CONSELHO TUTELAR E A MEDIDA DE ABRIGAMENTO

 

 

  Murillo José Digiácomo [1] 

Promotor de Justiça.

 

  

Velhas práticas são difíceis de ser abolidas, em especial quando decorrem de conceitos que, embora equivocados e ultrapassados, se encontram profundamente enraizados na mentalidade das pessoas. 

 

Um dos mais claros exemplos dessa afirmação se encontra na forma como vem sendo manejado o abrigamento de crianças e adolescentes, criando situações absurdas de flagrante desrespeito à lei e à Constituição Federal, que causam graves e, em alguns casos, irreversíveis prejuízos justamente àqueles que se pretendia proteger. 

 

Com efeito, a partir do momento em que a Constituição Federal, em seu art.227, caput, introduziu a doutrina da proteção integral como verdadeiro princípio norteador de todas as ações na área da infância e juventude, com o expresso arrolamento do direito à convivência familiar como um dos direitos fundamentais que família, sociedade e Estado têm dever de assegurar com absoluta prioridade a crianças e adolescentes, o abrigamento destes, como forma de "solução" de seus problemas foi relegado ao último plano, rompendo assim com a sistemática que vinha sendo adotada à época da vigência da Lei nº 6.697/79, o chamado “Código de Menores” (e muito antes dele), em que a medida - que acabava conduzindo à nefasta institucionalização, era adotada quase que como regra. 

A preocupação com a matéria foi tamanha, que o próprio constituinte teve o cuidado de oferecer uma alternativa ao abrigamento, estabelecendo o art. 227, §3º, inciso VI da Constituição Federal, a obrigatoriedade de o Poder Público criar estímulos, "através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios (...), ao ACOLHIMENTO, SOB A FORMA DE GUARDA, de criança ou adolescente órfão ou abandonado" (verbis - grifei). 

 

Na mesma linha que a Constituição Federal (como não poderia deixar de ser), o Estatuto da Criança e do Adolescente foi ainda mais claro e cauteloso com a questão, pois, além de praticamente reproduzir, em seus arts.4º, caput e 260, §2º, as normas constitucionais referentes ao direito fundamental à convivência familiar e criação dos chamados “programas de guarda subsidiada” acima referidos, relacionou a medida de abrigo como uma das últimas a serem aplicadas a uma criança ou adolescente (art.101, inciso VII) e, em seu art.101, par. Único, estabeleceu que “o abrigo é medida PROVISÓRIA e EXCEPCIONAL, utilizável como FORMA DE TRANSIÇÃO para a COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA...” (verbis - grifei). 

 

E mais. Para evitar o quanto possível a permanência indefinida da criança ou adolescente na instituição, o Estatuto estabeleceu alguns princípios de obrigatória observância por parte das entidades que desenvolvem programas de abrigo, dentre os quais destacamos a preservação dos vínculos familiares (não por acaso relacionados em primeiro lugar pelo dispositivo que trata da questão), a integração em família substituta, quando - e apenas quando - ESGOTADOS OS RECURSOS DE MANUTENÇÃO NA FAMÍLIA DE ORIGEM e, em qualquer caso, a preparação gradativa para o DESLIGAMENTO (art.92, incisos I, II e VIII, respectivamente, da Lei nº 8.069/90). 

 

Tal sistemática bem reflete o verdadeiro escalonamento existente na atual sistemática de aplicação de medidas a crianças e adolescentes que se encontram em situação de risco pessoal, familiar ou social na forma do disposto no art. 98 da Lei nº 8.069/90, que decorre da inteligência dos dispositivos acima relacionados em cotejo com os arts.19 e 23 do mesmo Diploma Legal: 

 

- primeiramente deve-se investir na família de origem, através da aplicação de medidas específicas previstas no art.129 da Lei nº 8.069/90 em caráter concomitante às medidas do art.101 do mesmo Diploma legal que serão aplicadas a crianças e adolescentes, de modo a manter, o quanto possível, a integridade familiar e preparar (através da orientação, amparo e especialmente promoção social) os pais para o exercício responsável dos deveres inerentes ao pátrio poder; 

 

- em segundo lugar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança e/ou adolescente em sua família de origem, deve-se tentar a colocação em família substituta, dando-se preferência a familiares que desejem assumir o encargo (ex vi do disposto nos arts.28, §2º e 100, ambos da Lei nº 8.069/90); 

 

- apenas em última instância, e ante a inexistência de programas como o previsto nos citados art.260, §2º da Lei nº 8.069/90 e art.227, §3º, inciso VI da Constituição Federal, é que se deverá falar em abrigamento, tendo sempre em mente, é claro, a transitoriedade, excepcionalidade e demais princípios que norteiam a execução da medida. 

