PROPOSTA DE ENUNCIADO I :
Tema: Internação Provisória
Deve a defesa insurgir-se
contra a internação provisória aplicada ao adolescente, nas hipóteses em que,
em tese, não seria possível a aplicação da internação definitiva.
PROPOSTA DE ENUNCIADO II:
Tema: Termo a quo da internação:
O prazo máximo previsto
no art.108, caput e art.183, ambos da
Lei 8.069/90, para a conclusão do procedimento de apuração do ato infracional, estando o adolescente internado
provisoriamente, tem como termo a quo
a data da apreensão do adolescente, sendo tal prazo improrrogável.
Justificativa:
Como é cediço,
a medida sócio-educativa de internação configura medida privativa de
liberdade e, por isso, submetida à observância dos princípios constitucionais e
estatutários da excepcionalidade, brevidade e respeito à condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, in litteris:
“Art.
227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade(...)
§ 3º.
O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:(...)
V - obediência
aos princípios de brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento, quando da
aplicação de qualquer medida privativa da liberdade” (CRFB/88, grifei).
“Art.
121. A internação constitui medida
privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade
e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.”(Lei
8069/90 – ECA - grifei).
A denominada internação
provisória constitui medida privativa de liberdade de natureza
processual, decorrente de apreensão em flagrante ou de determinação
judicial (Dispõe o art. 106 do ECA que: “Nenhum
adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente”).
O legislador infraconstitucional, tendo em
vista que a internação, ainda que provisória, submete-se ao princípio
constitucional da brevidade,
por constituir-se, também, em medida privativa de liberdade, prescreveu em dois dispositivos(o
que ressalta a preocupação e importância conferida pelo legislador), que esta
estaria limitada a um prazo máximo
e improrrogável de 45 (quarenta e cinco dias), in expressis:
“Art. 108. A
internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de
quarenta e cinco dias.
Parágrafo
único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de
autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida”(Lei 8069/90 – ECA - grifei).
“Art.
183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando
o adolescente internado
provisoriamente, será de
quarenta e cinco dias”.(Lei
8069/90 – ECA - grifei).
Assim, em atenção ao
princípio constitucional da brevidade, o legislador infraconstitucional
expressamente dispôs que o prazo da internação provisória é
improrrogável.Quanto ao termo a quo este é,
indubitavelmente, o da apreensão do jovem em flagrante ou, inexistindo este, a
decorrente de ordem judicial pois em prevalecer entendimento haveria afronta ao
princípio constitucional da brevidade.
Ainda, sendo
improrrogável o prazo para a manutenção da internação cautelar, sua manutenção
além do prazo legal configura constrangimento ilegal reparável pelo remédio
constitucional do hábeas corpus, não se admitindo quaisquer
justificativa para a manutenção da medida além do lapso de 45(quarenta e cinco)
dias.
A justificativa para a
manutenção além do prazo legal só tem relevância jurídica na hipótese do art.
235 do ECA, porquanto se a inobservância do prazo
der-se de forma injustificada restará configurado o ilícito penal previsto
neste dispositivo.
Resumo da Justificativa:
Em atenção ao princípio
constitucional da brevidade(art. 227, §3°, V, da
CRFB), o legislador infraconstitucional expressamente dispôs que o prazo da
internação provisória é improrrogável(art. 108, caput e art. 183, ambos do ECA).Quanto ao termo a
quo este é, indubitavelmente, o da apreensão do
jovem em flagrante ou, inexistindo este, a decorrente de ordem judicial pois em
prevalecer entendimento haveria afronta ao princípio constitucional da
brevidade.
Legislação:
Referências Doutrinárias:
c Nesse sentido supracitado cabe ressaltar a lição do
ilustre ROBERTO JOÃO ELIAS, que em comento ao art. 183 do ECA salientou, in litteris:
Quanto à
improrrogabilidade:
“Destarte, o prazo NÃO ADMITE PRORROGAÇÃO.
Se, porventura, não se concluir o procedimento, entendemos que
é cabível o habeas corpus, a fim de liberar o adolescente, uma
vez que a medida privativa de liberdade, vencido o referido lapso temporal, se
torna ilícita” (in “Comentários
ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, p. 160/161, Ed. Saraiva, 1994,
grifei).
c Corroborando os ensinamentos do renomado mestre supramencionado temos, ainda, a sempre
percuciente doutrina do ínclito Procurador de Justiça
de São Paulo, PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, que tecendo suas
considerações sobre o art. 183 do ECA, observou, in
verbis:
“Ao contrário do processo penal, onde o limite da custódia
provisória resulta da soma dos diferentes prazos processuais, optou o estatuto
por defini-lo expressamente, de sorte a não deixar qualquer margem de dúvidas.
O prazo de 45 dias é improrrogável, não podendo ser
dilatado sob qualquer justificativa, decorrendo de sua inobservância
constrangimento ilegal reparável via habeas corpus. Além disso, tamanha foi a
preocupação do legislador que estabeleceu como figura criminosa a conduta da autoridade que descumprir, injustificadamente,
prazo fixado em benefício de adolescente privado de liberdade (ECA, art. 235).
A diferença de análise (conseqüência no
procedimento de apuração e responsabilidade criminal) reside no elemento
normativo acrescentado à figura penal, ou seja, a indagação da presença de
justificativa somente é possível em relação ao crime, devendo ser
desconsiderada quando da aferição da ilegalidade da internação provisória
resultante de excesso de prazo” (in “Estatuto
da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais”, p.
543/544, 3ª ed., 2001, Ed. Malheiros, Coordenadores: Munir Cury, Antônio
Fernando do Amaral e Silva e Emílio García Mendez,
grifei).
Quanto à contagem do
prazo, observou o ilustre professor:
“Idêntico
o prazo da internação provisória àquele determinado para a conclusão do
procedimento,(ECA, art. 108, c/c o art. 106). Assim,
o termo inicial dos 45 dias coincide com a apreensão do adolescente, seja ela
originária do flagrante, seja decorrente de posterior decisão judicial” (in
“Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e
Sociais”, p.544, 3ª ed., 2001, Ed. Malheiros, Coordenadores: Munir
Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio García Mendez,
grifei).
Referências Jurisprudenciais:
Quanto
à improrrogabilidade do
prazo da internação cautelar:
“CRIMINAL RHC. MENOR. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO PRAZO DE INTERNAÇÃO
PROVISÓRIA. PERÍODO DE INTERNAÇÃO SUPERIOR AO PERMITIDO PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.
I – O prazo de internação provisória de menor infrator não pode ultrapassar aquele previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente – 45 dias – sob pena de se contrariar o propósito da Legislação do Menor, que pretende a celeridade dos processos e a internação como medida adotada apenas excepcionalmente.
II – Configura-se o constrangimento ilegal se verificado que, através de sucessivas prorrogações do período de internação provisória, este excede o prazo máximo permitido pela legislação especial. Precedente.
III –
Recurso provido, para determinar a desinternação do
menor” (STJ – 5ª Turma -RHC 13435 / AC ; - DJ DATA:24/03/2003 PG:00241 – Rel. Min.
GILSON DIPP).
“HABEAS
CORPUS – ADOLESCENTE DETIDO TRANSPORTANDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
DETENÇÃO QUE SUPERA O PRAZO LEGAL DE 45 DIAS, SEM QUE A INSTRUÇÃO DO
PROCEDIMENTO TENHA SIDO CONCLUÍDA – EXCESSO DE PRAZO RECONHECIDO – ORDEM
CONCEDIDA – Ainda que a infração seja grave, não havendo notícia de que a
defesa tenha contribuído para o excesso de prazo na apuração de infração
atribuída ao adolescente, reconhece-se constrangimento ilegal na detenção que
atinge quase o dobro do prazo admitido para a internação antes da sentença”.
(TJMS – HC 70.848-1 – Classe A – I – Corumbá – T.Esp.
– Rel. Des. Jorge Eustácio
da Silva Frias – J. 12.01.2000).
Quanto
ao termo a quo da contagem do lapso da
internação provisória:
“HABEAS
CORPUS – MENOR – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO – APLICAÇÃO DO ART. 108 DO ECA – EXCESSO CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – Estando o
menor apreendido há mais de
cinqüenta (50) dias sem que tenha sequer sido notificado da
representação formulada pelo Ministério Público, resta sobejamente
caracterizado o constrangimento ilegal, já que o art. 108 do Estatuto da Criança
e do Adolescente prescreve que a internação, antes da sentença, não pode
ultrapassar quarenta e cinco (45) dias, razão pela qual a ordem deve ser
concedida”. (TJMS – HC – Classe A – I – N. 63.509-8 – Fátima do Sul – T.Esp. – Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves – J. 13.01.1999).
PROPOSTA DE ENUNCIADO III :
Tema: Aplicação do Instituto da Detração
Para a contagem dos prazos
previstos nos parágrafos 2° e 5° do art.121 da Lei 8.069/90 (aplicáveis também,
ao regime de semiliberdade, ex vi do art. 120, § 2°), computa-se o prazo da internação
provisória, aplicando-se por analogia o instituto da detração (art.42 do C.P.)
em obediência ao princípio constitucional da brevidade (art.227 § 3°, V da
CRFB).
PROPOSTA DE ENUNCIADO IV :
Tema: Art.122
da Lei 8.069/90 – Taxatividade e Excepcionalidade
da MSE de Internação
A medida sócio-educativa de
internação só pode ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas no artigo
122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A gravidade do ato infracional, por si só, não pode fundamentar aplicação da
MSE de internação, devendo-se observar as hipóteses previstas taxativamente nos
incisos do art. 122 do ECA, bem como, se mostrar como
única medida adequada para propiciar a ressocialização
do adolescente, em atenção ao princípio da excepcionalidade,
consagrado no § 2º do art.122 da Lei nº 8.069/90.
Justificativa:
O art. 122 do ECA
exaure as hipóteses de internação, não admitindo interpretações.
Destarte, o Estatuto da Criança e do
Adolescente reservou a aplicação da medida extrema para as situações
excepcionais, ditadas não exclusivamente pela gravidade do ato cometido, mas
pelas necessidades da pessoa em desenvolvimento, devendo-se sempre optar,
quando possível, pelas medidas de proteção e sócio-educativas em meio aberto.
A
medida sócio-educativa de internação não pode ser aplicada como um castigo, de
acordo com sua excepcionalidade, destinada que está
aos infratores de maior periculosidade.
A
gravidade da infração não basta para legitimar a aplicação da medida máxima da
internação, havendo a exigibilidade de que a mesma se mostre como a única
medida adequada para propiciar a ressocialização do
adolescente para que possa ser aplicada, em atendimento aos princípios da excepcionalidade e da taxatividade.
Referências
Legislativas:
Arts. 121, caput e 122, caput, incisos e § 2º, ambos do ECA.
Referências
Doutrinárias:
Pacífico é este entendimento na doutrina e jurisprudência. Assim o
entendem Valter Kenji Ishida
(“Estatuto da Criança e do Adolescente – doutrina e jurisprudência”, 4ª edição,
São Paulo: Atlas, 2003, p. 205); Emílio Garcia Mendez
(“Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários jurídicos e
sociais”, coordenação de Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e
Emílio Garcia Mendez, 4ª Ed. – São Paulo: Malheiros,
2002, p. 402); Cury, Garrido e Marçura (“Estatuto da
Criança e do Adolescente Anotado”, 3ª ed. – São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 111); e
João Batista da Costa Saraiva (“Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional – Garantias processuais e medidas socioeducativas”, 2ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 108/109):
“O rol é
exaustivo, não cabendo internação fora das hipóteses expressamente previstas”.
(Cury,
Garrido e Marçura, in Estatuto da Criança e do Adolescente
Anotado, 3ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 111)
“O elenco das
condições é taxativo e exaustivo, não havendo possibilidade de aplicação fora
das hipóteses apresentadas.”
(Comentários ao Estatuto
da Criança e do Adolescente, Wilson Donizeti Liberati, 6ª edição, Editora
Malheiros, p.103)
Em
comentário ao princípio da Excepcionalidade da medida
de Internação, Válter Kenji
Ishida (“Estatuto da Criança e do Adolescente –
Doutrina e Jurisprudência – 2ª Edição Atualizada”) entende que a internação
não se aplica no caso de adolescente sem antecedentes e que possua apoio familiar, citando para fundamentar seu posicionamento ementa
do TJSP que cita que, apesar do adolescente ter praticado ato infracional grave, não necessita de reprimenda tão gravosa.
Já
Emílio Garcia Mendez, ao comentar o art. 122 do ECA na obra entitulada
“Estatuto da Criança e do Adolescente comentado” organizada por Munir Cury,
Antonio Fernando do Amaral e pelo próprio Emílio Garcia Mendez
(Ed. Malheiros, 4ª Edição; p. 401 e sgs) defende que
tal preceito legal constitui uma especificação taxativa, devendo para haver a
aplicação da medida sócio-educativa de internação, não só estarem presentes os
requisitos objetivos exigidos, como também serem atendidos os princípios da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento, defendendo ainda que o §2º do art. 122 do ECA
inverte o ônus probatório, cabendo à autoridade judicial demonstrar que não
existe outra medida mais adequada que a internação, não sendo lícita a
internação – mesmo dentro das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III do
mesmo artigo – caso exista outra medida de caráter mais adequado a ser aplicado
ao adolescente.
Referências Jurisprudênciais:
STJ:
“PENAL. ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE DO ROL DO
ART. 122 DO ECA.
1 –
A enumeração contida no artigo 122 do ECA é taxativa,
sendo que, não se amoldando o caso in concreto a nenhuma das hipóteses elencadas no dispositivo, constitui constrangimento ilegal
a imposição de medida sócio-educativa de internação.
2 – Ordem concedida para determinar ao Juízo
monocrático a imposição de outra medida sócio-educativa que entender condizente
com o caso.”
(STJ – HC 21725/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves – 6ª
Turma, em 05/11/2002)
“HABEAS CORPUS. MENOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME CONSIDERADO HEDIONDO. MEDIDA
SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. DESCABIMENTO. REMISSÃO CONCEDIDA. PEDIDO
PREJUDICADO.
1.
O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente enumera de forma taxativa – numerus clausus –
os casos em que se aplica a medida sócio-educativa de internação.
2. Ainda que o delito praticado pelo menor seja equiparado a
crime hediondo, é inaplicável a internação quando ausentes os demais
pressupostos autorizativos da medida (incisos I, II e
III do artigo 122), por expressa vedação legal.”
(STJ - 6ª Turma – HC 18901/RJ; DJ 05/02/2002 –
PG.00301, Min. Hamilton Carvalhido)
“A internação da criança e do adolescente é medida extrema, recomendável
somente quando desaconselhadas as medidas menos rigorosas.” (STJ – 6a T. – RHC 7447 – Rel. Luiz
Vicente Chernicchiaro – j. 28.05.1998 – DJU
29.06.1998, p. 323) Grifou-se.
“A
internação, no âmbito do procedimento especializado para a apuração de atos
infracionais cometidos por adolescentes, é a
medida sócio-educativa mais grave e, por isso mesmo, apresenta-se como
exceção, onde a regra geral é o mínimo afastamento do infrator do convívio
familiar (art. 121, caput, da Lei 8.069/90)”
(STJ
– 6a T. – HC 8499 – Rel. Fernando Gonçalves – j. 16.04.1999 –
DJU 17.05.1999, p. 243)
Tribunais:
“Apelação. Ato infracional análogo
ao crime capitulado no artigo 157,§2º, inciso I. Medida sócio-educativa de
liberdade assistida.
A
gravidade do fato, por si só, não impede a concessão da medida sócio-educativa
de liberdade assistida a adolescente que, além de se envolver pela primeira vez
em ato anti-social, tem histórico familiar e referências sobre a conduta social
favoráveis, tendo ainda a possibilidade de participar de programa de ressocialização e curso profissionalizante.
Recurso
a que se dá provimento.”
(TJRJ, apelação nº 99.100.00008, 5ª Câmara Criminal) Grifou-se.
“Apelação
– Estatuto da Criança e do Adolescente – Ato Infracional
– Fato Análogo ao Roubo Qualificado – Internação – Inconformismo – Condições
Favoráveis – Provimento – Concessão de Liberdade Assistida.
A
gravidade do ato infracional, por si só, não
justifica a aplicação de medida sócio educativa de internação.
O
direcionamento para a aplicação da medida deverá ser aquele que melhor
resultado se obterá para o desenvolvimento do adolescente como pessoa útil para
a sociedade.
Assim, se ele se mostra arrependido, reconhecendo o erro cometido, encontrando apoio de seus familiares, com
quem mantém bom relacionamento, a medida deverá ser menos gravosa.”
(TJRJ,
apelação nº 2000.10000071, 1ª Câmara Criminal) Grifou-se.
