O ATO INFRACIONAL E A JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

 

 

César Barros Leal
Professor da Universidade Federal do Ceará.
Membro Titular do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

 

 

Resumo: O autor expõe a evolução legislativa brasileira no tocante à criança e o adolescente, apresentando  de forma elucidativa as mudanças de enfoque referentes à responsabilidade criminal (critério do discernimento e critério biológico) e seus limites. As diversas políticas e doutrinas implantadas também  são objeto da presente dissertação, bem como  o Código de Mello Mattos (1927), o Código de Menores (1979) e de maneira especial a vigente Lei 8069/90, destacando-se o conteúdo das medidas sócio-educativas e de proteção e os trâmites da apuração do ato infracional.   

 

Introdução 

 

Consoante alguns autores, a vocação tutelar da legislação menorista brasileira deita raízes na Carta Régia, datada de 1693, que ordenou ao Governador da Capitania do Rio de Janeiro ficassem as crianças enjeitadas ou abandonadas sob os  cuidados da Câmara e do Conselho. Este foi o primeiro dispositivo a favor da infância desvalida em nosso país e marcou o nascimento de um vasto elenco de normas voltadas fundamentalmente para a defesa e proteção do menor abandonado, em situação de perigo, na condição de vítima de agressão ou autor de um delito.

Referência ao menor já constava nas Ordenações Filipinas, que vigoraram no período colonial de 1603 a 1830 e que dispunham no art. 134 do Livro V:

   "Quanto aos menores, serão punidos pelos delitos que fizerem. Se for maior de 17 anos e menor de 20, fica ao arbítrio do juiz aplicar-lhe a pena e, se achar que merece pena total, dar-lhe-á, mesmo que seja a de morte. Se for menor de 17 anos, mesmo que o delito mereça a morte, em nenhum caso lhe será dada."

Em 1830, o Código Criminal do Império, ao disciplinar sobre o menor, cuidou apenas de sua responsabilidade penal, fixada aos 14 anos, e adotou, tomando como modelo o Código Penal da França de 1810, o critério do discernimento, sem limite inferior:

   "Se obrarem com discernimento, deverão ser recolhidos à Casa de Correção, pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento não exceda a idade de 17 anos."

É importante registrar que o discernimento, ou seja, a capacidade de compreender a natureza ilícita do fato e determinar-se de acordo com este entendimento, foi acolhido como critério por diplomas legais de inúmeros países do mundo e pretendeu substituir o cronológico, sob o argumento de que a evolução da personalidade não é uniforme e que a mera avaliação pela idade não é científica nem justa.

Dito critério foi mantido no 1º Código Penal da Republica, de 1890, que prefixou a idade de 9 anos para a responsabilidade penal, sendo que dos 9 aos 14 anos os menores somente desta se eximiam quando ficava evidenciado que teriam agido sem discernimento.

 O Governo Federal, através de um instrumento incomum, a Lei Orçamentária nº 4242, de 05.01.1921, autorizou a organização do serviço de assistência e proteção à infância abandonada e delinqüente, elevou para 14 anos a idade da  responsabilidade penal e extinguiu o critério do discernimento. A par disso, regulou o processo especial aplicável a    menores, com o uso restrito de medidas de natureza reeducativa e protetora.

Até então não se cogitava de codificação das leis menoristas, uma idéia que levou o 1º juiz de menores da América Latina, José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, a apresentar ao Senado projeto de sua autoria, o qual, aprovado e promulgado (Decreto nº 17.943-A, de 12.10.1927), teve o mérito de consolidar as leis esparsas existente na época e instituir um sistema de proteção e assistência aos menores, divididos esses em dois grupos: abandonados e delinqüentes.

 Visando a assistência e não a punição, o Código Mello Mattos, como passou a chamar-se, consagrou o poder de perdão pelo juiz, quando da prática de infração leve e não reveladora de má índole; a sentença indeterminada; a liberdade vigiada.    Os procedimentos relativamente aos menores delinqüentes variavam de conformidade com a faixa etária, a saber:    a. menor de 14 anos: improcessável; internado no caso de menor pervertido ou doente;    b. mais de 14 anos e menor de 16 anos: processo especial; passível de tratamento médico ou internamento em escola de reforma;    c. mais de 16 anos e menor de 18 anos: internado, uma vez constatada a periculosidade, em estabelecimento especial.