 

Posto isto, surge a natural indagação, face o título do presente artigo, de como e onde o Conselho Tutelar de “encaixa” dentro de toda essa sistemática ou, mais especificamente, de quando o Órgão pode aplicar a medida protetiva de abrigo, tal qual previsto no art.101, inciso VII c/c art.136, inciso I, ambos da Lei nº 8.069/90. 

 

Bem, como sabemos, o Conselho Tutelar é, por definição legal, o órgão “permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente...”  (art.131 da Lei nº 8.069/90 - verbis) definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente e, é claro, na Constituição Federal que a este dá suporte. 

 

Para tanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente lhe conferiu uma série de atribuições, poderes e, por via de conseqüência, deveres[2], relacionados nos arts.95, 136, 191 e 194, todos do citado Diploma Legal. 

 

Uma análise apressada do rol de atribuições do Conselho Tutelar, notadamente do disposto no art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90, nos fará chegar à equivocada conclusão de que o Órgão estaria autorizado a aplicar a medida protetiva de abrigo em qualquer situação, ainda que isto importasse na retirada da criança ou adolescente da companhia (ou "guarda") de seus pais ou responsável, quando isto na verdade, data venia aqueles que entendem o contrário, não é possível sob o prisma LEGAL nem recomendável por razões ideológicas. 

 

De fato, o Conselho Tutelar somente está legalmente autorizado a aplicar a medida protetiva de abrigo quando constatada a falta dos pais (art.98, inciso II, primeira parte, da Lei nº 8.069/90), ou em situações extremas e emergenciais, devendo em qualquer caso, comunicar o fato à autoridade judiciária no máximo até o segundo dia imediato ao abrigamento[3]. 

 

Com efeito, embora a afirmação supra pareça um contra-senso, face à autorização legal, contida no citado art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90, para que o Conselho Tutelar aplique a medida sócio-educativa de abrigo, ela decorre de uma interpretação sistemática de todo o Estatuto da Criança e do Adolescente, com especial enfoque para as regras e princípios referentes ao atendimento de crianças e adolescentes mencionados no início da presente exposição e outros que serão adiante alinhavados. 

 

Nesse sentido, em primeiro lugar devemos ter em mente que, para que possa bem e fielmente cumprir sua missão de zelar pelo efetivo cumprimento dos direitos de crianças e adolescentes, dando-lhes a proteção integral preconizada pela Lei nº 8.069/90 e Constituição Federal, não pode o Conselho Tutelar escolher qual ou quais direitos deve se empenhar em assegurar, mas sim deve fazê-lo igualmente em relação a todos. 

 

Assim sendo, como o direito à convivência familiar[4] é um dos mais importantes direitos fundamentais de crianças e adolescentes, tendo sido expressamente referido na Constituição Federal e reafirmado pela Lei nº 8.069/90, não se concebe que o Conselho Tutelar, em suas ações, deixe de também zelar pelo seu pleno asseguramento, devendo sempre aplicar medidas que procurem fortalecer os vínculos familiares, como aliás determina o art.100 do mesmo Diploma Legal. 

 

Outra não foi a razão, por sinal, de ter a Lei nº 8.069/90, paralelamente às medidas de proteção destinadas a crianças e adolescentes, previsto medidas destinadas aos pais ou responsável (art.129 do citado Diploma Legal), que o próprio Conselho Tutelar tem a incumbência (diga-se dever) de aplicar (a teor do disposto no art.136, inciso II do mesmo Estatuto da Criança e do Adolescente). 

 

Compulsando o rol dessas medidas, mais uma vez é fácil constatar a preocupação do legislador em investir na família, promovendo-a socialmente, como a melhor forma de atender e resgatar crianças e adolescentes que se encontram em situação de risco, não por acaso tendo topograficamente previsto, como a primeira providência a ser tomada pela autoridade competente, o “encaminhamento a programa oficial ou comunitário de PROMOÇÃO À FAMÍLIA” (art.129, inciso I da Lei nº 8.069/90 - verbis), deixando para último lugar da relação a medida de “suspensão ou destituição do pátrio poder” (art.129, inciso X do mesmo Diploma Legal). 