“No caso sub judice só
o que se tem é a gravidade do ato infracional, o que não basta,
como vimos, para a decretação da internação provisória. Importante ver que o
relatório de assistente social encarregado de entrevistar o agravado diz que
ele mora com a avó e dois irmãos, porque a mãe é falecida e o pai é
desconhecido. Cursou até a 6a série do 1o grau e
abandonou os estudos porque não podia conciliar estudo e trabalho (trabalhou
como Office boy). O irmão disse que ele sempre se portou adequadamente, que
não há conflito entre dele com a família e não há envolvimento com drogas. Os
autos não falam mesmo em antecedentes infracionais.
Destarte, não havia mesmo
necessidade imperiosa de ser decretada a medida.”
(TJSP – AI 262.202-0/2 – Rel.
Oliveira Passos) (grifos nossos)
“Ato
infracional – Roubo
duplamente qualificado – Sentença que impõe medida
sócio-educativa consistente em liberdade
assistida por 12 meses – Recurso do Ministério Público,
objetivando aplicação da medida de internação – Ausência de antecedentes e respaldo sóciofamiliar aliados ao
exercício de atividade laboral que indicam acerto da decisão apelada
– Recurso não provido.”
(TJSP – Câm. Esp. – Acv 43.269-0 – Rel. Alvaro Lazzarini – j. 25.06.1998)
PROPOSTA DE ENUNCIADO V :
Tema: Impossibilidade de internação pela prática de ato infracional
análogo ao tráfico de entorpecentes
O ato infracional
análogo ao delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76 não se enquadra nas
estritas hipóteses legais de internação do art. 122 do ECA.
JUSTIFICATIVA:
A medida
sócio-educativa de internação importa em privação de liberdade, motivo pelo
qual somente deve ser aplicada nas estreitas hipóteses legais do art. 122 da
Lei nº 8.069/90, observando-se os princípios de brevidade, excepcionalidade
e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Em se tratando
de primeira passagem do adolescente pelo Juizado da Infância e da Juventude por
tal ato infracional, impossível a aplicação de tal
medida.
LEGISLAÇÃO:
Art. 227, §
3º, V, CRFB/88.
Art. 121, caput,
e art. 122, I,II e III, da Lei nº 8.069/90.
Referências Doutrinárias:
“O
rol é exaustivo, não cabendo internação fora das hipóteses expressamente
previstas” (Cury, Garrido e Marçura, Estatuto da
Criança e do Adolescente Anotado, 3ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p.111).
Referências Jurisprudenciais:
PENAL. ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 122 DO ECA.
1 - A enumeração contida no artigo 122 do ECA é taxativa, sendo que, não se amoldando o caso in concreto a nenhuma das hipóteses elencadas no dispositivo, constitui constrangimento ilegal a imposição de medida sócio-educativa de internação.
2 - Ordem concedida para determinar ao Juízo monocrático a imposição de outra medida sócio-educativa que entender condizente com o caso (HC 21725 / SP habeas corpus 2002/0047253-2; DJ data:25/11/2002 pg:00270; Min. Fernando Gonçalves; 05/11/2002; Sexta Turma do STJ).
HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. ATO NFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação de adolescente infrator. A expressão "reiteração no cometimento de outras infrações graves" (art. 122, II, do ECA) não se confunde com a reincidência. Esta, para a sua conformação, demanda a prática de dois atos infracionais. Aquela, para legitimar a internação, reclama a conjugação de três ou
mais condutas anti-sociais, assinaladas por uma especial gravidade. Ordem concedida para assegurar ao paciente o cumprimento da medida sócio-educativa em regime de semiliberdade (HC 20660 / RJ ; habeas corpus
2002/0009713-9; DJ data:20/05/2002 pg:00172; Min. José Arnaldo da Fonseca; 09/04/2002; Quinta Turma do STJ).
HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. ADOLESCENTE INFRATOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INFRAÇÃO NÃO DESCRITA NO ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Esta Corte tem proclamado que o art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação de adolescente infrator. Não obstante agravidade da infração, o ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecente não está previsto no inciso I do art. 122 do ECA. Demais hipóteses do art. 122 que também não se verificam, haja vista ser o adolescente tecnicamente primário, não ter contra si medida anterior imposta, nem tampouco estar descumprindo medida. Concessão da ordem para, reformando-se o acórdão impugnado, anular a decisão de primeiro grau para que outra seja proferida, permitindo-se que o paciente aguarde em liberdade assistida a prolação da nova decisão (HC 13987 / SP ; habeas corpus
2000/0077433-2; Min. José Arnaldo da Fonseca; 19/10/2000; Quinta Turma do STJ).
O STJ acolhe tal entendimento a ponto de conceder liminar no sentido de que o paciente aguarde em cumprimento provisório de medida mais branda do que a internação o julgamento do writ.
O Dr. Lincoln César de Queiroz Lamellas, Defensor Público, impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor do menor D. do N. D., a quem se imputa a prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:
'HABEAS CORPUS. ECA. APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO EM VIRTUDE DE INFRAÇÃO ANÁLOGA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA." (fl. 58)
Sustenta o impetrante que ao paciente foi imposta a medida sócio-educativa de internação, por prazo indeterminado, sem estar presente nenhuma das hipóteses previstas no artigo 122 do ECA, que é taxativo ao enumerar os casos em que caberá a aplicação dessa solução extrema. Aduz, ainda, tratar-se de jovem primário que praticou ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa. Requer, ao final, que a ordem seja concedida liminarmente para determinar a imediata liberdade do paciente ou que outra medida sócio-educativa seja aplicada provisoriamente até o julgamento definitivo do writ. A liminar em habeas corpus, como se sabe, é providência raramente adotada, dado o caráter de urgência que se imprime aos feitos dessa natureza, inexistindo de resto, previsão legal a sustentar seu deferimento.
Em certos casos, contudo, a necessidade de sua concessão se mostra evidente diante das circunstâncias da hipótese em exame, o que penso está a acontecer aqui em razão da orientação imprimida ao tema por esta Corte, segundo a qual "o artigo 122 do ECA enumera de forma taxativa os casos em que se aplica a internação", enfatizando-se, ainda que "apesar do delito ser equiparado ao crime hediondo, é vedada a interpretação prejudicial ao menor". (RHC nº 9.688/SP, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 15/05/2000).
Diante do exposto, defiro liminarmente o pedido e determino que outra medida sócio-educativa seja aplicada provisoriamente ao paciente, vale dizer, até o julgamento definitivo do presente hábeas corpus. Dê-se ciência da concessão da liminar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e ao Juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca do Rio de Janeiro. Solicite-se informações, abrindo-se, após, vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se.
Brasília (DF), 18 de junho de 2003.
Ministro Paulo Gallotti,
Relator - HC 028981; DJ DATA:
27/06/2003; Sexta Turma.
PROPOSTA DE ENUNCIADO VI:
Tema: Ausência de laudo pericial: Nulidade
É recomendável que a defesa observe
que a ausência de laudo pericial comprobatório da materialidade do ato infracional até a fase das alegações finais enseja nulidade,
não sendo possível o adiamento da audiência de continuação acaso esteja o adolescente privado de liberdade, observando-se o prazo legal
máximo para conclusão do procedimento (Art.183 ECA).
JUSTIFICATIVA:
Expressamente o Estatuto da Criança e do Adolescente considera ato infracional o ato descrito como crime ou contravenção (art. 103), determinando ainda a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na legislação processual (art. 152). Institutos de Direito Penal e de Direito Processual Penal, portanto, devem ser observados nos procedimentos da Justiça da Infância e da Juventude, principalmente se possível a privação ou restrição de liberdade. Se para a condenação penal do réu exige-se laudo pericial, para a aplicação de medida sócio-educativa também deve ser exigido.
Assim, os laudos referentes a tóxicos, lesões corporais, armas e arrombamentos, por exemplo, devem estar nos autos. Caso contrário, imperiosa a improcedência do pedido.
LEGISLAÇÃO:
Art. 103, 114, 152 e 189 do ECA.
Art. 158 do CPP.
Art. 31, parágrafo único, da Lei nº 10.409/02.
Referências Doutrinárias:
“Prevê a lei a necessidade de prova da autoria e da materialidade no caso de aplicação de obrigação de reparar o dano, prestação de serviço, da liberdade assistida, do regime de semiliberdade e de internação. Assim, não cabe, em tese, a aplicação de medida de internação no caso de ato infracional do art. 12 da Lei nº 6.368/76, inexistindo o laudo de constatação da substância entorpecente” (Valter Kenji Ishida, Estatuto da Criança e do Adolescente – doutrina e jurisprudência, 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p.187).
“...Cremos que a intenção do legislador do Estatuto, ao formular o art. 114, foi a de explicitar regra geral de garantia no sentido de que a aplicação de qualquer medida sócio-educativa não pode prescindir da comprovação da existência (materialidade) de um ato infracional (conduta descrita na legislação como crime ou contravenção) e de que tenha o adolescente – a quem se tenha atribui o fato – sido seu autor (co-autor ou partícipe). Assim, somente quando o conjunto probatório trazido aos autos estiver a demonstrar de forma inequívoca a prática da infração por parte do adolescente é que, diante de tal certeza, resta permitida a imposição das multicitadas medidas...” (Olympio Sotto Maior, in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários jurídicos e sociais”, coordenação de Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendez, 4ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 369).
Referências Jurisprudenciais:
"Habeas Corpus". Eca. Ato infracional
analógico ao previsto no art. 12, da Lei 6.368/76. Laudo definitivo.
Imprescindibilidade da prova. Considerando que para o reconhecimento da
materialidade nos delitos praticados pelos penalmente imputáveis é necessário o
laudo definitivo, com mais razão ainda torna-se imprescindível essa prova em se
tratando de adolescente infratores que praticam atos infracionais
analógicos a crimes. Medida sócio-educativa de internação. Excepcionalidade.
As hipóteses de cabimento da medida sócio-educativa de internação encontram-se elencadas no art. 122, do ECA,
estando sua aplicação condicionada ainda à inexistência de outra medida
adequada, como dispõe o par. 2º desse dispositivo, bem como aos princípios da
brevidade, excepcionalidade e respeito à condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, a teor do art. 121, do mesmo estatuto.
Ordem que se concede (Habeas Corpus 2002.059.04034; data de registro: 02/04/2003, folhas:
5055/5057; comarca de origem: Capital
Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal; votação : unânime; Des. Manoel Alberto; julgado em 12/11/2002).
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS-CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA.
- As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça.
- Nessa linha de visão, impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observada a garantia da ampla defesa, sendo indispensável, nas medidas impostas ao menor acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de ntorpecentes, que a materialidade esteja comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, nos termos exigidos pela Lei 6.368/76. Recurso ordinário provido. Habeas-corpus concedido (HC 17839 / RJ ; habeas corpus 2001/0095108-2; DJ data:18/02/2002 pg:00513
RT VOL.: 00800 PG:00569; Min. Vicente Leal; 11/12/2001; Sexta Turma do STJ).
PROPOSTA DE ENUNCIADO VII:
Tema: Distinção entre Reiteração e Reincidência
A reiteração (art.122, II da Lei
8.069/90) não se confunde com a reincidência, sendo figuras jurídicas
distintas. A reiteração de atos infracionais implica
na prática de, no mínimo, três condutas ilícitas, de natureza grave, por parte
do adolescente, diferentemente da reincidência que requer tão-somente o
cometimento de dois atos delituosos.
Justificativa:
Embora o ECA remeta aos institutos de Direito Penal e Processual
(art. 103 e 152), deve-se ter em mente que a aplicação subsidiária de outros
ramos do direito não se faz de forma prejudicial ao adolescente. A norma penal
não-incriminadora dever ser aplicada sempre que represente benefício para o
adolescente.
A reincidência é
instituto regulado pelo art. 63 do Código Penal, ocorrendo “quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Tal norma não se destina
a adolescente, posto que este não comete crimes, apenas atos infracionais análogos a crimes. Logo, não há possibilidade
jurídica de um adolescente vir a ser condenado por crime. Esta é a razão de a
Lei nº 8.069/90 prever no inciso II do art. 122 a internação “por reiteração no
cometimento de outras infrações graves”.
A
lei é expressa quanto a ser possível a internação somente no caso de
“reiteração no cometimento de outras infrações graves”. Pressupõe, então, por
utilizar o plural, que, pelo menos, duas vezes tenha o
adolescente praticado infrações graves. Tais ocorrências anteriores
deverão estar inequivocamente comprovadas nos autos por certidão de trânsito em
julgado.
Quanto à identificação
de “infrações graves”, para Cury, Garrido e Marçura
são os atos infracionais análogos a crimes apenados
com reclusão (nota 8 ao art. 122 da obra citada).
Reiterar é repetir, renovar,
conforme o verbete respectivo do Miniaurélio Século
XXI, ed. Nova Fronteira. Não basta que o adolescente pratique novo ato infracional para se caracteriza a reiteração. O
entendimento dominante no STJ é no sentido de que a partir da terceira prática
de ato infracional reconhece-se a reiteração.
Legislação:
Art. 122, II, do
ECA.
Art. 63 do CP.
Referências Doutrinárias:
“A respeito da
reiteração, faz-se oportuno destacar que este conceito não se confunde com o da
reincidência, que supõe a realização de novo ato infracional
após o trânsito em julgado de decisão anterior. Por este entendimento se extrai
que reiteração se revela um conceito jurídico de maior abrangência que o de
reincidência, alcançando aqueles casos que a doutrina penal define em relação
ao imputável como “tecnicamente primário” (João
Batista Costa Saraiva, in “Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional –Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas”, 2ª ed. – Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p. 109).
“O inc. II refere-se ao requisito prévio da
existência de atos infracionais graves, também
devidamente comprovados, que tiveram como conseqüência qualquer das medidas
previstas no art. 112, com exceção da própria medida de internação” (Emílio
Garcia Mendez, in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários
jurídicos e sociais”, coordenação de Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e
Silva e Emílio Garcia Mendez, 4ª Ed. – São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 402).
Referências Jurisprudenciais:
“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO.
REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
I –
A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses
taxativamente previstas no art. 122 do ECA.
II-
A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da
medida sócio-educativa da internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. Cometidas apenas 2(duas) práticas infracionais, como o foi na hipótese dos autos, tem-se a
reincidência, circunstância imprópria a viabilizar a aplicação da referida
medida. Habeas Corpus concedido.” (STJ – HC 23998/RJ – Relator Ministro Félix Fischer – 5ª Turma
– Data da decisão: 05/12/2002)
“HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE
INFRATOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ROL TAXATIVO
DO ART. 122 DO ECA. INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 122 do ECA
enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação de
adolescente infrator. A expressão "reiteração no cometimento de outras
infrações graves" (art. 122, II, do ECA) não se
confunde com a reincidência. Esta, para a sua conformação, demanda a prática de
dois atos infracionais. Aquela, para legitimar a
internação, reclama a conjugação de três ou mais condutas anti-sociais,
assinaladas por uma especial gravidade. Ordem concedida para assegurar ao
paciente o cumprimento da medida sócio-educativa em regime de semiliberdade.”(STJ - HC 20660/RJ - data
da decisão: 09/04/2002 - Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – 5ª Turma)
PROPOSTA DE ENUNCIADO VIII :
Tema: Prazo máximo da internação-sanção
O prazo máximo da
internação-sanção prevista no Art. 122, § 1º da Lei 8069/90 é de três meses,
não sendo recomendável que o Juiz aplique a sanção máxima em sua primeira
decisão, devendo observar um escalonamento nos limites da Norma.
Dispõe
o art. 122, III e o seu § 1o do Estatuto da Criança e do Adolescente
que o Juiz pode determinar a regressão da medida sócio-educativa quando houver
o descumprimento injustificado e reiterado da medida anteriormente imposta,
pelo prazo de três meses, in verbis:
I - ...
II - ...
III – por
descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
§ 1o – O
prazo da internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser
superior a três meses.
§ 2o - ...”
Em simples leitura do dispositivo acima transcrito, percebe-se que o
período de três meses ali fixado é o prazo máximo previsto pelo legislador,
devendo o Juiz respeitar sempre uma escala neste prazo, não o fixando em seu
máximo logo em sua primeira decisão, caso contrário, não haveria qualquer
diferença de tratamento para aquele adolescente que teve a sua medida regredida
por diversas vezes e aquele que teve a medida regredida apenas uma vez,
devendo, portanto, o Juiz verificar os motivos do descumprimento da medida
(através da oitiva do adolescente) e as condições do adolescente.
Assim nos ensina o professor João Batista Costa Saraiva, in Direito
Penal Juvenil, Adolescente e Ato Infracional,
Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas,
Segunda edição, pág. 95:
“A
experiência tem revelado a inconveniência de esta sanção ser aplicada em seu
máximo, situação que acaba por desacreditar o sistema em face de uma eventual
nova situação de descumprimento. Assim, recomendável seria que este sancionamento observasse um escalonamento nos limites da
norma, sem imposição de uma sanção máxima em uma primeira decisão desta
natureza.”
