AÇÃO CIVIL PÚBLICA, É DEVER DO ESTADO
ASSEGURAR À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O DIREITO À
VIDA, A SAÚDE, À ALIMENTAÇÃO, À EDUCAÇÃO, AO LAZER, À PROFISSIONALIZAÇÃO,
ÀCULTURA, Á DIGNIDADE, AO RESPEITO, A LIBERDADE E À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E
COMUNITÁRIA (ART. 227 CAPUT DA CF/88
O ART. 7º IX) ECA) AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. A criança e o adolescente
têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas
sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência (Art. 7º da Lei 8.069/90 Estatuto
da Criança e do Adolescente), às quais o Poder Público não pode eximir-se de
sua responsabilidade. TJPR. GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2624-0, DE SÃO
JOSÉ DOS PINHAIS, RELATOR : DES. OCTAVIO VALEIXO. 23.08.99.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2624-0, DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO PARANÁ
RELATOR : DES. OCTAVIO VALEIXO.
ACÓRDÃO Nº 8474 - Conselho
da Magistratura
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO N0 2624-0, de SÃO JOSÉ DOS PINHAIS,
VARA DA INFÂNCIA, JUVENTUDE E ANEXOS, em que é agravante o MUNICIPIO DE SÃO
JOSÉ DOS PINHAIS e agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
1 - Trata-se de agravo de
instrumento interposto contra a decisão da MM. Juíza da Vara da Infância,
Juventude e Anexos, da Comarca de São José dos Pinhais, proferida nos autos sob
n.º 187/93, que determinou o repasse mensal de um salário mínimo por criança
abrigadas em instituições destinadas ao atendimento de menores afastados de
seus familiares.
As informações foram prestadas pela
autoridade judicante às fls. 83/85.
Inicialmente, tendo sido o presente
feito distribuído à egrégia Segunda Câmara Cível, manifestou-se o Ministério
Público em 2º grau (fls. 100/102), e pelo acórdão n0 14.772 (fls.
109/114) foi dado provimento ao recurso.
O órgão do parquet interpôs Embargos de Declaração (fls. 112/123), pedindo a
declaração de nulidade do supra citado acórdão, alegando omissão em relação ao
exame do artigo 94, inciso XXII, do Regimento Interno deste Tribunal de
Justiça, que fixou para o Colendo Conselho da Magistratura a competência para examinar
questões pertinentes à Justiça da Infância e da Juventude.
Através do acórdão n0 15.218,
a d. Câmara julgadora houve por bem anular o acórdão embargado, determinando a
remessa dos autos ao eg. Conselho da Magistratura.
A d. Procuradoria Geral de Justiça em
substancioso parecer de fls. 154/170, manifesta-se no sentido de que seja
negado provimento parcial ao recurso, com a confirmação da r. decisão agravada
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
É o relatório.
2 - A assistência à criança e ao adolescente’
“é direito pessoal, no sentido de que a
sua titularidade não passa a outrem por negócio ou por fato jurídico.
Considerando-no direito personalíssímo, como uma das manifestações do direito à
vida, vale dizer, um direito que se destina a tutelar a própria integridade
física do indivíduo “.
Como direito inerente à própria vida,
são obrigados à assistência material e educacional todo aquele que tiver sob
sua custódia alguém a quem deva satisfazer as necessidades vitais, porque não
pode provê-las por si, entendendo-se como vitais, não só as exigências
alimentares propriamente ditas mas também de habitação, cura (alimentos
naturais), intelectuais, morais (alimentos civis).
Os pressupostos da obrigação de
assistência à criança e ao adolescente, são os mesmos que disciplinam as
necessidades alimentar, ou seja: “miserabilidade do pretendente aos alimentos,
assim entendido o estado de penúria daquele que, desfalcado de bens, não
consegue manter-se por si só”.
Sobre a matéria em desate, pinçamos algumas
considerações doutrinárias extraída da JTJ - Volume 131 - Página 22, de autoria
do Juiz de Direito do Estado de São Paulo - RONALDO FRIGJNI:
“O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal,
segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa
dilação temporal - mais ou menos prolongada - a
sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida. Daí
a expressividade da palavra “alimentos”, no seu significado vulgar: tudo aquilo
que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou no dizer de PONTES DE
MIRANDA “O que serve à subsistência animal” (YUSSEF SAID CAHALI, “Dos
Alimentos”, Revista dos Tribunais 1ª ed.,
pág. 1, 1986).
Portanto, “convocar um ser humano à existência é assumir o compromisso de ser à
sua providência e de arredá-lo do sofrimento e das privações” (FRANK) - (in WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,
“Direito de Família, Curso de Direito Civil”, Saraiva, 24ª ed., 1986, pág.
291).
Essa chamada à consciência demonstra muito
bem a responsabilidade daqueles a quem incumbe a sobrevivência da criança e do
adolescente, pois “é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação...” (artigo 4ª do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 227 da
Constituição da República), incumbindo especificamente aos pais o sustento dos
filhos menores (artigos 22, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 229, da Constituição
da República), exceto se forem abandonados ou adotados, quando há o
desligamento de “qualquer vínculo com pais e parentes...” (artigo 41, Estatuto
da Criança e do Adolescente).