 

Nesse contexto, é elementar que o Conselho Tutelar, até mesmo por questões ideológicas e de princípios, não deve jamais, em suas ações, perseguir a retirada de crianças e adolescentes da companhia de seus pais, mas sim garantir a estes condições de bem desempenhar seu papel em relação a seus filhos, aplicando-lhes as medidas de orientação, apoio, tratamento especializado (como no caso dos dependentes de álcool ou substâncias entorpecentes) e promoção social que se fizerem necessárias. 

 

Em que pese tais elementos já serem bastante consistentes a embasar nossa afirmação de que o Conselho Tutelar não pode aplicar a medida protetiva de abrigo em qualquer situação, ela ainda decorre da análise do próprio rol de atribuições do Conselho Tutelar. 

 

Com efeito, se ao invés de apressadamente tirarmos nossa conclusão pela singela leitura do art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90 seguirmos um pouco além, e efetuarmos um cotejo entre este dispositivo e o art.136, inciso II, do mesmo Diploma Legal, veremos que o Conselho Tutelar, em relação aos pais ou responsável, somente está autorizado a aplicar as medidas previstas no art.129, incisos I a VII, ou seja, do já citado encaminhamento da família a programas de promoção social[5] até a advertência. 

 

As demais medidas relacionadas no art.129 da Lei nº 8.069/90, a saber: perda de guarda, destituição de tutela e suspensão ou destituição do pátrio poder (previstas respectivamente nos incisos VIII, IX e X do citado dispositivo), que são justamente aquelas mais drásticas, que envolvem o afastamento da criança e/ou do adolescente do convívio de seus familiares ou responsável, não são passíveis de aplicação pelo Conselho Tutelar, sendo de competência exclusiva da autoridade judiciária. 

 

Ora, se o Conselho Tutelar não pode aplicar aos pais ou responsável medidas que importem na retirada dos filhos de seu convívio, nem a estes a medida protetiva de colocação em família substituta (art.101, inciso VIII da Lei nº 8.069/90[6]), é lógico que, sendo o paradeiro dos pais conhecido e acessível, não pode o Conselho Tutelar, sem maiores formalidades ou providências, aplicar a crianças e adolescentes a medida de abrigo, privando-os de seu direito fundamental à convivência familiar, que por imposição legal aquele órgão tem o dever de assegurar. 

 

Mas, e na hipótese de ter a criança ou o adolescente sido vítima de abuso ou maus-tratos por parte de seus pais ou responsável, não sendo recomendável seu retorno ao lar? 

 

Bem, não desconhecemos que ocorrerão situações extremas e excepcionais em que, apesar de todo arcabouço jurídico acima referido destinado a privilegiar a manutenção, o quanto possível, da criança ou adolescente em companhia de sua família natural, solução diversa se fará necessária, ainda que (e preferencialmente) em caráter temporário. 

 

Mesmo em tais casos, a tomada de tão drástica decisão não fica a cargo do Conselho Tutelar, mas sim é também de competência exclusiva da autoridade judiciária, como pode ser facilmente visualizado da análise do art.130 da Lei nº 8.069/90:

 

“verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, A AUTORIDADE JUDICIÁRIA poderá determinar, como medida cautelar, o AFASTAMENTO DO AGRESSOR da moradia comum" (verbis - grifei). 

 

Mais uma vez, portanto, privilegia a lei a manutenção da criança ou adolescente em sua família de origem, determinando o afastamento cautelar não do vitimizado (o que consistiria em mais uma violência contra ele), mas sim do vitimizador, que, dependendo da situação, pode mesmo ter sua custódia decretada[7]. 

 

Isso obviamente não significa que o Conselho Tutelar fica impossibilitado de resgatar e encaminhar para local seguro uma criança ou adolescente vitimizado em situação que, claramente, não seja recomendável seu imediato retorno ao lar, até porque isto, a depender do caso, constitui-se numa verdadeira obrigação de todo cidadão, ex vi do disposto no art.227, caput da Constituição Federal e arts.4º, caput, 18 e 70 da Lei nº 8.069/90, mas apenas que, na seqüência, a exemplo do que ocorre com as entidades de abrigo[8], e observado o prazo a estas deferido, o órgão deverá comunicar oficialmente o fato à autoridade judiciária (ou Ministério Público)[9], para que sejam tomadas as medidas judiciais que se fizerem necessárias, seja a determinação do afastamento do agressor da moradia comum[10], com o retorno da criança ou adolescente à companhia de seus demais familiares, seja no sentido da aplicação das medidas previstas no art.101, inciso VIII e/ou art.129, incisos VIII a X, todos da Lei nº 8.069/90. 

