira harmônica. Daí que não se pode negar a zona de intercessão, o ponto de encontro, o “nó da rede” de serviços públicos, obrigando a uma prática e estratégia de articulação permanente entre os Conselhos diversos e a sociedade.

 

7. CONCLUSÃO

O Brasil a partir da Constituição Federal de 1988 estabeleceu um sistema participativo na gestão do Poder Político: esta se dá tanto por meio de representantes eleitos para as Câmaras como diretamente pelo povo, na forma da Constituição e leis.

¨      Os Conselhos, embora não sendo criação do legislador brasileiro, pois conheceu outras experiências anteriores, são hoje canais de participação da população na gestão do Poder Político;

¨      Enquanto órgãos públicos independentes, com caráter deliberativo e paritário, os Conselhos dos direitos da Criança e do Adolescente deliberam políticas públicas para a área da infância e juventude, cuja natureza jurídica é de ato administrativo estatal;

¨      Sendo a decisão dos Conselhos ato estatal, não há o que se discutir quanto à discricionariedade administrativa, pois esta foi devidamente exercida na forma da lei, quando da discussão e deliberação da matéria no Conselho.

¨      O Princípio da Prioridade Absoluta, presente na Constituição Federal e no ECA, por força da Constituição, se agregou ao conceito de mérito administrativo, na mesma medida em que a análise do motivo e objeto/oportunidade e conveniência o são, pois são todos “dimensões do mérito”;

¨      Havendo conclusão a respeito da necessidade da prática do ato administrativo, em matéria relacionada à proteção da criança e do adolescente, haverá obrigatoriedade da execução desse ato, pois sendo necessário será prioritário.

¨      É preciso organizar um sistema de atendimento à criança e ao adolescente com base na gestão estratégica de “rede” (redes sociais espontâneas; redes sociais movimentalistas; redes sociais comunitárias; redes privadas; redes setoriais públicas).

¨      Os Conselhos existentes nos municípios, (assistência social, educação, saúde e direitos das crianças e adolescentes) necessitam de uma atuação articulada, pois entre as diferentes políticas públicas existem necessariamente situações de encontros, de interfaces, que se não forem devidamente observados, colocam em risco a eficiência das políticas públicas.

¨      Os Conselhos exercem um reconhecido papel de articulador dessas políticas, na medida em que são órgãos paritários.

¨      O Ministério Público e o Judiciário devem atuar para garantir a existência e o funcionamento dos referidos Conselhos, pois somente com a eficiente atuação desses órgãos, se pode ter a garantia da participação popular na gestão política do poder; os conselhos são canais de expressão da democracia participativa.

¨      A articulação desses conselhos com o Ministério Público e com o Judiciário, pode significar efetividade das deliberações de políticas e programas;

¨      Os direitos fundamentais, objeto de muitas ações e programas deliberados pelos conselhos, são direitos subjetivos (e não normas meramente programáticas, como querem os ortodoxos) que podem ser exigidos perante o Poder Judiciário: são direitos às prestações originárias.

¨      Todo ato omissivo ou comissivo do Poder Público que viole ou ameace de violação direitos fundamentais de crianças e jovens fica sujeito ao controle do judiciário, que perseguirá o chamado controle finalístico, ou controle da legalidade, visando garantir a finalidade pública.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

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