“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Art. 227 da Constituição Federal.

 

 

 

 

 

S E N T E N Ç A

 

 

RITO SUMARÍSSIMO

 

 

Ata de Audiência Relativa ao Processo nº 1149.701/01-3

 

 

Aos vinte e dois dias do mês de janeiro do ano 2002, às 17h00min, em sessão sob a Presidência do MM. Juiz do Trabalho Substituto, Dr. GUSTAVO FONTOURA VIEIRA, foi julgada a reclamação trabalhista proposta por ROSANE DA SILVA SPITZMACHER em face de CARLOS FERNANDO REVELANTE - ME.

Aberta a audiência, foram, de ordem do MM. Juiz, apregoadas as partes, ausentes.

Proferida, então, a seguinte sentença:

 

 

 

Vistos etc.

 

 

ROSANA DA SILVA SPITZMACHER propõe ação trabalhista em face de CARLOS FERNANDO REVELANTE - ME, pleiteando parcelas e valores discriminados na fl. 05 dos autos.

Valor da causa, R$ 6.711,00

Procuração à fl. 05.

Preenchidos os requisitos típicos das ações do rito sumaríssimo nos termos do art. 852-B, I da CLT.

O reclamado apresentou defesa, sem documentos, às fls. 26-34.

Colhidos depoimentos da autora e do reclamado. Ouvida uma testemunha indicada pelo reclamante.

Conciliação rejeitada.

É a lide em síntese.

Passa-se a decidir.

 

 

 

FUNDAMENTOS

 

 

 

I.                     MÉRITO

 

 

I.1.           Trabalho do Menor:

Legislação  e Realidade Vigentes

 

A Constituição da República Federativa do Brasil preceitua:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII - proibição de trabalho, noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I-                                                  idade mínima de dezesseis anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II-                                                 garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III-                                               garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;

 

A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe ser proibido o trabalho de adolescentes entre 16 e 18 anos em:

Ø   atividades insalubres (art. 189 da CLT);

Ø   atividades perigosas (art. 193 da CLT);

Ø   atividades penosas (arts. 405, § 5º e 390 da CLT);

Ø   trabalho noturno (art. 73. § 2º, da CLT);

Ø   jornadas de trabalho extensas; e

Ø   locais ou serviços que lhes prejudiquem o     bom desenvolvimento psíquico, moral e social (art. 403, CLT).

 

Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece:

“Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz.”

Quando trabalha como empregado, o adolescente entre 16 e 18 anos, tem direito à Carteira de Trabalho assinada, ao recebimento de salário, aos períodos de repouso semanal remunerado, às férias, ao recolhimento do FGTS, enfim, a todos os direitos trabalhistas previstos em lei, além daqueles conquistados em particular pela sua categoria profissional.

Garante-se ao adolescente com idade entre 14 e 18 anos trabalhar como aprendiz, com contrato de aprendizagem formalizado, segundo disciplina a Lei 10.097/2000.

O Brasil tem sido signatário de tratados e convenções internacionais que priorizam atendimento e garantia dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, mas há imensa distância entre a normatização do direito e a grave realidade social a que estão submetidas.

É desolador constatar que a cada dia surgem novas formas de inserção dos infantes no mercado de trabalho, sujeitando-os à exploração como mão-de-obra barata, dócil e sem capacidade de organização. Não raro, as próprias famílias contribuem para isso, ainda que motivadas pela necessidade de ampliar os rendimentos para satisfação dos direitos essenciais à sobrevivência. O mais terrível, porém, é verificar o  crescimento dos índices de trabalho infantil relacionados com a prostituição, com a venda e tráfico de drogas.