Por este motivo, o legislador no artigo 122, § 1º do
ECA dispôs que o prazo “não poderá ser superior a três meses”, deixando
clara a sua intenção de que o Juiz deve, sempre que possível, fixar o menor
prazo possível, até porque o Estatuto da Criança e do Adolescente é claro ao
dispor que a medida de Internação é excepcional e deve ser fixada pelo menor
prazo possível, ex vi do art. 121, caput que consagra os
PRINCÍPIOS DA EXCEPCIONALIDADE E DA BREVIDADE.
Pelo
Princípio da Brevidade temos que a internação não pode exceder ao período
necessário a readaptação do Adolescente, sendo certo que, no caso em estudo,
deve o Juiz observando o prazo máximo de três meses, buscar fixar um prazo
compatível com as condições do Adolescente, evitando, desta forma, que o mesmo
tenha a sua liberdade segregada por período superior ao necessário.
Como
observa o ilustre professor José Luiz
Mônaco da Silva:
“O princípio da
brevidade se assenta no fato de que, sendo possível, a privação
da liberdade deverá demandar o menor tempo possível”(in “Estatuto da Criança e do
Adolescente – 852 Perguntas e Respostas”, p. 171, Ed. Juarez de Oliveira, 2000,
grifei).
Nada
impede, inclusive, que o Juiz determine, sempre respeitando o limite máximo de
três meses, a elaboração periódica (semanal, de 15 em 15 dias ou mensal) de
relatório social, para com isso verificar a necessidade de manter o adolescente
internado até o prazo máximo ou a possibilidade de determinar o seu retorno ao
cumprimento da medida anteriormente aplicada, ou até mesmo, dependendo do caso,
determinar a extinção de sua medida.
Desta forma, conclui-se que o legislador quis apenas fixar um prazo
máximo para a internação sanção, de maneira que nada obsta, ao contrário, se
recomenda, que o Juiz determine a regressão da medida pelo menor tempo
possível.
Referências Jurisprudenciais:
“Habeas corpus. ECA. Decisão que decreta a regressão da medida
sócio-educativa de liberdade assistida, em execupção,
pela internação. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Nulidade
absoluta . Prazo máximo da internação sanção. Art. 122, § 1º, do ECA. Ordem concedida. A regressão de medida
sócio-educativa deve observar as regras mínimas do contraditório e da ampla
defesa. O prazo máximo da chamada “internação-sanção” não pode ser superior a
três meses, constituindo-se constrangimento ilegal a manutenção da internação
do adolescente além desse tempo” (Habeas-corpus nº 119.565-7, Marilândia
do Sul, Rel. Des. Carlos Hoffmann, ac. nº 14001 - 2ª Câm. Crim., j. 04/04/2002.)
“PENAL. ATO INFRACIONAL. ADOLESCENTE.
LIBERDADE ASSISTIDA. REGRESSÃO PARA INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. OITIVA DO
INFRATOR. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇÃO.
A regressão de liberdade assistida para internação tem
de se fazer com prévia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento
aos princípios do contraditório e da liberdade ser por tempo indeterminado
(art. 122, III, § 1º, do ECA), mas, NO MÁXIMO, por três meses.
Habeas corpus concedido”.
(HC 23874/SP – 28/10/2002 – STJ – 6ª Turma – Min. Fernando
Gonçalves)
“PENAL.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXECUÇÃO DE MEDIDA
SÓCIO-EDUCATIVA. LIBERDADE ASSISTIDA. PRÁTICA DE NOVO ATO INFRACIONAL
EQUIPARADO A PORTE DE ENTORPECENTE. MEDIDA DE INTERNAÇÃO APLICADA.
POSSIBILIDADE.” – Se o adolescente, no curso do cumprimento de medida
sócio-educativa de liberdade assistida, comete novo ato infracional
equiparável ao delito de porte de entorpecente, pode o juízo da execução, em
atendimento ao disposto nos artigos 99, 100 e 113 do ECA,
substituir a sanção imposta pela medida sócio-educativa de internação pelo prazo
de ATÉ 3 (três) meses, não se constituindo tal ato judicial em ofensa aos
postulados da coisa julgada e da legalidade. Precedente.
O
prazo da internação-sanção por descumprimento reiterado e injustificado de
medida sócio-educativa anteriormente imposta, não pode exceder a três meses, a
teor do § 1º do art. 122 do ECA. Precedentes.
Ordem parcialmente concedida.” (HC nº 27077/SP – 30/06/2003 – STJ – 5ª Turma – Min. Felix
Fisher)
PROPOSTA DE ENUNCIADO IX :
Tema:
Impossibilidade de substituição por tempo indeterminado
“A regressão das medidas sócio-educativas para internação
ou semiliberdade em razão do descumprimento reiterado
e injustificado daquelas, limita-se ao prazo de 3 (três) meses (por força do
disposto nos arts. 122, III e §1º, e art. 120, §2º, ambos da Lei nº 8.069/90), mostrando-se
ilegal a substituição por tempo indeterminado com base no art. 99, 100 e 113,
todos do diploma legal supracitado.”
Justificativa:
Somente se mostra
possível a substituição da Medida Sócio-Educativa com fulcro nos arts. 99, 100
e 113 (instituto diverso da internação sanção) quando refere-se a medidas não
privativas de liberdade, não sendo admissível a substituição por Medidas
Sócio-Educativas privativas de liberdade em razão do respeito à coisa julgada.
Rol taxativo do
art. 122 do ECA, não sendo possível aplicação de qualquer medida
sócio-educativa – nem mesmo substituição – fora das hipóteses taxativamente ali
previstas.
Impossibilidade de
aplicação de interpretação ampliativa em matéria que possibilite restrição de
liberdade de adolescente. Princípio da legalidade.
Referências Legislativas:
Arts. 99; 100; 113;
120, §2º e 122, III e §1º, todos da Lei nº 8.069/90 (ECA).
Referências Doutrinárias:
a) João Batista Costa
Saraiva, em sua obra “Direto Penal Juvenil”, (Ed. Livraria do Advogado, fls.
94/97) sustenta que é possível a substituição da medida sócio-educativa com
fulcro no art. 99 c/c art. 113 do
ECA caso se mostre insuficiente, porém entende que há necessidade de se
distinguir a natureza da MSE aplicada originalmente ao adolescente: se em meio aberto
ou se privativa de liberdade.
Caso tenha sido aplicada ao
adolescente MSE em meio aberto, somente será possível sua substituição por
outra da mesma natureza, nunca podendo ser substituída por medida privativa de
liberdade.
Assim, imposta MSE de prestação de
serviços à comunidade, possível substituí-la por liberdade assistida ou
reparação de dano, mas nunca por semiliberdade ou
internação.
Ainda defende que seria possível, em
caso de reiterado e injustificado descumprimento de MSE anteriormente imposta,
a cominação de sanção ao adolescente pela aplicação da internação ou semiliberdade pelo prazo máximo de 3 (três) meses, não
sendo possível a substituição da medida
sócio-educativa em meio aberto por outra privativa de liberdade.
Em sendo originalmente aplicada
medida privativa de liberdade, entende ser possível o restabelecimento da
medida anteriormente imposta, mas sempre nos limites do titulo executivo em
execução, por se tratar da execução do mesmo, não sendo possível nesta sede
impor ao adolescente situação mais gravosa que a imposta pelo Estado por
ocasião da aplicação da medida sócio-educativa.
Assim, não é possível a regressão da
medida para internação – ou sua substituição - quando tivesse sido imposta
originalmente a medida de semiliberdade, hipótese em
que somente se mostra possível a aplicação da sanção prevista no art. 122, III,
do ECA, com a aplicação da internação pelo prazo
máximo de 3 meses.
Porém, quando aplicada originalmente
ao adolescente a MSE de internação, entende o autor ser possível sua regressão
para a mesma, sem necessidade de observância do prazo legal máximo de 3 meses,
havendo, no entanto, a imperiosa necessidade do exercício dos direitos
fundamentais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal,
permitindo-se ao adolescente defender-se PREVIAMENTE da alegação de
descumprimento da medida.
b) José de Faria Tavares, em sua obra
“Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente” (Ed. Forense, pág.
104/106 e 119/120) não entra em maiores detalhes, simplesmente dizendo ser
possível a aplicação dos arts.
99 e 100 do ECA ao Capítulo destinado às medidas
sócio-educativas.
c) Cury, Garrido e Marçura, em sua obra “Estatuto da Criança e do Adolescente
anotado” (Ed. RT, 3a edição revista, pág. 90/91, 103 e 111/114)
também não entram muito na discussão, sustentando a possibilidade de aplicação
dos arts. 99 e 100 do ECA ao
capítulo no qual é regulada a aplicação de MSE.
No que se refere à discussão acerca
da possibilidade de substituição de MSE por outra mais grave que a originalmente
aplicada apenas citam ementa do TJSP onde se admite a substituição de MSE por
outra mais grave – posição contrária a de João Batista Saraiva.
No comentário ao art. 122, III, do ECA defendem que a hipótese trata-se de internação
instrumental que tem o fim de coagir o adolescente ao cumprimento da medida
originalmente imposta, não se confundindo com a possibilidade de substituição/regressão tratada nos art. 99 c/c 113 do ECA. Porém citam diversas ementas que indicam a
impossibilidade de substituição da MSE por internação sem prazo determinado.
d)
Olympio
Sotto Maior, em obra organizada por Munir Cury,
Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendes (Estatuto da Criança
e do Adolescente Comentado – 5ª edição), sustenta a possibilidade da substituição
da MSE, fundamentando que o legislador excepcionou a regra geral da
imutabilidade das sentenças, não havendo, com isso, a imutabilidade das mesmas
ante a necessidade de prevenção e proteção social das crianças e dos
adolescentes, objetivando a estrita adequação às necessidades concretas do
adolescente, porém lembrando do princípio da excepcionalidade
da aplicação da medida de internação.
e) Emílio García Mendez,
na obra “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado” (Editora Malheiros, 3ª
Edição, 2001, pg 402) entende que: “ (...) Em todo
caso, e para evitar que a expressão da internação se produza por causas
disciplinares – administrativas – o § 1º limita, sem possibilidade de
prorrogação, o prazo de internação de,no máximo, três meses para o caso da
hipótese prevista no inciso III.”
referências
Jurisprudenciais:
STF:
“Considera-se decisão ultra petita o acórdão que,
diante do requerimento do representante do Ministério Público, objetivando a
internação-sanção pelo prazo de três meses (parágrafo 1o do art.
122), entendeu de afastar a aplicação do art. 122, III, e determinar, como
incidente da execução, a regressão do adolescente ao regime de internação que
pode durar até três anos. (parágrafo 3o do art. 121). Habeas corpus
deferido.” (STF – HC 74715-SP, Rel. Min. Maurício Correa, DGU 16.05.97, p.
19.951).
STJ:
“HABEAS CORPUS. ECA. ADOLESCENTE INFRATOR DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE MEDIDA
ANTERIORMENTE IMPOSTA. INTERNAÇÃO (ART. 122,
III,§1°, DA LEI 8069/90). PRAZO QUE NÃO PODE EXCEDER A TRÊS MESES.”
Consituindo a medida sócio-educativa de internação
verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente,
deve ela sujeitar-se aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, só
sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas
medidas menos gravosas. Os artigos 99 e 113, do ECA, que tratam da
possibilidade de substituição de medidas, não autorizam a aplicação de medida
de internação fora das hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do
referido diploma legal.
Na hipótese de
descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta
(inciso III, do art. 122), o prazo de internação não pode exceder a três meses.
Ordem concedida para reconduzir o paciente à medida de semiliberdade. (Grifo
nosso) STJ – HC 2000/0102993-2 – Quinta Turma – Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca);
“RHC. ECA. ADOLESCENTE INFRATOR DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE MEDIDA
ANTERIORMENTE IMPOSTA. INTERNAÇÃO (ART. 122,
III, §1°, DA LEI 8069/90). PRAZO QUE NÃO PODE EXCEDER A TRÊS MESES. INTERNAÇÃO
POR TEMPO INDETERMINADO DECRETADA COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 99 E 113 DO ECA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Constituindo a medida sócio-educativa de internação
verdadeira restrição ao status libertatis do adolescente,
deve ela sujeitar-se aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, só
sendo recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas
medidas menos gravosas. Na hipótese de descumprimento reiterado e
injustificado de medida anteriormente imposta (inciso III, do art. 122), o
prazo de internação não pode exceder a três meses. Os artigos 99 e 113, do ECA,
que tratam da possibilidade de substituição de medidas, não autorizam a
aplicação de medida de internação fora das hipóteses taxativamente arroladas no
art. 122 do referido diploma legal. Recurso provido para reconduzir o paciente
à medida de semiliberdade.” (Grifo nosso) (STJ – RHC 10897/SP – Quinta
Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Julgado em 17.05.2001);
“PENA. ATO INFRACIONAL. ADOLESCENTE.
LIBERDADE ASSISTIDA. REGRESSÃO PARA INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. OITIVA DO
INFRATOR. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇÃO.
1. A regressão de liberdade assistida para internação
tem de se fazer com prévia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do
ECA), sob pena de malferimento aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, não podendo, de outra parte, a medida
restritiva de liberdade ser por tempo indeterminado (art. 122, III, § 1°do
ECA), mas, no máximo, por três meses.
2. Habeas Corpus Concedido.”(grifo nosso)
(STJ –
HC 2000/0140303-6 – Quinta Turma – Rel. Min. Fernando Gonçalves).
“PROCESSUAL PENAL. ADOLESCENTE.
DESCUMPRIMENTO DE LIBERDADE ASSISTIDA. REGRESSÀO PARA INTERNAÇÃO. PRÉVIA OITIVA
DO INFRATOR. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO CERTO PARA A MEDIDA.
POSSIBILIDADE.
1. Consignado que será dada oportunidade ao
adolescente para se explicar, acerca do descumprimento da medida de liberdade
assistida, não há falar em ilegalidade, dado que respeitado, nesse caso, o
devido processo legal.
2. A internação sanção, hipótese dos
autos, pode ser decretada por prazo determinado, desde que respeite o limite
legal de três meses (art. 122, III, § 1°, do ECA)
3. Ordem denegada.”
(STJ; HC 10.972/SP; Habeas Corpus
1999/0093899-2; DJ data 21.02.2000, pg:00195; LEXSTJ Vol. 00129, pg. 00260;
Relator Min. Fernando Gonçalves; Sexta
Turma; Data do Julgamento: 16.12.1999)
TJRJ:
“MENOR INFRATOR. MEDIDA DE
SEMILIBERDADE. FUGA. INTERNAÇÃO DE MENOR INFRATOR. PRAZO LEGAL.
Evasão de menor infrator. Regressão para a
medida de internação que não pode ultrapassar três meses. O menor que cumpre
medida sócio-educativa de semiliberdade, pode vir a
cumprir medida de internação, em caso de fuga, segundo a norma do artigo 122,
inciso III do ECA. O prazo de internação não poderá
nunca exceder a três meses, ex-vi do disposto no par. 1., do mesmo
artigo. O par. 2 do artigo 121 só é aplicável
quando ao menor for imposta medida sócio-educativa de internação pela infração
cometida. Os artigos 99 e 100 do ECA não tem
nenhuma ingerência nos atos infracionais, por orbitarem somente no Capítulo II do Título II do ECA.
(grifou-se) (TJRJ – HC 2000.059.00640 – Oitava Câmara Criminal – Rel.
Desembargador João Antônio da Silva – Julgado em 27/04/2000)
Outros Precedentes:
Hc-TJ/RJ (CDEDICA): 2003.059.28.523; 2005.059.02172; 2003.059.00843; 2003.059.o3059; 2003.059.03055.
PROPOSTA DE ENUNCIADO X:
Tema: Súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça
Verbete
n.º 265 da Súmula do STJ: É NECESSÁRIA A OITIVA DO MENOR INFRATOR ANTES DE
DECRETAR-SE A REGRESSÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.
A prévia oitiva do adolescente e a
manifestação da defesa técnica são imprescindíveis antes da decisão de
regressão da medida sócio-educativa, sob pena de ofensa aos Princípios
Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal.
Na hipótese de cumprimento de Mandado
de Busca e Apreensão, caso não seja possível a
imediata apresentação do adolescente, este deve ser prontamente reconduzido à
medida sócio-educativa anteriormente aplicada até posterior deliberação
judicial.
O artigo 122,
inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, de modo
taxativo, uma das hipóteses de incidência da medida de internação, que só pode
ser aplicada no caso de “descumprimento reiterado e injustificado de medida
anteriormente imposta”, razão pela qual é chamada pela doutrina de
internação-sanção.
Assim, para a
imposição da internação-sanção, é preciso que o descumprimento seja reiterado e
injustificado, sendo necessária a conjugação destes dois atributos.
Deste modo,
para que o juízo competente possa classificar o descumprimento como
injustificado, ou seja, para a aferição de um dos indispensáveis atributos do
descumprimento, é imprescindível a prévia oitiva do adolescente em audiência
especial, momento no qual este terá a oportunidade de expor os motivos que
ensejaram o descumprimento da medida, devendo ser assistido por seu defensor.