 Nos anos seguintes vieram à luz novos preceptivos, referentes à assistência e proteção aos menores abandonados e delinqüentes. Após a entrada em vigor do Código Penal de 1940 (que fixou em 18 anos a idade-limite da responsabilidade penal, com atenuante para a faixa de 18 a 21), tornou-se necessário editar o Decreto lei nº 6.026, de 24.11.1943 ("lei de    emergência"), com vistas a disciplinar as medidas aplicáveis aos menores pela prática de infrações penais.

Mais de 50 anos após a promulgação do Código Mello Mattos, precisamente em 10.10.1979, surgia, através da Lei 6.697, um novo Código de Menores, com 123 artigos, dividido em dois livros (parte substantiva e parte adjetiva), que entrou em   vigor em 08.12.1980. Imposto pelas transformações ocorridas na sociedade brasileira ao longo de cinco décadas e pela própria evolução do Direito do Menor, sinalizava uma profunda mudança de filosofia no tratamento do menor autor de  infração penal.

Contrários ao uso de termos alegadamente pejorativos como abandonado e delinqüente, presentes no Código Mello Mattos, os legisladores do novo Código optaram pela expressão menor em situação irregular, empregada pela primeira vez pelo jurista venezuelano Carlos Angarita e adotada pelo Instituto Interamericano da Criança, organismo de consulta da OEA. O art. 2º relacionava seis categorias de situação irregular:

   I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão  de:    a. falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;    b. manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las:

   II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

   III - em perigo mortal, devido a:     a. encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes,     b. exploração em atividade contrária aos bons costumes:

   IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável,

   V - com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

   VI - autor de infração penal.

Clímax da situação irregular, a 6ª categoria correspondia ao cometimento de ato previsto na legislação penal como crime ou   contravenção e, neste caso, medidas de tratamento eram aplicáveis ao menor como, por exemplo, a advertência, a    liberdade assistida, a colocação em caso de semiliberdade e a internação, com a ressalva de que esta última só seria determinada se inviáveis ou malogradas as demais medidas e que, na ausência de estabelecimento adequado, poderia excepcionalmente fazer-se em seção de unidade destinada a maiores, exigindo-se para isso isolamento em instalações apropriadas, de modo a assegurar total incomunicabilidade.

Com a promulgação da Constituição de 1988, um amplo movimento, inspirado em sem art. 227, caput, e que contou com a participação de representantes da sociedade civil e de entidades governamentais, com o apoio de um grupo de juristas, propôs-se a substituir o Código de Menores por uma legislação que tivesse como destinatários todas as crianças (assim nomeadas até doze anos incompletos) e adolescentes (entre doze e dezoito anos de idade), sem nenhuma discriminação, os quais passariam a ser sujeitos de direito, pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e objetos de prioridade absoluta.

Nasceu, assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 6.069, de 13.07.1990, com vigência a partir do dia 15.10.1990), que perfilhou a doutrina da proteção integral, defendida pela ONU, com base em 4 instrumentos de cunho universal: Convenção internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança; Regras de Beijing (Regras Mínimas  das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil); e Regras de Riad (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade).

Inovador, o Estatuto catalogou os direitos fundamentais das crianças e adolescentes e estabeleceu a municipalização do atendimento, com a participação da sociedade organizada, seja na formulação das políticas públicas para a infância e a juventude, seja no controle das ações, criando os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente e os Conselhos Tutelares. Na área do ato infracional, que particularmente nos interessa nesta exposição, enunciou que nenhum adolescente será privado de liberdade senão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, estendendo-lhe as garantias constitucionais de ampla defesa conferidas ao adulto, inclusive recurso a    instância superior.