Não se desconhece que a miséria e o desemprego são problemas estruturais intimamente relacionados com o trabalho infantil,  mas é preciso superar a visão elitista e legitimadora da exploração, que pretende ver no trabalho da criança e do adolescente um mecanismo de afastamento delas das ruas. É o velho discurso de que a atividade laboral precoce dignifica (o pobre). O burguês, no entanto, prima pela formação intelectual, interdisciplinar, até que consiga concluir curso superior, preferentemente em Universidade Pública. Esse falso princípio de “dignidade do pobre pelo trabalho” é fator de exploração e de enriquecimento ilícito que o sistema capitalista aprova e estimula.

É imperativo abrir os olhos e ver. É possível prevalecer a dignidade. Ações sociais de combate à fome e à miséria, de estímulo às famílias para manutenção das crianças nas escolas, melhoria na estrutura do ensino, incentivo às empresas que contribuem para organizações de apoio à criança, programas de geração de emprego, fiscalização dos programas de aprendizagem, sanções graves àquelas instituições e estabelecimentos que utilizam mão-de-obra infantil, etc., revelam possível criar soluções que estabeleçam limites éticos a essa visão hegemônica que globaliza a exploração e a desigualdade social.

 

 

I.2.           Da Prestação de Serviços

 

Após essa breve análise da moderna legislação e da realidade adversa a que estão expostos crianças e adolescentes deste país, ingressemos na questão principal destes autos.

A reclamante postula pagamento de direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego que a vinculou ao empreendimento do reclamado, no período de 01.11.2000 a 15.11.2001, na função de caixa operadora.

O demandado sustenta que a reclamante prestou serviços de 03.01.2001 a 09.10.2001, tendo pedido demissão.

A autora está devidamente representada por sua mãe MARIA DE LOURDES SILVA SPITZMACHER, Carteira de Identidade sob nº 1046378798, tendo outorgado poderes na procuração da fl. 05 e acompanhado a reclamante na audiência.

Tem evoluído a legislação para permitir o trabalho somente ao maior de 16 anos, firmando no ordenamento jurídico pátrio o mesmo patamar etário adotado nas normas internacionais da OIT.

A Emenda Constitucional nº 20/98 estatuiu, como acima se fez menção, que é proibido qualquer trabalho ao menor de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos (art. 7º, XXIII).

O propósito da alteração relaciona-se com o interesse público de que as crianças e adolescentes não tenham prejudicada sua formação intelectual pelo ingresso precoce no mercado de trabalho.

O caso em apreço revela contratação ilegal de mão-de-obra de adolescente, procedimento do reclamado que afronta a legislação trabalhista e, muito especialmente, a literalidade do art. 7º, XXXIII da Constituição Federal.

Sendo proibido o trabalho a quem não possui pelo menos dezesseis anos, não há falar em ajuste de contrato de trabalho, nem verbal, nem escrito, se a parte contratada não tem idade mínima para trabalhar,  elemento essencial do contrato. A autora começou a trabalhar aos quatorze e encerrou atividades quando já completara quinze anos (nascida em 13.05.86, fl. 22).

Notório, portanto, que a reclamante não poderia ser agente de um contrato de trabalho para o qual não atingira requisito indispensável.

O empregador jamais poderia contratar serviços da adolescente, senão sob a condição de aprendiz e desde que preenchidos os requisitos legais pertinentes. Da forma como agiu desrespeitou regras básicas da legislação trabalhista. Não se constata propósito deliberado do réu, mas é certo que sua atitude acresce dados estatísticos à exploração do trabalho infanto-juvenil. Não minora o erro o fato de que havia jornada reduzida, nem que o salário excedia ao devido segundo a norma coletiva. No afã de mitigar a gravidade do ato lesivo o reclamado confessa integralmente a ilicitude cometida.

É nulo o contrato de trabalho, pois o objeto (prestação de serviços por menor de 16 anos) é proibido expressamente na Constituição Federal.