Havendo
a expedição e o cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, se não for
possível a imediata apresentação do adolescente
apreendido ao juízo competente, ele deverá ser reconduzido à medida
sócio-educativa anteriormente imposta, sendo inadmissível o seu encaminhamento
para unidade de internação.
Certo
é que o juízo só poderá aplicar a medida de internação disciplinada pelo artigo 122, inciso III, do
ECA, após a oitiva do adolescente e a manifestação da defesa técnica.
Neste
caso, é importante que o defensor requeira a imediata designação de audiência
especial para oitiva do adolescente apreendido, em observância ao disposto nos
artigos 111, inciso V, e 122, inciso III, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, sob pena de grave ofensa aos Princípios Constitucionais da Ampla
Defesa, do Contraditório e do Devido Processo Legal.
O artigo 122,
III, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, de modo taxativo, uma
das hipóteses de incidência da medida de internação, sendo chamada pela
doutrina de internação-sanção, pois se aplica no caso de descumprimento
reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta, sendo indispensável a conjugação destes dois atributos.
Para que o
juízo possa classificar o descumprimento como injustificado, é imprescindível a prévia oitiva do adolescente e a manifestação da
defesa técnica.
Havendo
a expedição e o cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, se não for
possível a imediata apresentação do adolescente
apreendido ao juízo competente, ele deverá ser reconduzido à medida sócio-educativa
anteriormente imposta, sendo inadmissível o seu encaminhamento para unidade de
internação.
- Artigos 110; 111,
inciso V e 122, inciso III do ECA.
Referências Doutrinárias:
“Reclama instauração do
devido processo legal, com ampla oportunidade de defesa (arts.
110 e 111)”.
(Cury, Garrido e Marçura,
in Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, 3ª edição, Ed. Revista dos
Tribunais, p. 113)
“Assim, ao
incidir na hipótese do inc. III, o adolescente não deixará de cumprir a medida burlada, que será cumulada com a que será imposta,
independentemente do ato infracional praticado, após
a instauração do devido processo legal, com ampla oportunidade de defesa para o
adolescente.”
(Comentários ao Estatuto da Criança e
do Adolescente, Wilson Donizeti Liberati, 6ª edição, Editora Malheiros, p.104)
“Cumpre
enfatizar, mais uma vez, que esta regressão, com aplicação de
internação-sanção, somente será possível após oportunizar ao adolescente, em
audiência, garantido o contraditório, a possibilidade de justificar o
descumprimento da medida sócio-educativa. Somente o descumprimento reiterado e
injustificado da medida autoriza o sancionamento.
(...)
Faz-se fundamental enfatizar que, nem a regressão nem o “restabelecimento” da medida anterior poderão ser
realizadas de forma sumária, sendo imprescindível assegurar ao adolescente o
exercício de seus direitos fundamentais (e constitucionais) ao contraditório e
à ampla defesa, dentro de incidente próprio do processo de execução, na
presença do Ministério Público e da Defesa.”
(Direito Penal Juvenil – Adolescente
e Ato infracional – Garantias Processuais e Medidas Sócioeducativas, João Batista Costa Saraiva, 2ª edição,
revista e ampliada, Editora Livraria do Advogado, p. 96/97)
“HABEAS CORPUS. ECA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. REGRESSÃO. NECESSIDADE DA OITIVA DO MENOR INFRATOR. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA n.º 265 DO STJ.
1. Consoante jurisprudência assente desta Corte, "é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa" (Súmula n.º 265 do STJ).
2. Ordem concedida. (STJ - HC n.º 26211/SP – Relator Min.Laurita Vaz – 5ª Turma – Data da decisão: 11/03/2003)
“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. REGRESSÃO DA SEMILIBERDADE PARA INTERNAÇÃO.
1. A regressão de medida sócio-educativa está sujeita às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretação sem a oitiva do adolescente e a manifestação de seu defensor.
2. Ordem concedida.” (STJ HC n.º 12.839/SP – Relator Min.Hamilton Carvalhido – 6ª Turma – data da decisão: 21/11/2000)
“HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. REGRESSÃO DE MEDIDA DE SEMILIBERDADE PARA INTERNAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO, SEM OUVIR O MENOR. OFENSA AO ART. 110 DO ECA. AGRAVO. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO DA ORDEM.
A decisão que determina a reversão da medida de semiliberdade para a internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (art. 110, do ECA).Ordem concedida. (STJ – HC 8836/SP – Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – 5ª Turma – data da decisão: 01/06/1999)
“HABEAS CORPUS - MENOR INFRATOR - REGRESSÃO À MEDIDA DE INTERNAÇÃO - NECESSIDADE DE OITIVA DO ADOLESCENTE.
- Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas sócio-educativas, é necessário que, na imposição das sanções, seja observado, com extremo rigor, o princípio da ampla defesa. Portanto, a prévia audiência do menor infrator, quando possível, faz-se indispensável para a aplicação de medida sócio-educativa mais gravosa.
- Ordem concedida no sentido de que o menor infrator seja reconduzido à semiliberdade para, regularmente intimada, prestar justificativa sobre o descumprimento da medida sócio-educativa.” (STJ – RHC n.º 9270/SP – Min. Relator Jorge Scartezzini – 5ª Turma - data da decisão 16/03/2000)
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE INFRATOR. REGRESSÃO DE MEDIDA DE SEMILIBERDADE PARA INTERNAÇÃO, SEM OUVIR O MENOR. OFENSA AOS ARTS. 110 E 111, V, DO ECA. CONCESSÃO DA ORDEM.
A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para a internação, por constituir restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (arts. 110 e 111, V, do ECA). Ordem concedida.” (STJ - RHC 8873/SP – Min. Relator José Arnaldo Fonseca – Quinta Turma - Data da decisão: 21/10/1999)
“ECA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. FALTA DE OITIVA DO MENOR INFRATOR. INTERNAMENTO LIMITADO.
I - A decisão que determina a regressão da medida de semiliberdade para a de internação, por acarretar restrição ao status libertatis, não pode prescindir da oitiva do menor infrator (art. 110 e 111, V do ECA).
II – A internação e a conseqüente expedição do mandado de busca e apreensão só podem ser determinadas em caráter provisório, a fim de que o menor seja encontrado e venha a se justificar.
III – O internamento com base no art. 122, inciso III do ECA está limitado, inicialmente, pelo disposto no § 1º. Recurso provido. (STJ – RHC 11360/SP – Relator Min. Felix Fischer – 5ª Turma - data da decisão: 02/08/2001)
“H.C. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA
SÓCIO-EDUCATIVA. SEMILIBERDADE. EVASÃO. REGRESSÃO. INTERNAÇÃO. PRAZO.
CONSTRANGIMENTO. Adolescente que cumpre medida de semiliberdade,
evadindo-se. Cumprido
o mandado de busca e apreensão, o adolescente deve permanecer na mesma situação
em que se encontrava anteriormente, até nova reavaliação, inadmissível a
automática regressão para internação em virtude da fuga. E a nova
reavaliação, se determina a internação com base no art. 122, III e § 1º, do ECA, não pode o prazo desta medida ser superior a três
meses. Ordem concedida.”(TJRJ - Habeas
Corpus n.º 2001.059.03501 - Data de Registro: 20/06/2002 - Quinta Câmara
Criminal Relator Des. Sérgio de Souza Verani - Julgado em 08/01/2002)
“Habeas Corpus.
ECA. Regressão de medida de semiliberdade para
internação, sem prazo determinado e sem prévia oitiva do adolescente ou da
defesa técnica. Regressão destituída de natureza provisória ou cautelar,
apresentando-se, ao invés, com feição definitiva, sobreposta
ao principio da ampla defesa e, ainda, com desatenção ao prazo de três meses
demarcado no art. 122, III, par. 1º da Lei Menorista.
Constrangimento ilegal inequívoco. Ordem que se concede, para restabelecer a
medida sócio-educativa da semiliberdade, determinando
a transferência do paciente para estabelecimento adequado.”(Habeas
Corpus n.º 2002.059.01906 - Data de Registro: 12/08/2002, folhas:
10553/10560 - Quarta Câmara Criminal – Rel. Des. Telma Musse Diuana
- Julgado em 18/06/2002)
“Habeas
Corpus. Juízo menorista. Imposição de medida
sócio-educativa de semiliberdade. Evasão. Expedição
de Mandado de Busca e Apreensão. Apresentação ao IPS. Regressão de regime sem
oitiva do adolescente. Internação hospitalar. Liminar deferida. Pretendida
Liberdade Assistida ou retorno ao cumprimento da MSE regularmente imposta.
Concessão parcial da Ordem. Não é possível a regressão da medida
sócio-educativa estabelecida, sem que o menor seja ouvido pelo juiz de direito.
Deferida a liminar para que, após a alta médica, o adolescente retome a medida anteriormente imposta, ate que
o juízo se pronuncie, observado o devido processo legal, concede-se a ordem,
em parte, tão-só, para consolidar aquela. (TJRJ - Habeas
Corpus n.º 2000.059.02268 - Data de Registro: 21/11/2000 - Sexta Câmara
Criminal Rel Des. Maria Helena Salcedo
- Julgado em 29/08/2000)
“ESTATUTO DA CRIANCA E DO
ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO DE MENOR INFRATOR. MEDIDA DE
SEMILIBERDADE.
Estatuto da criança e do adolescente. Medida
sócio-educativa de internação aplicada em substituição à de semiliberdade em
razão de duas evasões sucessivas. Embora o art. 99 do ECA disponha que as
medidas de proteção podem ser substituídas a qualquer tempo, a substituição por
internação só pode ser aplicada no caso previsto no art. 122, III,
subordinando-se ao prazo máximo de três meses nos termos do par. 1º do mesmo
dispositivo. Findo esse prazo, restabelece-se o regime substituído.” (TJRJ;
HABEAS CORPUS no
2001.059.02937; Data de Registro:
14/12/2001; Órgão Julgador: QUARTA CAMARA CRIMINAL; Relator: Des. RAUL QUENTAL;
Julgado em 13/11/2001)
“HABEAS CORPUS – ECA – REGRESSÃO DE MEDIDA
SÓCIO-EDUCATIVA – INTERNAÇÃO QUE NÃO PODE ULTRAPASSAR O PRAZO LEGAL –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL, PASSÍVEL DE SER REPARADO PELO WRIT.
Estabelecendo
o art. 122, inciso III, da Lei nº 8.069/90 (ECA), que a medida sócio-educativa
de internação, decorrente de regressão da medida anterior, em face de fuga do
adolescente infrator, não pode exceder a três meses, constitui constrangimento
ilegal, passível de ser reparada pelo writ, sua permanência naquela
medida, depois do referido prazo. Ordem que se concede, para que o paciente
retorne à medida sócio-educativa de semiliberdade.”
Trecho
do acórdão: “ É evidente que o juiz pode e deve proceder às substituições das
medidas sócio-educativas a que estão sujeitos os menores infratores, pois, para
isso, tem S.Exa. a autorização que lhe é dada pelos arts. 99 e 100, c/c o art.
113, do ECA, conforme é dito nas informações. Mas essa faculdade, ainda que se
tenha que voltar a louvar os elogiáveis propósitos do Juiz, não pode
ultrapassaros limites da Lei, sob pena de inversão da ordem jurídica, perante a
qual somos todos escravizados. No caso dos autos, esse limite foi ultrapassado,
evidentemente.
Nosso
Tribunal, como o demonstrou a ilustre impetrante, tem decidido que a internação
decorrente da regressão da medida sócio-educativa não pode ser superior a três
meses, porque assim determina o §1º, do art. 122, do ECA. Confiram-se, sobre
isso, os acórdãos da 8ª Câmara Criminal, no HC 640/2000, Rel. Des. João
Antonio; da 5ª Câmara Criminal, no HC 3.501/01, Rel. Des. Sérgio Verani; e da
6ª Câmara Criminal, no HC 735/02, Rel. Des. Roberto Cortes. E o Superior
Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, assim também tem decidido, ...
Verifica-se,
por outro lado, que a internação decorrente do descumprimento injustificado de
medida anteriormente imposta, não é uma internação normal, sendo defeso que se
queira fazer cessar somente depois de reavaliação. Na verdade, como diz a
ilustre Dra. Procuradora de Justiça, em seu parecer, 'se a internação
castigo tem prazo determinado em lei, não há que ser encarada como uma medida
de internação comum, a ser submetida a processo de reavaliação. No caso em tela, terminado o prazo legal, deve
ser o adolescente imediatamente progredido para a medida que lhe foi imposta
originalmente, no caso a semiliberdade' (fls.
64).
Como
se vê, mesmo em se sabendo que a ilustre autoridade coatora vem desenvolvendo
excelente trabalho de recuperação dos adolescentes infratores, num esforço
verdadeiramente elogiável, dúvida não há de que, no presente caso, a
permanência do paciente no regime de internação constitui injustificável
constrangimento ilegal, passível de ser reparado pelo writ.”
(TJRJ
– HC nº 4.197/2002; Rel. Des. Indio Brasileiro Rocha; 3ª Câmara Criminal)
“Habeas corpus.
Juizado da Infância e da Juventude. Substituição da medida de semiliberdade pela de
internação sem que fosse dado ao adolescente o direito de justificar o
descumprimento das condições de medida anteriormente aplicada. A internação não poderá ser superior a
três meses, na hipótese de sua aplicação decorrer do descumprimento reiterado e
injustificável da medida anterior (art. 122, inc. III, e seu §1º, ECA).
Ordem concedida para, anulando a decisão
atacada, determinar o prosseguimento da medida de semiliberdade, com a
intimação do paciente para a devida justificação.” (grifo nosso)
(TJRJ – 3ª Câm. Criminal – HC 2880/00; Rel. Des. Marcus
Quaresma Ferraz; ac. unânime; DO pg. 18, de 24/11/2000);
“H.C. ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. SEMILIBERDADE. EVASÃO. BUSCA
E APREENSÃO. INTERNAÇÃO INCABÍVEL.
Adolescente que cumpre medida de semiliberdade em
Criam, evadindo-se. Apreendida, não pode permanecer em medida de internação há
4 meses, determinada por mero despacho de encaminhamento, sem reavaliação da
medida anteriormente imposta. Cumprido o mandado de busca e apreensão, após
evasão ou descumprimento de medida sócio-educativa, o adolescente deve
permanecer na mesma situação em que se encontrava, semiliberdade, até que se
faça a reavaliação. E, ainda que houvesse regressão fundamentada, o prazo
para a internação, na hipótese, não pode ser superior a três meses (art. 122, §
1º, Eca). ordem concedida.”.
(TJRJ – 5ª Câmara Criminal - HC 1999.059.02242; Data
de Registro : 25/05/2000; Rel. Des. Sérgio de Souza Verani);
“MENOR INFRATOR. FUGA.
INTERNAÇÃO DE MENOR.
SUBSTITUIÇÃO. ART.122 INC.I
INC. II INC. III. ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAÇÃO. MEDIDA DE SEMILIBERDADE.
RESTABELECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
"Habeas-Corpus. Juízo da Infância e da Juventude.
Substituição da medida de semiliberdade pela
internação em decorrência de uma fuga. Embora a medida sócio-educatica
aplicada possa ser substituída a qualquer tempo (artigos 99 e 113), somente
poderá sê-lo pela internação nos casos dos incisos I, II e III, do artigo 122.
Uma única fuga não permite a substituição da medida de semiliberdade
pela internação. Inexistência do descumprimento reiterado e injustificado da
medida anteriormente imposta. Ordem concedida, com restabelecimento da
medida sócio-educatica de semiliberdade.” (grifos nossos)
(TJRJ
- HABEAS CORPUS no 2000.059.01082; Data de registro: 11/09/2000,
fls: 10023/10027; Comarca de Origem: Capital; TERCEIRA CAMARA CRIMINAL; Votação
Unânime; Rel. Des. MARCUS QUARESMA FERRAZ; Julgado em 30/05/2000)
TJ/SP:
“Incidente em execução
de Medida Sócio-Educativa de Liberdade Assistida – Descumprimento injustificado
da sanção – Situação que justifica a imposição da chamada ‘internação-sanção’
pelo prazo máximo de 3 (três) meses, ainda que por mais de uma vez – Impossibilidade
de substituição por internação sem prazo determinado por absoluta falta de
previsão legal – Inteligência do art. 122, III
e parágrafo 1o do ECA – Recurso provido.” (TJSP, AI
40.544-0/5, Rel. Carlos Ortiz).
PROPOSTA DE ENUNCIADO
XI :
Tema: Admissão
da prática do ato pelo adolescente não se equipara à confissão do Processo
Penal
Justificativa:
A aplicação das medidas de obrigação de
reparar o dano, prestação de serviço à comunidade, de liberdade assistida, de semiliberdade e de internação, consoante o disposto no
artigo 114 do Estatuto da Criança e do Adolescente, só pode consumar-se
mediante a existência de provas suficientes de autoria e materialidade da
infração.