 

               O Sistema Formal  

 

    Ato Infracional, Direitos Individuais e Garantias Processuais

No sistema penal vigente no Brasil faz-se uma distinção entre crime e contravenção, esta qualificada como crime anão ou delito menos importante, de menor gravidade, a que se aplica uma pena mais branda (multa ou prisão simples).

Assim como o Código de Menores de 1979, o Estatuto abriga esta classificação dicotômica ao consignar que ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção.

Na estréia do Código Penal de 1940 e da reforma de sua Parte Geral de 1984, bem como da Carta Magna, estipula o ECA que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas nele previstas, agregando, em seguida, que deve ser considerada, para efeitos da lei, a idade do adolescente à data do fato.

Separados os menores, consoante sua faixa etária em dois grupos, distingue o diploma tutelar, por igual, as medidas aplicáveis à criança e ao adolescente pelo cometimento de ato infracional.

Convenciona o art. 105 que ao ato praticado por criança corresponderão as medidas de prevenção contidas no art. 101, a saber:

    I - encaminhamento dos pais ou responsável mediante termo de responsabilidade;

    II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

    III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

    IV - inclusão em programas comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

    V - requisição de tratamento médico, psicólogo ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

   VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

  VII - abrigo em entidade;

   VIII - colocação em família substituta.

Ao Conselho Tutelar, órgão municipal permanente, autônomo, não-jurisdicional, composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade, caberá atender as crianças autoras de ato infracional, aplicando as medidas do art. 101, incisos I a VII.    Enquanto não instalado o Conselho, porém, suas atribuições serão exercidas pela autoridade judiciária (o juiz da infância e da juventude ou o juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local).

Se o ato infracional tiver como autor um adolescente, a autoridade competente poderá administrar-lhe medidas que o legislador alcunhou de sócio-educativas e que estão relacionadas no art. 112, além de qualquer uma das medidas de proteção constantes dos incisos I a VI do art. 101.

Em consonância com o art. 5º, incisos LXI, da Constituição Federal, o Estatuto admite duas modalidades de apreensão legal quando preceitua que nenhum adolescente será privado de sua liberdade a não ser em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Considera-se, aliás, em flagrante delito, a teor do art. 302 do Código de Processo Penal, quem:

    I - está cometendo a infração penal;

    II - acaba de cometê-la;

   III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

    IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele autor da infração.

Com o fim de protegê-lo em sua integridade física e moral de arbitrariedades e constrangimentos que amiúde se verificam, prevê-se não apenas que o adolescente tem assegurado o acesso à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo informar-se-lhe sobre seus direitos (de ser assistido pela família ou por seu advogado; de permanecer calado),    como também que sua apreensão e o local onde se acha recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

A lei recomenda, comparecendo qualquer dos pais ou responsável, a soltura imediata do adolescente, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do MP no mesmo dia ou no primeiro dia útil imediato. A liberação, no entanto, não deve ocorrer se o ato infracional for grave e por sua repercussão social deva o adolescente permanecer internado, seja para garantir sua segurança pessoal, seja para manter a ordem pública.

Na hipótese de julgar-se necessária a internação provisória (custódia cautelar), antes da sentença, esta se dará pelo prazo máximo de quarenta e cindo dias, mediante decisão que deverá ser fundamentada e apoiar-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrando o caráter imperioso da medida segregativa.

Com esteio no texto constitucional, onde se refere que ninguém (expressão que compreende, inequivocamente, o menor de 18 anos) será privado de sua liberdade sem o devido processo legal, os estatutistas inscreveram a observância desta norma em relação ao adolescente, a quem se assegurou, entre outras, no art. 111, as seguintes garantias:

    I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

    II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas    necessárias à sua defesa;

    III - defesa técnica por advogado;

    IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

    V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

   VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

O leque dessas garantias constitui, sem dúvida, um extraordinário avanço do Direito da Infância e da Juventude no sentido de oferecer ao adolescente a plena tutela jurisdicional do Estado.

   

 Medidas Sócio-Educativas

Endereçadas ao adolescente autor de ato infracional, as medidas sócio-educativas visam, em primeiro plano, sua (re)integração familiar e comunitária, devendo ter em conta, em sua aplicação individualizada, a capacidade do jovem de cumpri-la, bem como as circunstâncias e a gravidade da infração.