Todavia, essa proibição harmoniza-se com o princípio da proteção à criança e ao adolescente, princípio esse que informa e orienta a Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Portanto, a vedação legal deve ser interpretada em favor do menor, de modo a preservar-lhe todos os direitos decorrentes da prestação de serviços como se de relação de emprego se tratasse, a fim de exemplarmente desestimular a contratação de mão-de-obra de menores.

Com muita propriedade, eis a lição doutrinária de Valentim Carrion:

 

“Se o menor de 16 anos prestou serviços, não se lhe privará de FGTS, de proteção pela previdência social etc., sob pretexto de considerar-se nula a relação, e protegê-lo; outorgam-se-lhe todos os direitos daquele que tem capacidade jurídica; em seu benefício o contrato não deveria ter sido realizado, mas, se apesar de ilegal, houve trabalho, o menor deverá usufruir todas as conseqüências do adulto; o contrário seria aplicar-se a legislação protetora do menor, em seu prejuízo.”

 

A nulidade do contrato de trabalho, portanto, não exclui produção de efeitos, segundo opinião do ilustre Juiz do Trabalho do TRT da 15ª Região.

Convém, no entanto, analisar os fundamentos jurídicos para que se projetem efeitos como decorrência da relação de emprego insubsistente.

No Direito do Trabalho não há princípios ou regras diferenciais do tratamento ou dos efeitos da ocorrência de vícios do consentimento ou de nulidade aplicados no Direito Civil. O art. 8º, § único da CLT,  autoriza a importação das regras civilistas para o Direito Substancial do Trabalho. Assim, os vícios do consentimento estão previstos nos artigos 86 a 113 do Código Civil  e podem incidir nas relações de trabalho como de resto nas demais relações jurídicas. Por caracterizarem nulidade relativa, dependem do interesse do prejudicado em alegá-los, pois convalescem.

Já a nulidade  absoluta diz respeito aos pressupostos de constituição do ato (sujeito capaz, objeto lícito, forma não defesa em lei), e caracteriza-se pela invalidação “in totum” do ato porque atinge interesse público, indisponível. É incorrigível, e na teoria geral do Direito Civil, não produz efeitos, senão excepcionalmente (nulidade do casamento entre irmãos, mantém efeitos quanto aos filhos advindos desta relação matrimonial nula), conforme art. 14, Lei  6.515/77 comentado pelo eminente Silvio Rodrigues, in Direito Civil, pág. 114.  Semelhantemente a essa hipótese se constitui a regra da preservação de efeitos do ato nulo no Direito do Trabalho.

            Na contratação de trabalho de menor de 16 anos, proibido expressamente na Constituição Federal, a relação de trabalho que se estabelece com o tomador dos serviços tem a marca da nulidade porque atinge elemento essencial à formação válida do contrato: o objeto lícito. É nulo o contrato de pleno direito. Os efeitos desta nulidade produzem-se ex-tunc para descaracterizar a aparência de liceidade que assumiu enquanto vigente. Assim,  o contrato formalizado sem observância da idade mínima para ser empregado, está fulminado de nulidade desde a origem,  não podendo ser convalidado.

Reconhecida a nulidade, porém, não se pode desconhecer os efeitos irreversíveis da relação existente. 

Esta a peculiaridade revelada pelo insigne mestre Pontes de Miranda ao comentar o princípio da irreversibilidade das prestações no Direito do Trabalho: uma vez adimplida a obrigação não podem mais as partes retornar ao “status quo ante”,  pois o empregado vê-se impedido de restituir os salários dado à natureza alimentar que os caracteriza, e o empregador, por sua vez,  fica impossibilitado de restituir ao trabalhador a força despendida na execução do trabalho contratado. Portanto, a relação de trabalho preserva efeitos do ato posto que nulo.

Também  na doutrina trabalhista encontra-se razão para manutenção dos efeitos do ato nulo, com  fundamento no mega-princípio da tutela que informa  e particulariza o Direito do Trabalho.