Conforme preceitua o
artigo 197 do Código de Processo Penal, o qual aplica-se subsidiariamente aos
procedimentos regulados no Estatuto (art. 152) , o valor da confissão se
aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova,
determinando que o Magistrado a aprecie em confronto com as demais provas do
processo.
Sendo a única “prova”
existente da prática do ato infracional pelo
adolescente sua própria confissão, esta é insuficiente para fundamentar a
aplicação de medida.
A referida prova deve
ser apreciada em consonância com as demais provas produzidas, de forma a buscar
a formação de um juízo de certeza.
Deve se considerar a
condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento (CRFB, art.
227, par. 3°, V, e ECA, art. 6°), o
qual é um ser humano em formação, não possuindo maturidade suficiente, podendo
assumir a culpa do ato infracional motivado por
diversos fatores externos, tais como coação da polícia, do tráfico, etc.
Conforme
é cediço, as provas realizadas perante a autoridade policial devem ser
novamente realizadas em juízo, a fim de serem submetidas ao crivo do
contraditório, não podendo, por si só, servir de lastro à sentença
condenatória, sob pena de se infringir o artigo 5°, inciso LV, da Constituição
Federal.
O
direito à ampla defesa, direito fundamental do indivíduo, encontra-se
consagrado na Constituição Federal, sendo indisponível, perfazendo juntamente
com o princípio do contraditório uma mesma garantia processual.
O
exercício do direito de defesa é irrenunciável, não podendo dele dispor o
adolescente ou seu defensor.
O artigo 110 da Lei
8.069/90 assegura ao adolescente a garantia de igualdade na relação processual,
podendo produzir todas as provas necessárias a sua defesa.
Registre-se que a
imposição de uma medida sócio-educativa deve ser sustentada por certeza lógica,
de modo a não caber quaisquer dúvidas quanto a
materialidade da infração.
Neste sentido o artigo
189 da aludida lei só permite a aplicação da medida sócio-educativa quando
provada a existência do fato.
Desta forma, se a única
prova da prática do ato infracional for a confissão do adolescente o juiz deve julgar improcedente o
pedido contido na representação.
Resumo
da Justificativa:
Conforme
preceitua o artigo 197 do Código de Processo Penal, o qual aplica-se
subsidiariamente aos procedimentos regulados no Estatuto (art. 152) , o valor
da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de
prova, determinando que o Magistrado a aprecie em confronto com as demais
provas do processo.
Sendo
a única “prova” existente da prática do ato infracional
pelo adolescente sua própria confissão, esta é insuficiente para fundamentar a
aplicação de medida devendo o Juiz, nesse caso, julgar improcedente o pedido
contido na representação.
Legislação:
Referências Doutrinárias:
Ishida, Valter Kenji.
Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª edição, São Paulo, Atlas.
Liberati, Wilson Donizeti. Comentários ao
Estatuto da Criança e do Adolescente. 5ª edição, São Paulo, Malheiros Editores,
2000.
Cury, Garrido & Marçura. Estatuto da Criança e do
Adolescente Anotado. 3ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
Cury,
Munir; AMARAL E SILVA,
Antônio Fernando e MENDEZ, Emílio Garcia. Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado. 3ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2001.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 8ª edição,
São Paulo, Atlas, 2001.
RANGEL Paulo. Direito
Processual Penal. 5ª edição, Rio de Janeiro, Lumen
Júris, 2001.
CAPEZ, Fernando. Curso de
Processo Penal. 2ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1998.
FRANCO, Alberto Silva;
STOCO, Rui. 7ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
Referências Jurisprudenciais:
“CRIMINAL. ECA. ROUBO QUALIFICADO.
CONFISSÃO. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. CERCEAMENTO
DO DIREITO DE DEFESA, QUE É IRRENUNCIÁVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. COLOCAÇÃO DO PACIENTE EM LIBERDADE
ASSISTIDA. ORDEM CONCEDIDA.
Hipótese em que, diante da confissão da prática do ato
infracional feita pelo adolescente, as partes
desistiram da produção de outras provas, o que foi homologado pelo juiz
monocrático. O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal, na parte
que dispõe que ‘aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.’ A tutela do
direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou, como ocorre in
casu , de ato infracional,
interessa, também ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em
busca da verdade real. O direito de
defesa é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu
advogado ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e
pretenda cumprir a pena. A instrução probatória configura um dos meios pelo
qual o paciente poderia exercer seu
direito de defesa, o que não ocorreu, sendo que a ampla defesa, como princípio
constitucional que é, deve ser exercida no âmbito do devido processo legal.
Deve ser anulada a decisão que julgou procedente a representação oferecida
contra o paciente, a fim de que seja procedida a prévia
instrução probatória, determinando-se que o adolescente aguarde o desfecho do
processo em liberdade assistida.” Ordem
concedida, nos termos do voto do Relator.
( STJ. RHC 13985/SP; 2003/0010909-0;
Quinta Turma; Relator Min. Gilson Dipp; DJ 12/05/2003; Data da Decisão 03/04/2003);
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO
INFRACIONAL ANÁLOGO AO ART. 12 E 14 DA LEI 6.368/76. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.
SEMILIBERDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATERIALIDADE.
CONFISSÃO. NENHUM ADOLESCENTE SERÁ PRIVADO DE SUA LIBERDADE SEM O DEVIDO
PROCESSO LEGAL (ART. 110,ECA). PARA A IMPOSIÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO, E
PRECISO QUE HAJA PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO
(ART.114, ECA). E A AUTORIDADE JUDICIÁRIA NÃO APLICARA QUALQUER MEDIDA, SE NÃO
HOUVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO (ART.189, ECA). O FATO TÍPICO DO ART. 12, DA
LEI 6368/76, DEMONSTRA-SE, QUANTO A SUA MATERIALIDADE, PELO LAUDO DEFINITIVO DO
EXAME DE ENTORPECENTES, NÃO BASTANDO PARA ESSA PROVA O MERO E IMPRECISO LAUDO
PRÉVIO. O CORPO DE DELITO, HAVENDO POSSIBILIDADE DE SER COMPROVADO PERICIALMENTE,
NÃO PODE SER SUPRIDO O SEU EXAME PELA CONFISSÃO (ART.158,C.P.P). A
ISOLADA E INDETERMINADA CONFISSÃO DO ADOLESCENTE – SÃO VERDADEIROS OS FATOS
NARRADOS NA REPRESENTAÇÃO – NÃO PODE SER VALORADA COMO
PROVA ÚNICA E DEFINITIVA, ESPECIALMENTE QUANDO O MP DISPENSA A PRODUÇÃO
DE OUTRAS PROVAS, NENHUMA TESTEMUNHA SENDO OUVIDA, INEXISTINDO INSTRUÇÃO. E NÃO
SE PODE VIOLAR O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL,
RETORNANDO-SE AO PROCEDIMENTO INQUISITIVO. NÃO HAVENDO PROVA DA MATERIALIDADE E
DA AUTORIA, INCABÍVEL A IMPOSIÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. RECURSO PROVIDO.”
(TJRJ . APELAÇÃO CRIMINAL;
1999.050.00088; Data do Registro: 25/05/2000; Quinta Câmara Criminal;
Desembargador Sérgio Verani; Julgado em 17/08/1999);
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO DE MENOR.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. FALTA DE PROVA. MATERIALIALIDADE DO DELITO.
LAUDO DEFINITIVO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ato Infracional análogo ao art. 12 e 14 da Lei n°
6368/76. Medida sócio-educativa. Internação. Ausência de prova. Devido processo
legal. Materialidade. Confissão. Nenhum adolescente será privado de sua
liberdade sem o devido processo legal (art. 110, ECA). Para a imposição da
medida de internação é preciso que haja provas suficientes da autoria e da
materialidade da infração (art. 114, ECA). E a autoridade judiciária não
aplicará qualquer medida se não houver prova da existência do fato (189, ECA).
O fato típico do art. 12 da Lei n° 6368/76, demonstra-se, quanto a sua
materialidade pelo laudo definitivo do exame de entorpecentes, não bastando
para essa prova o mero e impreciso laudo prévio. O corpo de delito, havendo
possibilidade de ser comprovado, pericialmente, não pode ser suprido o seu
exame pela confissão (art. 158, C.P.P.). A isolada e indeterminada confissão
do adolescente – ‘são verdadeiros os fatos da representação – não pode ser
valorada como prova única e definitiva, especialmente quando o M. P.
dispensa a produção de outras provas, nenhuma testemunha sendo ouvida,
inexistindo instrução probatória. E não se pode violar o princípio
constitucional do devido processo legal, retornando-se ao procedimento
inquisitivo. Não havendo prova da materialidade nem da autoria, incabível a
imposição de medida sócio-educativa. Recurso provido. (LCR)” (TJRJ.
APELAÇÃO CRIMINAL. 1999.050.00052. Data do Registro: 06/04/2000; Quinta Câmara
Criminal. Des. Sergio de Souza Verani;
Julgado em 16/09/1999);
“MENOR INFRATOR. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PORTE DE
ARMA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. MEDIDA DE SEMILIBERDADE. MATERIALIDADE DO DELITO
FALTA DE PROVA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO PROVIDO.
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ato Infracional análogo ao art. 12 da Lei 6368/76, e
ao art. 10, da Lei n. 9437/97. Medida socio-educativa.
Semiliberdade. Ausência de prova. Materialidade.
Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal
(art. 110, ECA). Para a imposição da medida de semiliberdade
é preciso que haja provas suficientes de autoria e materialidade da infração
(art. 114, ECA). E a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida se não
houver prova da existência do fato (art. 189, ECA). O fato típico do artigo 12,
da Lei n. 6368/76, demonstra-se pela materialidade, pelo laudo definitivo do
exame de entorpecentes, não bastando para essa prova o mero e impreciso laudo
prévio. Da mesma forma, o tipo do art. 10 da Lei 9437, na modalidade de portar
arma de fogo, demonstra-se com o exame pericial da arma. A
isolada e indeterminada confissão do adolescente – “são verdadeiros em parte os
fatos narrados na representação” – não pode ser valorada como prova
única e definitiva, especialmente se não há prova produzida sobre a
participação do adolescente no fato descrito na representação. Não havendo
prova da materialidade nem da autoria, incabível a imposição de medida
sócio-educativa. (IRP) Vencido o Des. Manoel Alberto.”
(TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL –
1998.050.02898 – Data do registro: 20/05/2000. Quinta Câmara Criminal. Des. Sergio Verani.- Julgado em
07/10/1999);
“HABEAS CORPUS. MENOR INFRATOR. MEDIDA
SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO DO MENOR. FALTA DE PROVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
ORDEM CONCEDIDA.
H.C. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Ato infracional análogo aos crimes dos
artigos 180, 158, par. 1° e 121 c/c/
art. 14, II, do CP. Medida sócio-educativa. Internação. Sentença sem
fundamentação. Ausência de prova. Devido processo legal. Carência de justa
causa. A sentença que impõe medida sócio-educativa de internação, como toda e
qualquer sentença, também se exige a indispensável fundamentação, inadmissível
que a sentença, no procedimento do ECA, se transforme
em mero carimbo, pela sua generalização, uniformização e impessoalidade,
servindo a qualquer hipótese e a qualquer
adolescente, deixando de analisar o próprio fato em julgamento. Nenhum
adolescente será privado de sua
liberdade sem o devido processo legal (art. 110 do ECA).
Como o mérito favorece ao Paciente, deixa-se de declarar a nulidade da
sentença. Nenhuma prova se produzindo em juízo, nem sobre o fato, nem sobre a
autoria, insustentável a imposição de internação, que ‘ pressupõe a existência
de provas suficientes da autoria e materialidade da infração (art. 114, ECA; e
a autoridade judiciária não aplicará qualquer medida se não houver prova da
existência do fato (art. 189, ECA). A isolada, indeterminada e imprecisa
‘confissão’do adolescente – ‘são verdadeiros os fatos narrados na representação”- não pode ser valorada como prova única e definitiva,
dispensado-se a produção de qualquer outra prova. Inexistindo justa causa para
imposição de medida sócio-educativa, julgando-se extinto o processo. Ordem
concedida. (M.M)” (TJRJ – Habeas Corpus
1999.059.02579. – Data do Registro 27/04/2000. Quinta Câmara Criminal. Des. Sergio Verani. Julgado em
16/11/1999);
“Menor
– Medida sócio-educativa – Semiliberdade – Tentativas
de furto de automóveis – Condenação com base
somente na confissão do menor – Inadmissibilidade – Aplicação do art. 114, caput
do Estatuto da Criança e do Adolescente – Exigência de prova da autoria e
materialidade da infração para imposição de medidas graves – Recurso provido. Se
no processo penal a confissão isolada do réu não pode suportar o acolhimento da
pretensão punitiva do Estado (Código de Processo Penal, art. 197), também no
âmbito da Lei Federal n° 8.069/90 a confissão desacompanhada
de outros elementos de convicção não pode suportar a imposição de medidas
sócio-educativa grave.”
(Rel. Dirceu de Mello – Apelação Cível n° 17.256-0 – São Paulo – 28/04/94.)
PROPOSTA DE ENUNCIADO XII:
Tema: Ausência de intimação dos pais ou responsáveis -
Nulidade
Inexistindo comprovação da intimação pessoal dos
responsáveis pelo adolescente é nulo todo o procedimento.
Justificativa e Fundamentos
Doutrinários:
A
Lei 8069/90 adotou na ação sócio-educativa para apuração de ato infracional o sistema processual penal, conforme disposto
no artigo 152.
O artigo 5º, inciso LV, da CRFB, consagra o princípio do
contraditório e da ampla defesa, aplicável a todos os processos judiciais de
natureza penal ou não, bem como aos procedimentos administrativos.
O
contraditório e a ampla defesa não são princípios diversos, ao contrário, ampla
defesa nada mais é do que a garantia do contraditório vista pelos olhos do
réu. Neste caso a expressão “réu” deve ser
interpretada em seu sentido lato, ou seja, como todo aquele que ocupa o pólo passivo de um processo, penal ou extrapenal.
Grandes
estudiosos da ciência processual definem o contraditório como a garantia de a parte e seus responsáveis legais serem cientificados
acerca dos atos e termos do processo e de terem a possibilidade de se
manifestarem acerca dos mesmos, ressalta-se que em se tratando de direitos
indisponíveis, como a liberdade, não há apenas a possibilidade de manifestação,
mas a necessidade, neste sentido:
“Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos:
a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos
disponíveis).”
GRINOVER, Ada Pellegrini et
alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo, 12ª
edição, Malheiros, página 57.
“O
contraditório deve ser entendido como um binômio: informação + possibilidade de
manifestação.”
GONÇALVES, Aroldo Plínio, Técnica
Processual e Teoria do Processo, Rio de Janeiro, Aide,
página 126.
Quanto
à possibilidade de manifestação aludida por Aroldo Plínio Gonçalves, Alexandre
Freitas Câmara faz irrepreensível observação:
“A possibilidade de manifestação varia de acordo
com a maior ou menor disponibilidade do direito material controvertido...” in,
Lições de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, 8ª edição, Lumen Iuris, página
50.
Nota-se
portanto que para que exista contraditório é imprescindível a “informação”, que
processualmente se dá através da citação e da intimação. No caso da intimação, a mesma é conceituada
por Ada Pelegrini Grinover et alii, da
seguinte forma:
“Intimação
é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo,
contendo também, eventualmente, comando de fazer ou deixar de fazer alguma
coisa” in, Teoria Geral do Processo, São Paulo, 12ª edição, Malheiros,
página 56.
A
garantia do contraditório atinge indiscriminadamente a todos, se é aplicável a
adultos, obviamente, deve ser utilizada de maneira mais intensa em se tratando
de criança ou adolescente e a seus responsáveis, pois aqueles são partes num
processo judicial.
Como
se não bastassem os fartos argumentos acima declinados não deve-se
olvidar o disposto nos artigos 110 e 111, inciso VI, da Lei 8069/90:
“Artigo 110 – Nenhum adolescente será privado de sua liberdade
sem o devido processo legal.
Artigo 111 – São assegurados ao adolescente, entre
outras, as seguintes garantias:
...
VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em
qualquer fase do procedimento. ”
Conclui-se
de maneira inexorável que não havendo intimação, não há informação, e sem
informação inexiste contraditório, e sem contraditório também não há devido
processo legal e toda a relação jurídica processual é absolutamente nula.
Referências Jurisprudenciais:
“PROCESSUAL
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. PRÉVIA AUDIÊNCIA DO MENOR. As
medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas
em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes
para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e
a adoção de posturas demonstrativas de justiça. Nessa linha de visão, impõe-se
que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da
ampla defesa, sendo, portanto, de rigor a prévia audiência do menor e de
seus pais ou responsáveis na hipótese de procedimento em que se apura ato
de infração susceptível de imposição de medida sócio-educativa de internação. Habeas Corpus concedido.”