 

Caso a autoridade judiciária entenda de fato necessário o afastamento da criança ou adolescente da companhia de sua família de origem, seja temporária ou definitivamente, deverá então encaminhá-la, no curso do procedimento respectivo, de preferência a famílias[11] integrantes de programas de acolhimento sob forma de guarda, tal qual previsto nos citados art.260, §2º da Lei nº 8.069/90 e art.227, §3º, inciso VI da Constituição Federal (de modo a garantir a continuidade do exercício, pelo vitimizado, de seu direito fundamental à convivência familiar), para somente então, na inexistência ou inviabilidade dessa alternativa, se falar em abrigamento.  

 

Esse verdadeiro “resgate social”[12], repita-se, deve ser manejado apenas em situações extremas, em caráter emergencial, diante de gravíssimo e iminente risco em que se encontre a criança ou adolescente, de modo a não causar-lhes um mal maior, decorrente do precipitado e indevido afastamento do convívio familiar. 

 

Vale ainda repetir que não pode a medida ser determinada apenas em razão do constatado estado de miserabilidade da família (com todas as mazelas daí resultantes - em especial a desnutrição de crianças e adolescentes[13]), pois deve o Conselho Tutelar se empenhar em aplicar medidas que venham justamente reverter esse quadro, através da orientação, apoio, tratamento e promoção social de toda a família. 

 

Evidente, também, que a falta de estrutura do município para aplicação de medidas de proteção e, em especial, daquelas destinadas aos pais ou responsável, tal qual previsto no art.129 da Lei nº 8.069/90, não pode servir de pretexto para a adoção da solução mais gravosa à criança ou adolescente, devendo o Conselho Tutelar, usando de suas atribuições previstas no art.136, incisos III, alínea "a" e IX da Lei nº 8.069/90, bem como intercedendo junto ao Conselho Municipal de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente e Ministério Público, tomar providências no sentido de ver criada uma estrutura de atendimento adequada a enfrentar situações semelhantes[14]. 

 

Em suma, o Conselho Tutelar não pode (nem deve, até mesmo por questões ideológicas) aplicar a medida de abrigo quando isto importe na retirada da criança ou adolescente da companhia de seus pais ou responsável, pois toda e qualquer intervenção do órgão deve ser dirigida à manutenção da integridade familiar, que se dará através da aplicação de medidas do art.101 e, em especial, art.129, ambos da Lei nº 8.069/90, que visem à promoção social da família e ao fortalecimento dos vínculos familiares. 

 

Em situações extremas e de comprovada urgência, admite-se a excepcional retirada da criança ou adolescente da companhia de seus pais ou responsável e encaminhamento a entidade que desenvolva programa de abrigo, outro programa ou estrutura eventualmente existente que se destine precipuamente a atender vitimizados; porém, por analogia ao contido no art.93 da Lei nº 8.069/90, será necessária a comunicação do fato à autoridade judiciária competente até o 2º dia útil imediato ao abrigamento, devendo de preferência ser tal providência tomada incontinenti, para que possa desde logo ser aferida a legalidade da medida e possibilidade de aplicação do disposto no art.130 do mesmo Diploma Legal. 

 

Resgatada a criança ou adolescente e encaminhada a entidade que desenvolva programa de abrigo ou a alguma família social, paralelamente à apuração de eventual infração penal ou administrativa (que deve ocorrer via polícia judiciária e Juizado da Infância e Juventude[15], respectivamente), deve o Conselho Tutelar desde logo aplicar À FAMÍLIA de origem do infante ou jovem medidas do art.129 da Lei nº 8.069/90, que a permitam, da forma mais célere possível, novamente receber em seu seio aquele integrante que foi afastado. 

 

Caso comprovadamente impossível a reintegração familiar, decisão esta que cabe apenas à autoridade judiciária, devidamente embasada em pareceres técnicos idôneos, elaborados por equipe interprofissional a serviço do Juizado da Infância e Juventude[16], não restará alternativa outra além da suspensão ou destituição do pátrio poder, com a conseqüente aplicação da medida protetiva de colocação em família substituta, prevista no art.101, inciso VIII da Lei nº 8.069/90. 