Américo Plá Rodrigues, ilustre jurista uruguaio, autor da mais festejada obra sobre os princípios do Direito do Trabalho, leciona: “O trabalhador em sua atividade despende determinada energia que por seu caráter  de sucessividade não se pode destruir, nem anular, nem reparar. Atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que poderia reter o salário devido e até exigir os salários pagos; o direito do trabalho tende essencialmente a  proteger o trabalhador. As normas nele contidas, assim como as sanções que as garantem, foram estabelecidas para beneficiar o trabalhador. Se pelo não cumprimento de algum item essencial o contrato for nulo, isso não pode resultar em prejuízo do trabalhador; o salário do trabalhador tem função alimentícia, geralmente. Privá-lo dele  significa colocar o trabalhador e sua família em situação de miséria que a lei não pode tolerar nem muito menos impor.” (grifamos).  Curso de Direito do Trabalho, LTr,  página 23.

Esta clara lição demonstra que a nulidade do contrato de trabalho não impede produção de efeitos, tendo em vista a natureza dos direitos que encerra.

À luz desses fundamentos, não restam dúvidas de que se preservam todos os direitos próprios da pretensa relação de emprego, porque seria desarrazoado pretender que uma  norma jurídica tuitiva do menor respaldasse a ilegalidade do ato patronal mediante a extinção integral  “ex tunc” dos efeitos do ato nulo.

Na espécie dos autos, à luz dos depoimentos constantes da fl. 22-24, podemos concluir:

a)                 a reclamante prestou serviços diariamente, pela parte da manhã, das 07h30min às 11h30min, de segundas às sextas, e no sábado até às 18 horas, no período alegado na defesa de 03.01.2001 a 09.10.2001, tudo conforme declarações da testemunha Diego Fernandes, empregado do réu desde novembro/2001, mas que freqüentava o estabelecimento comercial diariamente desde 1998, aproximadamente três anos antes de ser admitido;

b)                 não há direito à anotação da CTPS requerida na inicial ante a declaração de nulidade do contrato de trabalho;

c)                 por trabalhar em jornada de trabalho reduzida não faz jus a autora ao pagamento de diferenças salariais, eis que o piso salarial fixado em norma coletiva aplica-se à jornada legal de oito horas diárias e duzentas e vinte mensais;

d)                 improcede o pleito de entrega das guias do seguro desemprego ou indenização substitutiva, pois tal benefício decorre do vínculo legal de emprego e somente é alcançado ao trabalhador pela condição momentânea de desempregado, situação que não se amolda à reclamante, diante da vedação legal de exercer atividade laboral antes de completar 16 anos;

e)                 improcede também o pedido de pagamento em dobro do trabalho em dois domingos por mês, porque a testemunha Ângela Tavares avistou a reclamante uma única vez na frente da empresa, num domingo quando a testemunha se dirigia para a missa, não se recordando em que mês isso ocorreu, não servindo de suporte essa declaração diante da categórica afirmação de Diego Fernando de que outro funcionário trabalhava nos domingos e não a reclamante;

f)                   a reclamante deixou de trabalhar após ter sido advertida pelo reclamado quanto ao uso excessivo do telefone da empresa em horário de serviço. Não houve pedido de demissão formal. A prova testemunhal confirma que a saída da autora deveu-se às reclamações do réu pelo uso indevido do telefone. Não se encontram nos autos elementos de prova para demonstrar que a autora tenha pedido demissão. Ao contrário, a declaração de Diego Fernandes de que ela “apanhou seus pertences e disse que iria reclamar seus direitos” revela que foi dispensada do trabalho, haja vista foge da razoabilidade conceber que o empregado, no mesmo instante em que pede demissão, declare que postulará seus direitos judicialmente. Houve rompimento unilateral do pretenso ajuste pelo reclamado, sendo devido a título indenizatório exclusivamente, ante a nulidade declarada, o pagamento dos valores correspondentes a todas as parcelas resilitórias típicas do contrato de trabalho, a saber: aviso prévio, férias proporcionais com um terço, 13º salário proporcional, depósitos do FGTS, multa de 40% do FGTS e multa do art. 477 da CLT. Todos os valores serão calculados com base no salário mensal de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), relativamente ao período de 03.01.2001 a 09.10.2001.