 O ECA as enumera em seu art. 112:

    I - advertência;

    II - obrigação de reparar o dano;

    III - prestação de serviços à comunidade;

    IV - liberdade assistida;

    V - inserção em regime de semiliberdade;

    VI - internação em estabelecimento educacional;

    VII - qualquer uma das formas previstas no art. 101, I a VI.

Aplicáveis isolada ou cumulativamente, ditas medidas podem ser substituídas a qualquer tempo pela autoridade competente se assim julgar necessário, com amparo em parecer técnico.

De cada uma trataremos a seguir, assinalando-se que as medidas de proteção já foram objeto de referência e a imposição das medidas constantes dos incisos II a VI pressupõe existir provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, tirante a hipótese da remissão, nos termos da lei.

 

    Advertência

Medida mais branda, recomendável a primários ou autores de atos infracionais leves e aplicada com a presença dos pais ou responsável (até mesmo porque a estes também se destina), a advertência, com acentuado matiz preventivo, consiste e admoestação verbal, reduzida a termo e assinada.

 

    Obrigação de Reparar o Dano

De conteúdo punitivo e pedagógico, a medida, substituível por outra adequada se manifestamente impossível, pode ser aplicada pela autoridade quando o ato infracional tiver reflexos patrimoniais. O adolescente poderá ser obrigado, se for o  caso, a restituir a coisa, promover o ressarcimento do dano ou, de outro modo, compensar o prejuízo da vítima.

Em registro tenha-se que a obrigação de reparar o dano inadmite, expressamente, como forma de compensação do prejuízo, o trabalho forçado, proibido igualmente pela Constituição Federal.

 

    Prestação de Serviços à Comunidade

Não contemplada pelo Código de 1979, mas constante na legislação penal como pena restritiva de direito, a prestação de serviços é uma medida alternativa à internação e consiste na realização de tarefas gratuitas, de interesse geral, por um  período não superior a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, outros estabelecimentos    congêneres, bem assim em programas desenvolvidos pela comunidade ou pelo governo.

As tarefas, atribuídas conforme as aptidões do adolescente (e com sua concordância, na opinião de alguns autores, pois, ao contrário, caracterizar-se-ia o trabalho forçado), devem ser cumpridas com duração máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de maneira a não afetar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.

 

    Liberdade Assistida

Forma aperfeiçoada da liberdade vigiada e tida unanimemente como a mais importante, a mais eficaz de todas as medidas sócio-educativas, a liberdade assistida, prevista no Código de 1979 para o menor infrator e o menor com desvio de conduta, é adotada, nos termos do ECA, sempre que se afigurar a mais conveniente para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente que haja cometido ato infracional.

Sabidamente de caráter educativo e preventivo, sua aplicação é sugerida a reincidentes, a habituais em atos delituosos, e deve ser fixada pelo prazo máximo de seis meses, sujeita a sofrer prorrogação ou ser revogada e substituída por outra medida.

Ao orientador, pessoa capacitada para acompanhar o caso e que pode ser indicada por entidade ou programa de atendimento, incumbe, apoiado e supervisionado pela autoridade competente, realizar encargos como o de promover socialmente o adolescente e sua família, supervisionar sua freqüência e aproveitamento escolar, diligenciar para  profissionalizá-lo e inseri-lo no mercado de trabalho, além de apresentar relatório do caso.

 Eis o depoimento de Sotto Maior (1992, p. 340)

   "...não temos dúvida em afirmar que, do elenco das medidas sócio-educativas, a que se mostra com as melhores condições de êxito é a da liberdade assistida, porquanto se desenvolve direcionada a interferir na realidade familiar e social  do adolescente, tencionando resgatar, mediante apoio técnico, as suas potencialidades."

    Regime de Semiliberdade

Os adolescentes, a que se aplique a semiliberdade, identificada, no plano dos adultos, com a prisão albergue, podem  exercer atividades externas durante o dia (trabalho e/ou freqüência à escola), recolhendo-se no período noturno a uma entidade de atendimento.