Sexta Turma do STJ, HC 11325/SP, Relator Ministro Vicente
Leal.
“ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OITIVA INFORMAL. CONFISSÃO. PRESENÇA DOS PAIS OU DO RESPONSÁVEL NÃO
POSSIBILITADA (ART. 111, INCISO, VI, DO ECA). Nos
termos do artigo 111, inciso VI, do ECA, é assegurado ao adolescente, quando
investigado pela suposta prática de ato infracional,
solicitar, em qualquer fase do procedimento, a presença dos seus pais ou do
responsável. Writ deferido.” Quinta Turma do STJ, HC 9650/RJ, Relator
Ministro Félix Fischer.
““PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.
INTERNAÇÃO. TEMPO INDETERMINADO. LEGALIDADE. ARTIGO 121, §2º, DO ECA.
PRÉVIA AUDIÊNCIA DO MENOR. ...As medidas sócio-educativas impostas
ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos
da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito
à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de
justiça. Nessa linha de visão, impõe-se que no procedimento impositivo de
sanções seja observado o princípio da ampla defesa, sendo portanto, de rigor a
prévia audiência do menor e de seus pais
ou responsáveis na hipótese de procedimento em que se apura ato de infração
susceptível de imposição de medida sócio-educativa de internação. Habeas corpus concedido em parte para anular a sentença
proferida em primeira instância...” Sexta Turma, HC 17129/ SP, Relator
Ministro Vicente Leal.
PROPOSTA DE ENUNCIADO XIII:
Tema: Ausência de Defesa Técnica
A
concordância do Defensor Público com a aplicação de medida sócio-educativa
privativa de liberdade à adolescente, equivale a falta
de defesa técnica.
Justificativa e Fundamentos
Doutrinários:
Em
razão da tamanha relevância da defesa dispõe a
Constituição da República Federativa do Brasil nos artigos 133 e 134 que a
Defensoria Pública e a advocacia são funções essenciais à justiça. A essencialidade de tais
funções se acentuam na seara penal, em razão da indisponibilidade do ius libertatis.
O
Estatuto da Criança e do Adolescente utiliza-se, na ação sócio-educativa para
apuração de ato infracional, do sistema processual
penal, conforme disposto no artigo 152 da Lei 8069/90.
Antes
do tema principal, deve-se esclarecer qual ou quais medidas
sócio-educativas seriam “privativas de liberdade”? De todas as medidas sócio-educativas
previstas no artigo 112 da Lei 8069/90, a internação e a semiliberdade
possuem indubitavelmente caráter privativo de liberdade.
Questiona-se
se as medidas sócio-educativas teriam ou não “caráter punitivo”? Não deveriam
ter, pois o objetivo do legislador foi a ressocialização,
não a punição. Contudo a forma com que as referidas medidas são executadas, em
unidades em péssimo estado de conservação, chegando a ser insalubres,
superlotadas, com funcionários despreparados e agressivos, sem qualquer recurso
material, dentre outros problemas, fazem com que as medidas sócio-educativas
sejam “verdadeiras penas”, neste sentido é esclarecedora a lição de Flávio
Américo Frasseto, em sua monografia:“Punição: Paradoxo de uma sociedade
democrática”, in verbis:
“Falar em caráter
educativo, puro e simples, nas condições até hoje verificadas de execução da
medida sócio-educativa, implica aderir ao discurso hipócrita que, pretextando
ausência de punição, aproveita para punir de modo ilimitado. A aceitação do caráter punitivo da medida,
resultado de um singelo exercício de crítica, consiste simplesmente na ruptura
deste discurso hipócrita.
Enquanto o caráter exclusivamente educativo da medida apresentar-se como
utopia inscrita num horizonte distante, está então delineado o paradoxo interno
da punição. Nós que advogamos um
tratamento de tolerância a todos, e em especial a nossos jovens que erraram,
nos vemos, de outro lado, propugnando o reconhecimento da natureza punitiva
real deste tratamento, o reconhecimento incontestável de que o infrator recebe
o mal do Estado em retribuição ao mal que causou a terceiros. Se produz um mal, um
constrangimento, a medida sócio-educativa tem de ser aplicada com parcimônia e
cuidado.” (Grifou-se)
Como
acima demonstrado é nítido, apesar de absurdo, o “caráter punitivo” das medidas
sócio-educativas, por isso é inadmissível a concordância da defesa com medida
sócio-educativa privativa de liberdade,
ainda mais sob o argumento hipócrita de que a mesma é benéfica ao
adolescente e não possui natureza punitiva.
O artigo 5º, inciso LV,
da CRFB, consagra o princípio do contraditório e da ampla defesa,
aplicáveis a todos os processos judiciais de natureza penal ou não, bem
como aos procedimentos administrativos.
Fernando da Costa
Tourinho Filho ensina que a ampla defesa compreende a defesa pessoal, também
chamada de genérica e a defesa técnica, também chamada de específica,
esclarecendo que:
“Genérica
é a levada a cabo pela própria parte, mediante atos constitutivos de ações ou
omissões, no sentido de impedir que prospere a atuação da pretensão punitiva.”
“Específica
é a promovida por pessoa especializada que tem como profissão o exercício de
função técnico-jurídica de defesa das partes, atuando no processo penal para
realçar seus direitos.” Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, volume 2, 20ª
edição, editora Saraiva, página 456.
Imprescindível é a
existência da defesa técnica, por isso que o artigo 5º,
inciso LIV, da CRFB, dispõe que:
“Ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
No mesmo sentido o artigo 110 da Lei
8069/90:
“Artigo
110 – Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo
legal.”
Por
isso podemos concluir que caso a defesa concorde com a aplicação de medida
sócio-educativa privativa de liberdade não haverá defesa
técnica, portanto não haverá ampla defesa e por conseqüência inexistirá devido
processo legal, compartilham deste entendimento grandes estudiosos do tema:
“Subentende-se que o adolescente tem o direito de
resistir à aplicação de medida
sócio-educativa, de vez que em todas elas está presente a idéia de reprovação
da conduta ilícita e que materialmente representam, no mínimo constrangimento e
no máximo privação de liberdade. Ninguém
que não tenha errado pode ser advertido, do mesmo modo que nenhum internato,
pode ser considerado objeto de interesse pessoal do adolescente.
Ressalta-se
que as medidas são aplicadas coercitivamente, de modo que somente a
substituição da vontade do indivíduo pela do Estado seria suficiente para
determinar a necessidade de se garantir o devido processo legal, marcado
fundamentalmente pelo contraditório.
Assim,
prescreveu o Estatuto da Criança e do Adolescente que um procedimento judicial
de apuração de ato infracional atribuído a
adolescente é marcado pelo rigor formal, exigindo-se o atendimento a requisitos
para a constituição e desenvolvimento regular do processo.” Paulo Afonso Garrido de Paula,
Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada,
Revista dos Tribunais, página 114.
“Como
a liberdade é um direito individual indisponível, o defensor não pode
manifestar-se favoravelmente à internação ou semiliberdade,
devendo, neste caso, o adolescente ser considerado indefeso e nomeado novo
defensor.” Coordenadores:
Munir Cury, Antônio Fernando do Amaral e Silva e Emílio Garcia Mendez Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, Editora Malheiros, 3ª edição, 2ª
tiragem, página 559.
Considerando
o tema aqui debatido podemos concluir que caso o defensor concorde com a
aplicação de medida sócio-educativa privativa de liberdade deverá o juiz
considerar o adolescente indefeso e nomear novo defensor, tudo com base no
artigo 152 da Lei 8069/90 c/c os artigos 3º e 497, inciso V, do CPP.
Referências Jurisprudenciais:
“HABEAS CORPUS.
PENAL. ECA. MENOR INFRATOR. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO. AUDIÊNCIA UMA, COM A
APRESENTAÇÃO DO MENOR E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. FALTA DE DEFESA PRÉVIA E DE
PROVA ESTEMUNHAL. NULIDADE ABSOLUTA E INSANÁVEL. OCORRÊNCIA, PELO PREJUÍZO A
DEFESA CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Se a internação provisória dos pacientes foi
determinada em 25/12/2002 e audiência de apresentação foi designada para
29/1/203, permanecendo os pacientes internados provisoriamente por mais de um
mês de serem apresentados à autoridade
judiciária, o que deveria ter ocorrido de imediato à sua apreensão, tal demora
incorreu em sério prejuízo para a defesa, uma vez, que designada audiência de
apresentação, realizou-se audiência de instrução e julgamento Se não houve
apresentação de defesa prévia, e em
conseqüência, não foram arroladas testemunhas da defesa, e na audiência
de instrução e julgamento, não foi produzida qualquer prova, apenas a confissão
dos pacientes, os fatos narrados na representação não restaram comprovados, o que impede a
aplicação da medida de internação. Configurada a violação das garantias
constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório
com a violação dos princípios constitucionais, importando em nulidade absoluta
e insanável. Reconhecendo – se, especificamente, a violação do devido processo
legal, anulam-se os atos praticados a partir da audiência da oitiva dos
menores. Writ concedido”. (TJRJ- HC Nº
200305900943 – REL.DES. ÁLVARO MAYRINK DA COSTA – J. 03/06/2003)
PROPOSTA DE ENUNCIADO XIV:
Tema: Esgotamento das Vias Recursais
Considerando que as Medidas
Sócio-Educativas ensejam, na maioria das vezes, privação à liberdade do
Adolescente em conflito com a lei, deve ser observada a
garantia do duplo grau de jurisdição com a interposição de recursos,
quando pertinentes, das sentenças e decisões judiciais.
Justificativa:
Comentário: A defesa técnica é
garantida ao Adolescente pelo art. 227, § 3°, inc. IV da CF e pelos arts. 111, inc. III e 207, caput do
ECA. Consoante a Súmula 523 do STF, “... a ausência da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo
para o réu”.
Desse
modo, é inconcebível que a defesa seja apenas formal, principalmente em se
tratando de procedimento destinado a apuração de ato infracional praticado por jovem em conflito com a lei, que,
nas palavras de Paulo Afonso Garrido de Paula, este “é marcado pelo rigor
formal, exigindo-se o atendimento a requisitos mínimos para a constituição e
desenvolvimento regular do processo”.
Mesmo
não sendo a medida sócio-educativa uma pena, é inegável o seu caráter sancionatório, sendo por isso, imprescindível o esgotamento
das vias recursais.
Tendo
o ECA adotado o sistema recursal do CPC, verificamos
que contra as decisões extintivas do processo caberá recurso de apelação;
contra as decisões interlocutórias caberá agravo (de instrumento ou agravo
retido); e por fim, ainda caberão os embargos de declaração, embargos
infringentes, recurso especial e recurso extraordinário.
O
prazo recursal previsto no ECA, tanto para interpor,
quanto para responder será de 10 dias, com exceção do agravo e dos embargos de
declaração, prevalecendo para estes o prazo fixado pelo CPC.
·
SARAIVA,
João Batista Costa.; Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas
Sócio-Educativas. 2ª ed., ver. e ampliada. – Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002.
·
PAULA,
Paulo Afonso Garrido de.; Direito da criança e do adolescente e tutela
jurisdicional diferenciada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.
PROPOSTA DE ENUNCIADO XV:
Tema: Impetração de Habeas Corpus e interposição de
Recursos concomitantemente
Do cabimento e pertinência:
O cabimento de recurso
de apelação ou de agravo, não obsta a impetração concomitante de habeas corpus quando restar configurado
manifesta ilegalidade que restrinja o status
libertatis do Adolescente.
Acórdão
RHC 4689 / PB ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
1995/0030603-4
Fonte
DJ DATA:28/08/1995 PG:26644
Min. JESUS COSTA LIMA (0302)
Ementa
PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO. DECISÃO AGRAVAVEL. CABIMENTO DO
HABEAS CORPUS.
I. O FATO DE A LEI DE EXECUÇÃO PENAL PREVER O CABIMENTO DE AGRAVO
CONTRA AS DECISÕES DO JUIZO NAS EXECUÇÕES JAMAIS PODE CONSTITUIR,
POR SI SO, MOTIVO PARA QUE O TRIBUNAL DEIXE DE CONHECER DO
HABEAS CORPUS. A SER ASSIM, TAMBEM QUANDO INTERPOSTA APELAÇÃO
OU RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A PARTE FICARIA IMPEDIDA DE REQUERER
O WRIT, EMBORA SOFRENDO COAÇÃO ILEGAL OU VIOLENCIA A SUA LIBERDADE
DE IR E VIR.
II. RECURSO CONHECIDO, COM BAIXA DOS AUTOS PARA QUE O TRIBUNAL
APRECIE O MERITO DA IMPETRAÇÃO.
Data da Decisão
07/08/1995
Orgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Decisão
POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA DETERMINAR AO TRIBUNAL O EXAME DO MERITO DO PEDIDO.
Acórdão
HC 17797 / RJ ; HABEAS CORPUS
2001/0093762-1
Fonte
DJ DATA:04/02/2002 PG:00571
Relator
Min. HAMILTON
CARVALHIDO (1112)
Ementa
HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO QUE A
INDEFERE. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DE HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. A existência de recurso específico para impugnar as decisões
proferidas pelo juízo da execução não obsta, consoante firme
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a utilização de
habeas corpus, dada a possibilidade de lesão ao direito de locomoção
do paciente.
2. Ordem concedida para que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro prossiga no julgamento do habeas corpus, como entender de
direito.
Data da Decisão
18/09/2001
Orgão Julgador
T6 - SEXTA
TURMA
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo
Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal votaram com o Sr.
Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Fernando
Gonçalves.
PROPOSTA DE ENUNCIADO XVI:
Tema: Maioridade Civil: Causa de Extinção de Medidas Sócio-Educativas
Atingida a maioridade
civil resta impossível a aplicação ou a manutenção de quaisquer medidas
sócio-educativas, em razão da revogação tácita dos artigos 2º, parágrafo único
e art.121, parágrafo 5°, ambos da Lei 8.069/90, pelo Novo Código Civil que
reduziu a maioridade civil de 21(vinte e um) para 18(dezoito) anos de idade
(art.5°, caput, da Lei nº 10.406, de 10/01/2002 ).
Justificativa:
Convém afirmar, ab initio, que a ultra-atividade da aplicação, assim como
da manutenção, de qualquer medida sócio-educativa diferente da internação, até
os 21(vinte e um) anos de idade, já não encontrava qualquer amparo legal desde
o advento do ECA, razão pela qual, neste enunciado,
foi feita expressa menção tão somente à medida sócio-educativa de
internação.
excepcionalmente, admitia o Estatuto da Criança e do
Adolescente a sua aplicação aos maiores de 18 (dezoito) e menores de 21 (vinte
e um) anos, in verbis:
Art.
2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo
único. Nos casos
expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este
Estatuto às pessoas entre dezoito e
vinte e um anos de idade” (grifei).
Frise-se aqui que o
Estatuto só admitia a aplicação, ressalte-se, EXCEPCIONAL, aos maiores de
dezoito e menores de vinte e um anos em algumas hipóteses. E em quais casos
era admissível esta aplicação excepcional do Estatuto? Conforme deixa claro o
parágrafo único do art. 2º do ECA, somente seria
aplicável, RESSALTE-SE, “NOS CASOS EXPRESSOS EM LEI”.
Tal possibilidade tinha
amparo, inclusive, na Constituição da República uma vez que dispõe esta que:
“Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 3º.
O direito à proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
V -
obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade
e respeito à condição peculiar
de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer
medida privativa da liberdade”(grifei).
Assim, entre os
18(dezoito) até os 21 (vinte e um) anos de idade, embora o jovem fosse
penalmente imputável, encontrava-se este, ainda, em fase de desenvolvimento
e, portanto, sujeito ao Pátrio Poder (atualmente denominado de Poder Familiar)
e às disposições estatutárias excepcionais (de acordo com o art. 2º, §ún. do ECA) uma vez que a
Constituição da República possibilitava sua aplicação à todos àqueles que
encontravam-se ainda “em
desenvolvimento”(art. 227,§3º, V, in fine, da CRFB).
Todavia, ante o que
prescreve o art. 5º do “Novo Código Civil”, que reduziu a maioridade civil para
os 18(dezoito) anos de idade, não pensamos ser possível a
aplicação ou a manutenção da medida de internação, àquele que embora inimputável
à época do fato (prática do ato infracional) e,
portanto, sujeito ao Estatuto (art. 104 e § único do ECA), vem a atingir,
durante o procedimento de apuração do ato infracional
ou da execução da medida, a maioridade civil .
Com efeito, aos pais (ou
responsáveis legais) incumbe os deveres inerentes ao Poder Familiar (Pátrio
Poder), ou seja, os deveres de guarda, sustento, educação,... como bem descreve
o art.1634 do Novo Código Civil.
Todavia, respondendo o
jovem a procedimento de apuração de ato infracional
(ou incidente da execução visando apurar descumprimento reiterado da medida
interiormente imposta), poderá a autoridade judiciária, enquadrando-se o caso
nas hipóteses taxativas do art. 122 do ECA, aplicar ao
adolescente a medida de internação. Neste
caso, será o jovem recolhido à ESTABELECIMENTO educacional, na forma do art. 112, VI, do ECA, in
verbis:
“Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a
autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
VI - internação em estabelecimento educacional” (grifei).