 

Em qualquer hipótese, não pode o Conselho Tutelar tomar qualquer medida que importe em colocação de criança ou adolescente em família substituta, não lhe sendo lícito, por exemplo, retirar a criança da guarda de um dos pais e colocá-la sob a guarda do outro, sair à “procura” de pessoa ou família interessada em assumir a guarda, ou mesmo adotar criança ou adolescente, ainda que os pais consintam com tal medida etc... 

 

Nesse último exemplo, se chegar ao conhecimento do Conselho Tutelar notícia de que determinada mãe ou casal deseja entregar seu(s) filho(s) para adoção, caberá ao órgão, primeiramente e acima de tudo, tentar demovê-los dessa idéia, aplicando-lhes medidas de orientação, apoio, tratamento e promoção social que lhes dêem condições de manter seus filhos em sua companhia. Caso infrutífera essa tentativa (que deve ser séria e efetiva, e não meramente formal), não restará ao Conselho Tutelar alternativa outra além do encaminhamento da pessoa ou casal ao Juizado da Infância e Juventude, pois, como vimos, apenas a autoridade judiciária tem competência para aplicar a medida de colocação em família substituta. 

 

Assim agindo, se estará abolindo a comum, mas equivocada prática que tem feito do Conselho Tutelar uma “máquina de abrigar” crianças ou adolescentes e/ou uma espécie de “intermediário” para sua colocação em família substituta, que a pretexto de “proteger”, tantos malefícios têm causado à população infanto-juvenil e à própria credibilidade e respeitabilidade do órgão, o qual, como instrumento de garantia de direitos, tem o dever de fazê-lo também em relação ao direito fundamental à convivência familiar. 

 

 

Notas

 

[1] Promotor de Justiça integrante do centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente

 

[2] Vide artigo de minha autoria intitulado “Conselho Tutelar: Poderes e Deveres Face a Lei nº 8.069/90”, publicado na revista Cadernos do Ministério Público do mês de junho de 2000. 

 

 

[3] Por analogia ao disposto no art.93 da Lei nº 8.069/90. 

 

[4] Com absoluta preferência para que seja exercido na família de origem. 

 

[5] Que, obviamente, são muito mais amplos que o singelo fornecimento de “cestas básicas” ou coisa que o valha. 

 

[6] Que também refoge ao rol de medidas de proteção aplicáveis pelo Órgão por força do disposto no citado art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90. 

 

[7] Lembrando que, caso descumprida a ordem judicial de afastamento, restará em tese caracterizado o crime de desobediência, previsto no art.330 do Código Penal, que por si só já autoriza a prisão - mesmo em flagrante - do agente. 

 

[8] Que, como vimos, na mesma situação (em caráter excepcional e de urgência), podem abrigar crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente (art.93 da Lei nº 8.069/90). 

 

[9] Ex vi do disposto no art.136, incisos IV e V da Lei nº 8.069/90. 

 

[10] Medida que, por sinal, é preferível às demais. 

 

[11] Que devem ser cuidadosamente selecionadas, devidamente capacitadas e continuamente acompanhadas para evitar que, no futuro, criem obstáculos à reintegração familiar ou colocação da criança ou adolescente em família substituta diversa, devendo desde o início ficar claro aos voluntários o caráter também excepcional e eminentemente transitório da própria medida de guarda, que por suas características deve se estender pelo menor período de tempo possível. 

 

[12] Prefiro não tratar a medida como “abrigamento”, para enfatizar sua excepcionalidade e delimitar sua abrangência a casos de vitimização. 

 

[13] Dada clareza da redação do art.23 e par. único da Lei nº 8.069/90. 

 

[14] Vide artigos também de minha autoria intitulados “Apenas o Conselho Tutelar Não Basta” e “Conselho Tutelar: Poderes e Deveres Face a Lei nº 8.069/90”, publicados na revista Cadernos do Ministério Público dos meses de dezembro de 1999 e junho de 2000 (respectivamente). 

 

[15] Via procedimento previsto no art.194 usque 197 da Lei nº 8.069/90, que pode ser inclusive deflagrado via representação do Conselho Tutelar. 

 

[16] Tal qual previsto nos arts.151 c/c 162, §§1º e 2º, ambos da Lei nº 8.069/90.