 O regime, que exige acompanhamento técnico, pode efetivar-se de duas formas:     a. desde o princípio;      b. a título de progressão, como forma de transição do internato para o meio aberto.

Fazendo uso, quando possível, de recursos comunitários, com a oferta obrigatória de escolarização e profissionalização, a medida que não tem prazo determinado, embora a lei autorize que se lhe apliquem, no que couber, as disposições concernentes à internação.

   

Internação

Tal como definida pelo Estatuto, a internação é uma medida privativa de liberdade. Aplicável pela autoridade judiciária em decisão fundamentada, assenta-se em três princípios básicos:

   a. brevidade (sem tempo determinado, sua manutenção é reavaliada no máximo a cada seis meses e jamais excederá a  três anos);

   b. excepcionalidade (de caráter residual), a internação só será aplicada em última hipótese, ou seja, se forem inviáveis ou malograr as demais medidas, dela se podendo aduzir o que Michel Foucault afirmou sobre as prisões: "é a detestável    solução de que não se pode abrir mão." Admite-se somente em três hipóteses: ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; reiteração no cometimento de outras infrações graves; descumprimento reiterado e    injustificável da medida anteriormente imposta. Além do mais, alcançado o limite máximo de três anos, deverá o adolescente ser liberado, posto em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida, sendo compulsória a sua liberação  aos 21 anos de idade;

   c. respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (ao Estado compete zelar pela sua integridade física e moral, para isso adotando medidas apropriadas de contenção e segurança).

Permitida a realização de atividades externas, a internação deverá cumprir-se em entidade exclusiva para adolescentes (retirou-se a possibilidade anterior de sê-lo em unidades penais), onde serão obrigatórias atividade pedagógicas,   obedecer-se-á a rigorosa separação (com fundamento em três critérios: idade, compleição física e gravidade da infração) e  se assegurarão ao adolescente privado de liberdade os direitos elencados no art. 124.

          

Apuração de ato infracional  

O Estatuto apenas prevê a forma de apuração do ato infracional atribuído a adolescente; tratando-se de criança, a  competência é do Conselho Tutelar e, à falta deste, da autoridade judiciária, que poderá, nos termos do art. 153, investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

  

Procedimento na Fase Policial  

De acordo com a forma de apreensão do adolescente a quem se atribua autoria do ato infracional, estabelece a lei uma nítida distinção no procedimento a ser adotado:    a. se a apuração for decorrente de ordem judicial, este será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária;    b. se ocorrer em flagrante, será, desde logo, conduzido à autoridade policial competente.

Na hipótese de existência de repartição policial especializada para atendimento de adolescentes, é mister anotar que, diferentemente do Código de Menores, se o ato infracional houver sido praticado em co-autoria com maior, ambos serão  encaminhados de início à unidade especializada e só depois, tomadas as providências cabíveis, será o adulto encaminhado à repartição policial própria.

O certo é que o adolescente não poderá ser levado com o maior a uma delegacia comum para, em seguida, ser transferido   a uma especializada. Como anuncia a lei, prevalecerá a atribuição desta.

Entretanto, inexistindo repartição especializada, o que é regra em regiões interioranas, o adolescente será transportado a uma delegacia comum, onde aguardará a apresentação em dependência separada daquela que se destina a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas.

Em caso de flagrante, atenta-se para a dicotomia de procedimento:    a. se o ato infracional for cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa (exemplos: roubo, estupro), a autoridade policial deverá: lavrar o auto de apreensão, ouvindo as testemunhas e o adolescente; apreender o produto e os instrumentos da infração; requisitar os exames de perícias necessárias à comprovação da materialidade e autoria da infração;    b. nas demais hipóteses, boletim de ocorrência circunstanciado poderá substituir a lavratura do auto.