Autoriza-se dedução do valor de R$ 210,00 pagos em audiência (fl. 22) do total da condenação a ser apurado em liquidação de sentença.

 

 

I.3.           Parcelas Incontroversas

 

Não há deferimento de parcela incontroversa que justifique aplicação da sanção prevista no art. 467 da CLT.

Indefere-se.

 

 

I.4. Juros e Correção Monetária

 

Os valores deferidos nesta decisão deverão ser atualizados monetariamente a contar do primeiro dia do mês seguinte ao vencido (Orientação nº 123 da SDI/TST), até a data do efetivo pagamento, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação.

 

I.5.           Ofícios

 

Considerando-se que houve contratação irregular de trabalho de menor de 16 anos, expressamente reconhecido na defesa, e em afronta à legislação trabalhista, fato analisado exaustivamente no item I.2., oficie-se ao órgão local do Ministério do Trabalho para que proceda à devida autuação e aplicação das sanções legais cabíveis.

Oficie-se, também, ao Ministério Público do Trabalho para ciência e providências que entender pertinentes.

Encaminhem-se, anexas, cópias desta decisão.

 

 

 

 

I.6.           Assistência Judiciária Gratuita

                Honorários Advocatícios

 

No processo trabalhista somente são devidos honorários de Assistência Judiciária desde que atendidos os requisitos da Lei 5.584/70.

Presente credencial sindical e declaração de insuficiência econômica, deferem-se honorários assistenciais equivalentes a 15% do valor da condenação.

Sob outro aspecto, o art. 133 da Carta Magna veio consagrar entendimento cristalino da suma importância do ministério privado da advocacia à administração da justiça. Este postulado, no entanto, não desconstitui prerrogativa dos cidadãos de livre  acesso à justiça mediante defesa pessoal de seus interesses.

Vigente o “jus postulandi” das partes nesta Justiça Especializada, a teor do art. 791, CLT e Enunciado 329 do C. TST, é indevida condenação em honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.

 

 

 

CONCLUSÃO

 

 

Pelo exposto,  julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais para DECLARAR a nulidade do contrato de trabalho porque ajustado com objeto vedado em lei, e condenar o reclamado CARLOS FERNANDO REVELANTE - ME, nos termos e critérios da fundamentação, a pagar à reclamante ROSANA DA SILVA SPITZMACHER, no prazo de oito dias, a título exclusivo de indenização ante a inexistência de relação de emprego, o valor correspondente às seguintes parcelas de natureza trabalhista:

 

-           aviso prévio, férias proporcionais com um terço, 13º salário proporcional, depósitos do FGTS, multa de 40% do FGTS e multa do art. 477 da CLT, facultada dedução do valor de R$ 210,00 pagos em audiência (fl. 22);

-           honorários de assistência judiciária equivalentes a 15% sobre o valor da condenação.

 

As parcelas da condenação serão apuradas em liquidação, incidindo juros de 1% ao mês, na forma da Lei, sobre o valor corrigido monetariamente, aplicando-se o índice de atualização monetária do primeiro dia do mês seguinte ao vencido.

Custas pelo reclamado no importe de R$ 10,00 calculadas sobre R$ 500,00 (quinhentos reais), valor arbitrado à condenação.

Expeçam-se ofícios.

Cumpra-se após o trânsito em julgado.

Cientes para os efeitos do Enunciado 197 do TST.

Ata juntada em audiência.

Encerrou-se.

 

 

 

 

Gustavo Fontoura Vieira

Juiz do Trabalho Substituto

 

 

 

Andréia Callefi Laux

Diretora de Secretaria Substituta