Com efeito, a aplicação da medida sócio-educativa colima
interferir no processo de formação social, educacional,
psicológica,... do adolescente, buscando a ressocialização deste,
porquanto ainda encontra-se em fase de desenvolvimento.
Veja-se
que todo o tempo em que o jovem permanecer internado, ou seja, sob a GUARDA do
Estado, incumbirá a este zelar pela integridade física e moral do jovem, in expressis:
“Art. 125. É dever
do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos,
cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança”.
Assim,
aplicada a medida sócio-educativa de internação o jovem FICARÁ SOB A GUARDA
DO ESTADO, incumbindo a este vários deveres
inerentes ao Pátrio Poder (Poder Familiar), alguns implícitos, como o
sustento(fornecimento de roupas, alimentação, ...) e outros expressos, a teor
do art. 124, in verbis:
“Art. 124. São direitos do adolescente
privado de liberdade, entre outros, os seguintes:
I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do
Ministério Público;
II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;
III - avistar-se reservadamente com seu defensor;
IV - ser informado de sua situação processual, sempre que
solicitada;
V - ser tratado com
respeito e dignidade;
VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais
próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;
VII - receber visitas, ao menos semanalmente;
VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;
IX - ter acesso aos
objetos necessários à higiene e asseio pessoal;
X - habitar
alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;
XI-receber
escolarização e profissionalização;
XII - realizar
atividades culturais, esportivas e de lazer(...)”(grifei).
É
inelutável, portanto, que o Estado, durante o período que o jovem encontra-se
internado, substitui os responsáveis legais, quanto aos deveres inerentes ao
Poder Familiar (Pátrio Poder), BUSCANDO A RESSOCIALIZAÇÃO DO JOVEM QUE SE
ENCONTRA EM FASE DE DESENVOLVIMENTO.
O jovem entre 18 e 21
anos de idade já não se enquadrava no conceito de adolescente dado pelo caput
do art. 2º do ECA, todavia, a previsão de aplicação
excepcional do Estatuto aos jovens entre 18 e 21 anos de idade (prevista pelo
parágrafo único do mesmo artigo), era legalmente possível uma vez que, tendo
sido o ECA elaborado à época da vigência do “Antigo Código Civil”, previa este
que o jovem entre 18 e 21 anos encontrava-se, ainda, “EM FASE DE
DESENVOLVIMENTO” (ou seja, eram considerados pela legislação em vigor como
sujeitos com desenvolvimento mental, psicológico, moral e social incompleto),
sendo, portanto, considerados RELATIVAMENTE INCAPAZES, e SUJEITOS AO
PÁTRIO-PODER(Poder Familiar), podendo o Estado, neste caso, ainda,
substituir coercitivamente os pais na função de sócio-educar
(por expressa autorização do art. 2º, §ún. c/c art. 121, §5º, ambos do ECA), ou seja, nos deveres
inerentes ao pátrio poder (durante o tempo que o jovem permanecesse internado),
visando a sua ressocialização (reeducação).
Todavia, atualmente, com
a redação do art. 5º do Novo Código Civil[1], o
jovem de 18 (dezoito) anos ao completar tal idade torna-se PLENAMENTE CAPAZ,
ou seja, ao completar o jovem a referida idade já NÃO SE ENCONTRA MAIS ESTE
“EM FASE DE DESENVOLVIMENTO” mas, outrossim, trata-se de ser humano
completamente desenvolvido (psicológica, mental, moral e socialmente
desenvolvido).
Assim, ao atingir a idade
de 18 (dezoito) anos o jovem é considerado PLENAMENTE CAPAZ, NÃO ESTANDO
MAIS SUJEITO AO PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR), não tendo mais que se
sujeitar, legalmente, aos seus pais (responsáveis legais), NÃO TENDO
ESTES MAIS O PODER DE PROMOVER, COERCITIVAMENTE, A EDUCAÇÃO DO JOVEM,
DE MANTÊ-LO SOB SUA GUARDA, DE
PROVER-LHE O SUSTENTO, ...
Assim, também ao Estado
não é mais lícito promover a “reeducação” ou “ressocialização”
do jovem que já completou 18(dezoito) anos, ou seja, atingiu a maioridade
civil, uma vez que, este agora é plenamente capaz e não mais sujeito ao Poder
Familiar (Pátrio Poder), não pode o Estado substituir aos pais nas funções
inerentes ao Pátrio Poder, uma vez que este não mais existe, ou seja, o jovem NÃO
ESTÁ MAIS EM FASE DE DESENVOLVIMENTO. Aliás, é de clareza singular a
redação do art.227, §3º, V da CRFB ao afirmar que as medidas privativas de
liberdade (leia-se, principalmente, a internação) deverão “obediência aos
princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito
à condição peculiar de PESSOA EM DESENVOLVIMENTO...”(grifei). Frise-se que o próprio art. 121, caput, do ECA tem redação quase idêntica, in expressis:
“A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios
de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição
peculiar de PESSOA EM DESENVOLVIMENTO”(grifei).
Vê-se, portanto, que o
art. 5º do “Novo Código Civil” revogou tacitamente[2] os
artigos 2º, §único, e o art. 121, §5º (prevendo este a possibilidade de
internação do jovem entre 18 e 21 anos), todos do ECA,
uma vez que tornaram-se estes incompatíveis com aquele, que reduziu a
maioridade civil para 18(dezoito) anos.
Resumo da Justificativa:
O jovem entre os
18(dezoito) e 21 (vinte e um) anos de
idade, embora penalmente imputável, encontrava-se este, ainda, em fase de desenvolvimento
e, portanto, sujeito ao Pátrio Poder (atualmente denominado de Poder Familiar)
e às disposições estatutárias excepcionais (de acordo com o art. 2º, §ún. do ECA) uma vez que a
Constituição da República possibilitava sua aplicação à todos àqueles que
encontravam-se ainda “em
desenvolvimento”(art. 227,§3º, V, in fine, da CRFB).
Todavia, a partir da
entrada em vigor do Novo Código Civil, mais precisamente do art. 5° deste que
reduziu a maioridade civil para os 18(dezoito) anos de idade, não pensamos ser
possível a aplicação ou a manutenção da medida de
internação, àquele que embora inimputável à época do fato (prática do ato infracional) e, portanto, sujeito ao Estatuto (art. 104 e §
único do ECA), vem a atingir, durante o procedimento de apuração do ato infracional ou da execução da medida, a maioridade civil,
uma vez que ao completar o jovem a referida idade já NÃO SE ENCONTRA MAIS
ESTE “EM FASE DE DESENVOLVIMENTO” mas, outrossim, trata-se de ser humano
completamente desenvolvido (psicológica, mental, moral e socialmente
desenvolvido), NÃO ESTANDO MAIS SUJEITO AO PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR),
não tendo mais que se sujeitar, legalmente, aos seus pais (responsáveis
legais), da mesma forma que ao Estado não é mais lícito promover a “reeducação”
ou “ressocialização” do jovem que já completou
18(dezoito) anos, ou seja, atingiu a maioridade civil, uma vez que, este agora
é plenamente capaz e não mais sujeito ao Poder Familiar (Pátrio Poder), não
pode o Estado substituir aos pais nas funções inerentes ao Pátrio Poder, uma
vez que este não mais existe, ou seja, o jovem NÃO ESTÁ MAIS EM FASE DE
DESENVOLVIMENTO.
Vê-se, portanto, que o
art. 5º do “Novo Código Civil” revogou tacitamente[3] os
artigos 2º, §único, e o art. 121, §5º (prevendo este a possibilidade de
internação do jovem entre 18 e 21 anos), todos do ECA,
uma vez que tornaram-se estes incompatíveis com aquele, que reduziu a
maioridade civil para 18(dezoito) anos.
Legislação:
Referências Doutrinárias:
c O ilustre Magistrado mineiro, Fernando Fulgêncio Felicíssimo,
compartilhando do entendimento exposto no enunciado expõe que:
“A razão de ser da excepcionalidade de aplicação do Estatuto até 21 anos é sem
dúvida o argumento da imaturidade mental e moral do ser humano, ainda em condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, passível, portanto, de influência de
terceiros, alterando-lhe o discernimento do que é certo e errado.
Entendemos mereça ser o
aludido parágrafo único repensado, porquanto não mais se poderá deixar de
exigir maturidade do ser humano maior de 18 anos, pois passará a ser plenamente
capaz para o exercício e prática dos atos da vida civil. Como, então, deixar de
considerá-lo maduro e desenvolvido?”[4].
E conclui o nobre
articulista:
“Logo, a superveniência
da maioridade penal e agora também civil, resultará necessariamente no
arquivamento do procedimento, diante da impossibilidade de aplicação de medida
sócio-educativa”[5].
c É de se salientar, ainda, o entendimento do professor
Valter Kenji Ishida, in
verbis: “...A referência do art. 2º, parágrafo
único, do ECA às pessoas entre dezoito anos e vinte e
um anos de idade se relaciona claramente à hipótese da maioridade civil. À
época da entrada em vigor do ECA, estava vigente o antigo Código Civil (Lei
3.071/16), que previa em seu art. 9° que “aos 21 (vinte e um) anos completos
acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida
civil.” Ocorre que o novo Código Civil (Lei n.°
10.406/02) alterou a maioridade civil, diminuindo-a para 18 (dezoito) anos
(art. 5°, caput). Isto ocasiona a revogação tácita da norma do art.2°,
parágrafo único, do ECA e do art.121, §5°, do ECA porquanto deixa de existir
hipótese de aplicação da lei menorista nessa faixa
etária (entre 18 e 21 anos). Isto leva à seguinte conseqüência: a medida
sócio-educativa da internação não pode mais ser aplicada ao maior de 18 anos,
posto que esta idade coincide com a maioridade civil...” (in “ Estatuto
da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência”, p.202, Ed. Atlas, 4ª
ed., 2003).
Referências Jurisprudenciais:
j TJRJc
Até o momento a tese defensiva vem sendo tão-somente minoritariamente
acolhida pelo nosso conservador Tribunal de Justiça, podendo-se destacar os HC´s n.os:200305900131, 20030590421,
20030590903, 200305902085, 200305903146, 100305903203, 200305903244,
200305903337.
“HABEAS CORPUS – Fato análogo a roubo agravado tentado – Maioridade penal e civil – Medida sócio-educativa de semiliberdade – Extinção - Ordem Concedida .
Tendo em vista a vigência do Novo Código Civil, reduzindo a idade para a capacidade da pessoa, com repercussão nos diplomas penais e no menorista (ECA), não mais há sentido que, sendo o adolescente civil e penalmente responsável, continue ele subordinado às amarras do Juízo da Infância e do Adolescente, e importa deferir-se a ordem para declarar a extinção da medida sócio-educativa que lhe foi aplicada em progressão e, conseqüentemente, determinar sua soltura” (TJRJ – HC n.°:200305900131 – 6ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Leite Araújo – j.13.02.2003).
“HABEAS CORPUS – Fato análogo a homicídio – Maioridade penal e civil – Medida sócio-educativa de internação – Extinção - Ordem Concedida .
Tendo em vista a vigência do Novo Código Civil, reduzindo a idade para a capacidade da pessoa, com repercussão nos diplomas penais e no menorista (ECA), não mais há sentido que, sendo o adolescente civil e penalmente responsável, continue ele subordinado às amarras do Juízo da Infância e do Adolescente, e importa deferir-se a ordem para declarar a extinção da medida sócio-educativa que lhe foi aplicada e, conseqüentemente, determinar sua soltura” (TJRJ – HC n.°:200305900903 – 6ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Leite Araújo – j.13.02.2003).
k STJ c Embora ainda não se saiba qual
posicionamento restará consolidado no E. STJ, é de se chamar atenção para o
fato de existirem alguns julgados que, embora ainda sob a égide do antigo
Código Civil, fazem expressa menção ao fato de que o atingimento
da maioridade civil (e não aos vinte e um anos de idade) implica na extinção
das medidas sócio-educativas em execução.
“ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS-CORPUS. PACIENTE QUE ADQUIRE MAIORIDADE.
- Se o paciente, submetido a procedimento em razão do cometimento de ato infracional, adquire a maioridade, tornam-se-lhe inaplicáveis as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente.- Habeas-corpus que se julga prejudicado” (STJ – 6ª Turma - HC 13032 / MA ; Registro n.º: 2000/0039704-0; julg. em 07/08/2001; DJ:17/09/2001 PG:00194; Rel. Min. VICENTE LEAL).
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR QUE ADQUIRE A MAIORIDADE NO CUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA.
Atingida a maioridade civil, nenhuma medida sócio-educativa pode continuar a ser executada.Informação do Juiz da Infância e Juventude dando conta do paciente ter sido colocado em liberdade.Habeas corpus prejudicado”(STJ – 6ª Turma - HC 12081 / SP ; julg. em:05/06/2001; Registro n.º:2000/0009758-6; DJ:01/10/2001, PG:00250: RSTJ VOL.:00149 PG:00491; Rel. Min. PAULO GALLOTTI).
Anexo
A REDUÇÃO DA
MAIORIDADE CIVIL E SEUS REFLEXOS NO SISTEMA JURÍDICO-PENAL - Fernando Fulgêncio Felicíssimo
(Publicada no Juris Síntese nº 37 - SET/OUT de
2002)
Fernando
Fulgêncio Felicíssimo
Juiz
de Direito/MG
Prof.
Dir. Civil Faculdade FAMA – Iturama/MG
Nota:
Inserido conforme originais remetidos pelo autor.
SUMÁRIO:
1. Introdução; 2. Capacidade Civil; 3. Teoria das incapacidades; 4. A
menoridade no sistema jurídico-penal; 5. Reflexos da nova maioridade civil no
Direito Penal; 6. Reflexos da nova maioridade civil no Direito Processual
Penal; 7. Reflexos da nova maioridade civil no Estatuto da Criança e
Adolescente; 8. Conclusão; 9. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO.
As raízes do direito
civil encontram-se nos direitos romano, canônico e
consuetudinários medievais.
Até a idade média o
direito privado resumia-se ao direito civil, centralizando o direito dos
particulares, configurando a origem de todos os demais ramos. Contudo, diante
da complexidade das relações sociais advindas do progresso e do desenvolvimento
econômico, foram surgindo especializações dos interesses humanos, resultando em
particularizações do direito privado.
A importância do direito
civil é inegável, seja por ter sido a primeira regulamentação de interesses
privados correspondentes às necessidades fundamentais do homem, como ensina
ORLANDO GOMES, seja por ter servido de base para a formação dos demais ramos do
direito privado.
Daí sustentarem Planiol, Ripert e Boulanger, que “o direito civil não é apenas uma das
divisões do direito privado, mas continua sendo o direito comum, em razão de
compreender todo um conjunto de regras relativas às instituições de direito
privado, aos atos e às relações jurídicas”.
Nada obstante, os
princípios gerais do direito civil transcendem e repercutem nos demais ramos
jurídicos, influenciando o direito público, que apenas recentemente está dele
se libertando, tanto que era denominado por CHIRONI, como a “espinha dorsal do
curso jurídico”.
Conquanto a publicização dos ramos do direito venha cada vez mais se
fazendo presente, máxime no próprio “Novo Código Civil”, não podemos olvidar
constituírem os seres humanos o referencial do Direito, que se subdivide em
público e privado, mas que não permanecem incomunicáveis entre si.
Ao ensejo, CAIO MÁRIO nos
alerta que: “Embora o direito civil se tenha como um dos
ramos do direito privado, a rigor é bem mais do que isto. Enfeixa os princípios
de aplicação corrente, de aplicação generalizada e não restritiva à matéria
cível. É no direito civil que se aprende a técnica jurídica mais característica
de um dado sistema. É consultando o direito civil que um jurista estrangeiro
toma conhecimento da estrutura fundamental do ordenamento jurídico de um país,
e é dentro nele que o jurista nacional encontra aquelas regras de repercussão obrigatória
a outras províncias do seu direito. Nele se situam princípios que a rigor não
lhe são peculiares nem exclusivos, mas constituem normas gerais que se projetam
a todo o arcabouço jurídico: o direito civil enuncia as regras de hermenêutica,
os princípios relativos à prova dos negócios jurídicos, a noção dos defeitos
dos atos jurídicos, a organização sistemática da prescrição etc., institutos
comuns a todos os ramos do direito, tão bem manipulados pelo civilista
quanto pelo publicista”.
Em virtude desse caráter
interdisciplinar do Direito Civil é que a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002, que institui o “Novo Código Civil”, nos chamou a atenção.
O legislador, acatando
critério discricionário, alterou a maioridade civil para 18 anos completos,
como se verifica pela leitura do inciso I do art. 4º, do “Novo Código Civil”.