Não cabendo a liberação imediata, cuja possibilidade é examinada desde logo e sob pena de responsabilidade, a autoridade policial, evidenciada a gravidade do ato infracional (por grave se estende aquele ato punível pela lei penal com reclusão) e sua repercussão social, indicativas da necessidade de o adolescente permanecer internado para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção de ordem pública, conduzi-lo-á, desde logo, ao representante do MP junto com a cópia do auto de  apreensão ou boletim de ocorrência.

Pode suceder, porém, que não seja possível a apresentação imediata ao MP e, nesta circunstância, a autoridade policial encaminhará o adolescente a entidade de atendimento (vedada sua condução ou transporte em compartimento fechado de  veículo policial - os chamados "camburões" ou "tintureiros" -, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental) e o dirigente desta, no prazo de 24 horas, fará a apresentação ao representante do MP.

Se, por outra parte, não houver entidade de atendimento, a apresentação terá que ser feita pela autoridade policial, advertindo-se, consoante já realçado, que a eventual permanência do adolescente em delegacia comum deverá ser dependência separada da destinada a maiores.

Cabendo a liberação, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do MP cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Por último, não tendo sido o adolescente flagranciado na prática de ato infracional, a autoridade policial fará chegar às mãos do representante do MP relatório das investigações e demais documentos.

 

         Procedimento do Ministério Público  

O adolescente, liberado anteriormente ou mantido sob custódia, nos termos da lei estatuária, será apresentado ao representante do MP, a quem caberá, no mesmo dia, proceder imediatamente, sem formalidades, à sua oitiva e, se  possível, dos pais ou responsável, vítimas e testemunhas.

O MP, à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuado no cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, terá, como dominis litis, as seguintes opções:    a. promover o arquivamento dos autos;    b. conceder a remissão (a qual não prevalece para efeito de antecedentes e pode incluir eventualmente a aplicação de  qualquer medida, excetuando-se a colocação em regime de semiliberdade e a internação);    c. representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.

Nas duas primeiras opções, que exigem fundamentação contendo o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à   autoridade judiciária para homologação. Esta, evidentemente, poderá ocorrer ou não. Se ocorrer, a autoridade judiciária determinará o cumprimento da medida. Se não ocorrer, ou seja, se houver discordância, fará remessa dos autos ao    Procurador Geral da Justiça, autoridade superior do Ministério Público, mediante despacho fundamentado, e este tomará uma das seguintes providências: oferecerá representação; designará outro membro do MP para apresentá-la; ou ratificará o arquivamento ou a remissão que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

Na terceira opção, a representação ministerial, que independe de prova pré-constituída da autoria e da materialidade e que proporá a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar a mais conveniente, será oferecida por petição, com breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando preciso, rol de    testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária (inovação do ECA), instalada pela autoridade judiciária.    Nela o representante do MP não deve especificar a medida a ser aplicada, uma vez que só na continuidade do    procedimento, depois da apresentação do laudo da equipe interprofissional, é que se terá noção da medida que mais se adequa ao adolescente.

 Estando o adolescente internado, será, então, imediatamente posto em liberdade.

Concluído a autoridade judiciária pela necessidade de internação ou regime de semiliberdade, a intimação da sentença que  aplicar uma dessas duas medidas será feita: ao adolescente e ao seu defensor; quando não for encontrado o adolescente,    a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor.

 Concluindo, porém, pela aplicação de outra medida, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor.

 Se a intimação recair na pessoa do adolescente, este deverá manifestar se quer recorrer ou não da sentença.

 Em tempo se noticie: o sistema recursal, nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, é o do Código de Processo Civil e suas alterações ulteriores, com as adaptações referidas pelo art. 198 do ECA.

 

O Sistema Informal

Nos últimos anos tem-se revigorado no país um movimento favorável à redução para 16 anos da idade-limite da responsabilidade penal, de que trata o art. 104 do ECA, sob a justificativa de que nesta faixa etária se alcança a plena maturidade biopsicosocial e que o rebaixamento, mercê de sua força intimidativa, serviria para conter os elevados índices da    violência praticada por adolescentes, maiormente nas áreas urbanas.

Entendem alguns que um grande número de jovens delinqüem encorajados pela impunidade e que as garantias processuais recepcionadas pelo Estatuto os tornam praticamente inalcançáveis, deixando-os imunes às sanções nele previstas, o que    contribui para a exacerbação da delinqüência infanto-juvenil.

Verdade é que muitos policiais, mal orientados, fazem vista grossa às ações delitivas desses jovens (quando não participam, no outro extremo, de grupos de extermínio), com o beneplácito de um vasto segmento populacional que rechaça qualquer postura repressiva em relação a adolescentes infratores, a pretexto de sua condição de vítima da sociedade, como se a vitimização constituísse um aval permanente para a criminalidade.

Por outro lado, a falta de meios, de equipamentos, a despeito da "destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude" (ECA, art 4º, parágrafo único, alínea a) torna inexeqüíveis numerosas conquistas da nova lei.

 Já foi dito que muitas cidades do país, sobretudo do interior, não possuem delegacias especializadas para atendimento a  adolescentes infratores. Esta, aliás, é uma realidade que dificilmente mudará a curto ou médio prazo.

De igual modo inexistentes fora do âmbito das capitais, as unidades de internação costumam apresentar profundas deficiências e identificar-se, em certos aspectos, com os cárceres dos adultos. Neles, via de regra, são visivelmente frágeis as medidas de contenção e segurança (oportunizando constantes evasões) e impróprias às condições de vida dos    adolescentes que, privados de liberdade, sem a separação prevista na lei (por critérios de idade, compleição física e   gravidade da infração), encaram certamente com desencanto os direitos relacionados no art. 124 do ECA (entre os quais o de ser tratado com respeito e dignidade; habitar alojamento em condições de higiene e salubridade; receber escolaridade e  profissionalização; realizar atividades culturais, esportivas e de lazer).

Incluída entre as medidas sócio-educativas, a prestação de serviços à comunidade tem sido pouco imposta pelos juízes,   que apontam, entre as razões inibidoras, a insuficiência do apoio comunitário e governamental.

Semelhantemente, a liberdade assistida, apesar de suas virtudes, reconhecidas por todos, sequer se implantou em alguns estados, enquanto em outros se acha em manifesta decadência ou foi desativada por falta de recursos.

Por estes e outros fatores, a internação, com todas suas mazelas, tende a perder o caráter residual, empregando-se, ao arrepio da lei, com uma constância de todo condenável.

A apuração do ato infracional atribuído a adolescente é prejudicada também pela falta de qualificação de um bom número de profissionais que atuam neste campo, os quais geralmente se revelam insuficientemente familiarizados com a lei (e isso se  explica, em parte, pelo fato de muitas academias de polícia civil e militar e cursos de direito, a nível de graduação e pós-graduação, não incluírem em seus currículos a disciplina "Direito da Infância e da Juventude").

Ao despreparo mencionado se adiciona a carência de equipes interprofissionais (obstaculizante dos estudos de caso, suporte de definição das medidas sócio-educativas), bem como, a escassez de defensores públicos que incumbam de prestar-lhe assistência jurídica.

Os Conselhos Tutelares - entre cujas atribuições está a de atender as crianças e adolescentes, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII, assim como providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, entre as previstas no citado artigo, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional - não foram instalados na maioria das comarcas do país, embora tenha a lei entrado em vigor em 1990.

De um certo modo, o desinteresse dos governantes (que efetivamente nunca priorizaram a infância e a juventude, numa política distorcida que resultou na marginalização de milhões de crianças e no conseqüente aumento da delinqüência infanto-juvenil), a apatia da comunidade (cúmplice em sua indiferença) e o alheamento de promotores, juizes e advogados (muitos dos quais amarrados a normas e princípios informadores do Código de Menores e refratários às mudanças estabelecidas pelo Estatuto), concorrem fortemente para que se alargue o fosso entre o texto legal e a práxis.

 

                       Sumário  

Nascido do Direito Penal, o Direito da Infância e da Juventude foi fruto de uma preocupação básica: a de substituir as penas, anteriormente cominadas aos menores, de natureza essencialmente retributiva, por medidas profiláticas e pedagógicas, que tivessem como objetivo maior sua (re)inserção social.