Então, considerando que
ainda se encontra referida legislação em período de vacatio
legis, posto que irá ter vigência somente a partir do
dia 12-01-2003, de acordo com o comando previsto em seu art. 2.044, verbis: “Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua
publicação”, entendemos oportuna a redação desse artigo.
Nossa pretensão com esses
apontamentos será a de apenas concitar a todos os operadores do direito sobre a
necessidade de, pelo menos, pensar sobre a redução da maioridade civil e seus
efeitos junto aos demais ramos do Direito, em especial no penal.
2. CAPACIDADE CIVIL.
No direito romano o
escravo era considerado coisa e, portanto, desprovido de personalidade, não
podendo ser titular de direitos. Ocupava na relação jurídica posição de objeto.
O Código Civil de 1916,
ainda em vigor, passou a atribuir à personalidade um sentido universal,
conferindo ao homem a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações na
vida civil.
O começo da personalidade
é o nascimento com vida, ressalvando o legislador os direitos do nascituro, que
na expressão de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO é pessoa condicional. Já a
extinção da personalidade ocorre com a morte real.
Sabemos que a pessoa é o
ser humano como ente jurídico, ou seja, o destinatário da norma jurídica. Esse
ser humano é dotado de personalidade jurídica que, segundo clássica definição
de CLÓVIS BEVILÁQUA exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e
contrair obrigações.
É requisito para a
validade do negócio jurídico ser o sujeito – titular de direito, o destinatário
da norma objetiva – capaz de adquirir direitos e contrair obrigações.
Entende-se por Capacidade
de Direito ou de Aquisição a aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir
direitos e contrair obrigações. Logo, basta nascer com vida para se adquirir
capacidade de direito. É, pois, inerente ao ser humano, desde o nascimento com
vida até a morte real.
A capacidade de fato ou
exercício é a aptidão, oriunda da personalidade, para a prática de atos da vida
civil.
Ocorre que nem toda
pessoa possui capacidade, pois a lei, em razão da idade, saúde ou
desenvolvimento mental e intelectual de determinadas pessoas restringe, total
ou parcialmente, o exercício de direitos.
3. TEORIA DAS
INCAPACIDADES.
O legislador restringiu o
exercício pessoal de direitos a determinadas pessoas, denominadas incapazes.
Para resguardá-las entendeu por bem criar um sistema protetivo.
Surgiu, então, a teoria
das incapacidades, como forma de preservar os interesses dos incapazes,
explicitando as hipóteses legais em que se considerará a
pessoa incapaz, carente de proteção jurídica.
Constata-se que a teoria
das incapacidades é extraída da capacidade de fato ou exercício, uma vez ser a
capacidade de direito inata a todo ser humano nascido com vida.
Distingue-se, então, a
incapacidade em absoluta e relativa.
É exatamente a
incapacidade relativa que nos interessa, pois a redação do inciso I do art. 4º
do novo Código Civil considera relativamente incapaz o maior de 16 e o menor de
18 anos.
Emerge desse novo
dispositivo legal a redução da maioridade civil para 18 anos completos.
4. A MENORIDADE NO
SISTEMA JURÍDICO-PENAL.
Segundo JOSÉ FREDERICO
MARQUES, “O menor, pelo seu desenvolvimento mental ainda incompleto, não possui
a maturidade suficiente para dirigir sua conduta com poder de autodeterminação
em que se descubram, em pleno desenvolvimento, os fatores intelectivos e
volitivos que devem nortear o comportamento humano”.
O nosso código penal
adotou o sistema da inimputabilidade absoluta para o menor de 18 anos, opção
apoiada em critérios de política criminal, conforme Exposição de Motivos do
Código Penal, em seu item. 23.
Entretanto, o legislador
entendeu ser o maior de 18 anos que ainda não alcançou a maioridade civil dos
21 anos, irresponsável, imaturo psiquicamente e, dessa forma, houve por bem lhe
atenuar os rigores da norma penal. O fundamento desse tratamento diferenciado
foi encontrar-se o agente em uma fase de transição: a menoridade civil relativa.
5. REFLEXOS DA REDUÇÃO DA
MAIORIDADE CIVIL NO DIREITO PENAL.
O legislador penal
considera como circunstância atenuante ser o agente menor de 21 anos na data do
fato (art. 65, I, do Código Penal).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
denomina essa atenuante como da menoridade relativa, em evidente alusão à
menoridade civil.
A menoridade relativa
como atenuante remonta ao Código Criminal do Império, 1830, quando foi
introduzida sob o pretexto de que o agente, nesta fase etária, ainda não se
encontra totalmente amadurecido.
Assim, a razão dessa
diminuição toma em consideração a imaturidade do agente, que, segundo a communis opinio doctorum, não alcançou ainda seu completo desenvolvimento
mental e moral, em razão do menor uso da reflexão acreditando possa o agente nessa
etapa da vida ser influenciável, moldável...
Sustenta a doutrina,
ainda, que não tem o referido limite etário vinculação alguma à menoridade
civil (relativa), tanto que o fato de ser o agente emancipado não o impediria
de se beneficiar da atenuante em comento.
Ora, se o legislador
penal, em época posterior ao legislador civil, estabeleceu a maioridade penal
aos 18 anos completos (art. 27 do Cód. Penal, mantida pela Carta Magna em seu
art. 228) e, além disso, entendeu que ao agente até 21 anos não haveria ainda
completado seu desenvolvimento mental e moral, considerando-o imaturo -tanto
que envida esforços para mitigar-lhe o rigor da norma - não há como negar ter
sido influenciado pelo legislador civil, o qual ainda não o considera capaz
para, sozinho, exercer os atos da vida civil.
Dessa forma, diante da
redução da maioridade civil entendemos não ser mais possível aceitar o
argumento de imaturidade como critério cronológico para a atenuante da
menoridade de 21 anos.
A partir da vigência do
“Novo Código Civil” não mais se reputará o maior de 18 anos como parcialmente
incapaz para gerir sua vida civil, assumindo, por
completo, todos os atos de gestão de sua pessoa e bens.
Partindo-se dessa
premissa, sustentaremos não mais se poder acatar a redução pela metade do prazo
prescricional para o agente menor de 21 anos (art. 115 do Código Penal), bem
como conceder o tratamento diferenciado se houve a equiparação da maioridade
civil à penal. Não mais cogitaremos o argumento de falta de amadurecimento...
No caso específico
veja-se o crime de rapto consensual previsto no art. 220 do Código Penal, o
qual se tipifica em razão da idade da vítima: entre 14 e 21 anos de idade, o
legislador admitiu a conservação do limite etário como o da maioridade civil
(21 anos de idade), ao argumento de que referida modalidade criminal
consistiria em ofensa ao pátrio poder (cuja denominação mudará com o “Novo
Código Civil” para poder familiar) ou autoridade tutelar, conforme Exposição de
Motivos do Código Penal, em seu tópico 73.
Alterando-se a maioridade
civil a manutenção do limite em 21 anos de idade no tipo penal em tela não mais
se sustentará, pois legalmente a raptada será considerada capaz de consentir,
ao completar dezoito anos.
6. REFLEXOS DA REDUÇÃO DA
MAIORIDADE CIVIL NO DIREITO PROCESSUAL PENAL.
Os artigos 15, 194 e 262
do Código de Processo Penal obrigam a autoridade policial judiciária, no
inquérito policial, e o Juiz de Direito, no interrogatório, nomear curador ao
indiciado ou denunciado, respectivamente, em função de não se haver atingido a
maioridade civil.
A inobservância da
nomeação de curador ao menor de 21 anos, quando do interrogatório, tem por
conseqüência a nulidade do processo, a partir do referido ato processual, nos
termos do disposto no art. 564, III, letra ‘C’.
Essa exigência legal é
decorrente da incapacidade relativa do menor de 21 anos, posto necessitar de
orientação, acompanhamento e proteção, a fim de resguardar seus interesses como
pessoas de menor discernimento e experiência.
Com relação ao direito de
ofertar queixa-crime e de representação (arts. 34, 38
e 39, todos do Código de Processo Penal), merecerão adaptação à inovação
trazida pelo “Novo Código Civil”, posto que o ofendido ao completar 18 anos
poderá exercer tais direitos pessoalmente.
Com respeito ao perdão
concedido pelo ofendido, desistindo do prosseguimento da ação penal privada
(art. 52 do CPP), bem como sua aceitação pelo querelado (art. 54 do CPP),
também sofrerão os efeitos da redução da maioridade civil, pois poderão as
manifestações de vontade ser ofertadas pessoalmente,
aos 18 anos completos, independentemente da manifestação de vontade de
representante ou de curador.
Evidente que, com a
entrada em vigor do “Novo Código Civil”, tal exigência não mais se sustentará,
uma vez passar a ser considerado plenamente capaz o ser humano com 18 anos
completos.
7. REFLEXO DA REDUÇÃO DA
MAIORIDADE CIVIL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
O parágrafo único do art.
2º da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 -Estatuto
da Criança e do Adolescente-, estabelece que: “Nos casos expressos em lei,
aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade”.
A mencionada aplicação
excepcional refere-se à possibilidade da imposição de medida de internação
(art. 121, § 5º, do ECA) e à obrigatoriedade de os
menores púberes estarem assistidos (art. 142, do ECA).
Com a vigência do “Novo
Código Civil” que estabelece em seu art. 3º, I, serem absolutamente incapaz os
menores de 16 anos e o art. 4º, I, serem relativamente incapazes os maiores de
16 e menores de 18 anos, o art. 142 do ECA terá,
obrigatoriamente, que ser alterado, de sorte a exigir representação dos
primeiros e assistência dos segundos, ignorando-se os maiores de 18 anos, sem
maiores discussões.
Todavia, relativamente à
possibilidade de internação até aos 21 anos...
A razão de ser da excepcionalidade de aplicação do Estatuto até 21 anos é sem
dúvida o argumento da imaturidade mental e moral do ser humano, ainda em
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, passível, portanto, de
influência de terceiros, alterando-lhe o discernimento do que é certo e errado.
Entendemos mereça ser o
aludido parágrafo único repensado, porquanto não mais se poderá deixar de
exigir maturidade do ser humano maior de 18 anos, pois passará a ser plenamente
capaz para o exercício e prática dos atos da vida civil. Como, então, deixar de
considerá-lo maduro e desenvolvido?
Assim, diante dessa nova
visão, a redução da maioridade civil para 18 anos virá reforçar e solidificar a
tese esposada por parte da doutrina e jurisprudência (à qual me filio) de ser
impossível a aplicação do Estatuto ao maior de 18 anos, mesmo que se considere
a data da prática do ato infracional e se revista
este de gravidade.
Logo, a superveniência da
maioridade penal e agora também civil, resultará necessariamente no
arquivamento do procedimento, diante da impossibilidade de aplicação de medida
sócio-educativa.
8. CONCLUSÃO.
Interpretar, segundo
ensinamento de RUGGIERO é buscar “o sentido e o valor da norma para medir a sua
extensão precisa e avaliar a sua eficiência concreta sobre as relações
jurídicas”.
JOSÉ FREDERICO MARQUES,
citando PETROCELLI, afirma que a “interpretação da norma penal se baseia nos
mesmos princípios que regem a interpretação de todas as normas jurídicas”.
Continua o imortal mestre que: “o preceito punitivo sofre o influxo das mesmas
regras que disciplinam a atividade do intérprete que pesquisa o significado de
outros imperativos jurídicos”. Valendo-se de afirmação de ANTOLISEI,
concluímos, ainda na lição eminente mestre, que: “Contrariamente ao que outrora
se afirmava concorde é hoje a doutrina em entender que a interpretação da lei
penal se subordina às regras que se impõe às outras leis”.
Entendemos que o direito
civil possui cunho de generalidade, como se fosse um direito geral,
aplicando-se a todo o direito positivo, naquilo que com os
demais ramos do direito não contrastar.
Desse modo, diante da
distinção entre maioridade civil e maioridade criminal o legislador penal
sentiu-se compelido a conceder tratamento diferenciado àqueles que estiverem na
situação intermediária, é dizer, aos maiores de 18 anos e menores de 21 anos,
uma vez não possuírem a capacidade plena.
Sem dúvida foi o
legislador penal influenciado pela dicotomia de tratamento a respeito da
maioridade: acatou a responsabilidade criminal aos 18 anos, enquanto o
legislador civil não admitia a pessoa com mais de 18 anos e menor de 21
praticando, sozinho, a gerência de sua própria pessoa.
Como forma de mitigar o
aparente conflito, por estratégia de política criminal, entendeu por bem o
legislador atenuar a situação do agente que estivesse na faixa etária
compreendida entre 18 e 21 anos, justificando ser ele desprovido de
amadurecimento suficiente para entender o caráter ilícito do fato ou de se sujeitar
à influência de terceiros, mitigando-lhe o rigor da norma penal.
Logo, a redução da
maioridade civil para 18 anos completos acarretará necessidade de reflexão do
operador do direito, não podendo mais admitir a tese da imaturidade para as
pessoas que contem mais de 18 anos e menos de 21 anos.
Consideramos, por
conseguinte, que alguns artigos da legislação penal, processual penal e do
Estatuto da Criança e do Adolescente, objeto deste arrazoado, serão tacitamente
derrogados com a entrada em vigor do novo Código Civil, aos 12-01-2003 e, sem
sombra de dúvidas, outros deverão ser repensados, ou pelo menos, comportar nova
interpretação.
Pretendemos deixar claro:
não esperarmos haja aprovação ou anuência ao nosso pensamento, mas apenas
esperamos que desperte a reflexão, a crítica diante da pretensão de inovar e
repensar o direito sob a ótica da modernidade dos tempos, à qual deve o mesmo
se moldar.
Para arrematar, forte em
CARLOS MAXIMILIANO, buscamos em seus áureos suplementos sobre a interpretação
da lei penal, o seguinte: “Não se confunda exegese estrita com imobilidade
hermenêutica: até mesmo no campo do Direito Penal a interpretação adapta-se à
época, atende aos fatores sociais, afeiçoa a norma imutável às novas teorias, à
vitoriosa orientação da ciência jurídica. Todo Direito é vivo, dinâmico”.
9. BIBLIOGRAFIA.
CHAVES, Antônio,
Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Ed. LTR, 1994.
CURY, Munir e outros,
Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e
Sociais, Ed. Malheiros, 4ª. ed., 2002.
GOMES, Orlando,
Introdução ao Direito Civil, Ed. Forense, 6ª ed., 1979.
ISHIDA, Valter Kenji, Estatuto da criança e do Adolescente – Doutrina e
Jurisprudência, Ed. Atlas, 3ª. ed., 2001.
MARQUES, José Frederico,
Tratado de Direito Penal, vol. II, Ed. Bookseller, 1ª
ed., 1997.
MAXIMILIANO, Carlos,
Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 19 ª ed., 2002.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal - Parte Geral, vols. 1 e
2, Ed. Atlas, 17 ª ed., 2001.
MONTEIRO, Washington de
Barros, Curso de Direito Civil – Parte Geral, Ed. Saraiva, ed. 25ª, 1985.
NUCCI, Guilherme de
Souza, Código Penal Comentado, Ed. RT, ed. 2000.
PEREIRA,
Caio Mário da
Silva, Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, vol. 1, ed. 9ª.
RODRIGUES, Silvio,
Direito Civil - Parte Geral, vol. 1, Ed. Saraiva., 2002.
PROPOSTA DE ENUNCIADO XVII:
Tema: Reparação dos danos causados à criança ou adolescente
Havendo violação dos
direitos de criança ou adolescente (excesso de prazo, constatação de tortura,
maus tratos, etc...), é recomendável o esgotamento de todos os meios para
reparação dos danos causados, inclusive,
mediante a propositura de ação indenizatória, sendo aconselhável a adoção das diligências pertinentes para apuração das
responsabilidades, na forma do art.235 da Lei 8.069/90.
PROPOSTA DE ENUNCIADO XVIII:
Tema: Destinação das Unidades de cumprimento de Medida Privativa de Liberdade
do DEGASE
Quando aplicada a Medida Sócio Educativa
de internação, é recomendável que se faça consignar em assentada o
encaminhamento do adolescente à unidade do DEGASE adequada, indicando-a
expressamente, se possível, segundo os critérios de divisão por compleição
física e gravidade do ato infracional.
[1] “Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil” (grifei).
[2]
Sempre percuciente a lição do professor Carlos
Maximiliano ao afirmar que há revogação tácita “QUANDO
RESULTA, IMPLICITAMENTE, DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE O TEXTO ANTERIOR E O POSTERIOR”
(in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 292, 19ª ed., Ed.
Forense, ano 2001).
[3]
Sempre percuciente a lição do professor Carlos
Maximiliano ao afirmar que há revogação tácita “QUANDO
RESULTA, IMPLICITAMENTE, DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE O TEXTO ANTERIOR E O
POSTERIOR” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”,
p. 292, 19ª ed., Ed. Forense, ano 2001).
[4] Texto na íntegra no anexo.
[5] Idem, supra.