A retrospectiva feita na Introdução mostrou-nos este gradual desmembramento da legislação penal e a consolidação de  uma corrente humanista, que leva em conta a condição peculiar do(a) menino(a) como pessoa em desenvolvimento e dá  ênfase às medidas que perseguem o fortalecimento de seus vínculos familiares e comunitários.

Nessa evolução histórica teve um papel de relevo o Código de Menores de 1979, pelas mudanças que provocou no tratamento do menor infrator, ao exigir, por exemplo, que se considerasse, em sua aplicação, o contexto sócio-econômico e cultural em que se encontrassem o menor e seus pais ou responsável, além do estudo de cada caso, realizado por equipe de que participasse pessoal técnico, sempre que possível, assinalando, inclusive, a prevalência dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado.

Foi feliz o Código, no disciplinamento das medidas aplicáveis ao menor autor de infração penal, ao substituir a liberdade vigiada prevista no Código Mello Mattos pela liberdade assistida e dispor que a internação somente seria determinada se fossem inviáveis ou malograssem as demais medidas.

É absolutamente certo que uma análise detida da Lei 6.697 nos levaria a concluir que, apesar de suas imperfeições, representou esta, em sua época, um avanço notável no enfrentamento do problema do "menor".

Não resta dúvida, porém, que o Estatuto da Criança e do Adolescente deu um passo importantíssimo ao definir uma nova política de atendimento, com a participação da comunidade, e adotar a doutrina da proteção integral, advertindo para a percepção das crianças e adolescentes como sujeito de direitos e objetos de prioridade absoluta.

Nas disposições sobre a prática do ato infracional, há que realçar o estabelecimento de medidas diferenciadas para crianças e adolescentes, assim como a garantia de que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, uma equiparação aos adultos que se    impunha na nova lei.

Acerca das medidas sócio-educativas convém registrar repetidamente:    a. a exigência de se considerar a capacidade do adolescente de cumpri-las, bem como as circunstâncias e a gravidade da infração;    b. a proibição do trabalho forçado;    c. a pressuposição da existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese da remissão;    d. a inclusão da medida de prestação de serviços à comunidade, por período não excedente a seis meses.

Atento às mazelas da internação - um dos principais desafios do Estatuto - o legislador sujeitou-a aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição de pessoa em desenvolvimento; estabeleceu a reavaliação de sua manutenção no máximo a cada seis meses; fixou o período máximo de três anos de internação, com liberação compulsória   aos 21 anos de idade; e arrolou os direitos do adolescente privado de liberdade, reafirmando o dever do Estado de zelar por sua integridade física e mental.

Ante as normas reguladoras da apuração da infração penal, é evidente o cuidado não apenas de impedir que a investigação policial se torne traumatizante, mas também de assegurar, de conformidade com o art. 111, o pleno e formal conhecimento da atribuição do ato, a igualdade na relação processual e a defesa técnica por advogado.

Instrumento indispensável à função jurisdicional do Estado, o Ministério Público, por outro lado, fortaleceu-se sobremaneira no Estatuto, competindo-lhe promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes e conceder a remissão como forma de exclusão do processo.

A par dos pontos positivos, o ECA representa, contudo, alguns equívocos que devem ser corrigidos como, por exemplo, a ambigüidade de certos dispositivos e a adoção do sistema recursal do Código do Processo Civil para os procedimentos de  natureza penal. Por isso mesmo, não se pode desconhecer, com os olhos voltados inclusive para futuras alterações na lei, as reflexões críticas que têm sido feitas, com percuciência e objetividade, por juristas de nomeada, o que permitirá os ajustes que se fazem necessários.

         

   Referências Bibliográficas    

     LIBERATI, Wilson Donizetti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Malheiros, 1993.

    NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado (lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990). São  Paulo: Saraiva. 1991.

    SOTTO MAYOR, Olympio. "Das Medidas Sócio-Educativas". In Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários Jurídicos e Sociais, editado por Munir Cury et alli. São Paulo; Malheiros, 1992.