Como decorrência de obrigação, o
alimentante deve pagar nas datas aprazadas os valores a que ficou obrigado, sob
pena de sujeitar-se à cobrança judicial, prevista nos artigos 732 e 735 do
Código de Processo civil, bem como, na órbita penal, a processo pelo delito de
abandono material (artigo 244, Código Penal).
Comete o crime de abandono material,
previsto no artigo 244, do Código Penal, todo aquele que, sem justa causa,
deixar de cumprir sua obrigação, valendo dizer que o homem, dotado de
inteligência, acaba agindo de tal modo egoisticamente, que se toma insensível, a
ponto de abandonar, até o extremo da morte, um ser humano que convocou à
existência.
Como se vê, drástica é a
conseqüência ao devedor pelo não cumprimento da obrigação, por isso que
necessita o alimentante esforçar-se sobremaneira para honrar os alimentos,
ainda que em relativo prejuízo próprio, eis que a pensão fixada, embora possa
tomar-se onerosa, subsiste enquanto não for alterada em ulterior ação
revisional, caso haja modificação no estado de fato do alimentante ou
alimentado”.
SUELI RQRIZ MOREIRA, da Associação
Brasileira de Proteção à Infância – ABRAPI/Rio de Janeiro, faz o seguinte
destaque2, pertinente no caso em exame:
“Art. 7º A criança e o
adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de
políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio
e harmonioso, em condições dignas de existência.
A vida é pressuposto da personalidade. A integridade corporal é condição
de energia e eficiência do indivíduo. A tutela desses bens físicos do indivíduo
está inserida nesse artigo, bem como na Constituição Federal, nos arts. 6º, 197, 5º XLI, e 227, §
1º.
Para assegurar esse direito a garantia é o mandado de segurança previsto no art.
5ºLXYX da Constituição Federal.
Para a promoção das ações cíveis o art. 210 do Estatuto da Criança e do
Adolescente considera legitimados:
I - O Ministério Público (art. 201, V);
II - A
União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios;
III - as
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por esta lei etc.”
HERBERT DE SOUZA IBASE3,
comentando o capítulo I - do direito à vida e à saúde, como direitos fundamentais
da criança e do adolescente, registra que:
“Com a realização plena desse artigo o Brasil poderia resgatar uma boa
parte de sua dívida social para com milhões de crianças e adolescentes, que
jamais tiveram uma vida que pudesse ser considerada digna de ser vivida por um
ser humano, e garantir a condição básica para a construção de uma nova
sociedade.
A realização desse artigo implica a reformulação das prioridades
nacionais tanto a nível da sociedade como, principalmente, do Estado.
Passa a ser prioridade o gasto público com as crianças e adolescentes, de
modo a garantir-lhes condições plenas de vida. Nesse sentido, o orçamento
público a todos os níveis deveria traduzir essa opção em números concretos:
porcentagens crescentes dos gastos públicos deveriam ter esse destino até que
essas condições fossem plenamente satisfeitas. O Brasil deveria seguir o
exemplo de países como o Japão, que investe cerca de 40% de seu orçamento em
educação. Deveria multiplicar muitas vezes os gastos com saúde, em cultura e esporte
e lazer destinados a crianças e adolescentes.
Para que esse artigo se realize no Brasil torna-se necessária a
mobilização de toda a sociedade, onde cada instituição, cada família, pessoa,
empresa, rua, bairro, cidade assuma esse objetivo como uma prioridade a ser
realizada a partir da participação de cada um. Como se faz, quando se pode, com
os próprios filhos com as pessoas que nós amamos, sem espera, sem vacilações.
Nesse caso, de modo muito particular, devemos encontrar o modo de romper
o circulo vicioso na divisão de responsabilidades e culpas entre sociedade e
Poder público: cada um espera do outro e não faz imediatamente o que pode
fazer. A culpa rola no debate enquanto crianças e adolescentes sofrem as
conseqüências. A tradição do Estado brasileiro é não levar a sério sua função
social, é ter uma relação perversa com sua própria sociedade. Para se romper
essa tradição, cabe à sociedade civil tomar a iniciativa de obrigar o Estado,
em todos os níveis, a reencontrar-se como sua função social. O art. 7º pode constituir-se na pedra de toque
dessa conversão ao social do Estado e da própria sociedade brasileira, que
acostumou-se também a dormir em casa enquanto muitas de suas crianças dormem na
rua.
Somente a realização plena desse artigo devolverá ao Brasil a condição de
uma sociedade digna, democrática e humana. Enquanto houver uma criança ou
adolescente sem as condições mínimas, básicas, de existência, não teremos
condições de nos encarar uns aos outros com a tranqüilidade dos que estão em
paz com sua consciência.
O processo é crítico e dinâmico.
Vivemos, hoje, a situação do escândalo de negar as condições de
humanidade àqueles que só podem existir com o nosso amor. Estamos desafiados a
acabar com o escândalo e recuperar para as crianças, adolescentes e nós mesmos
a condição que dá sentido ao nosso próprio viver.”
Para arrematar as considerações em
tomo da vexata quaestio, trago à
colação as judiciosas manifestações da douta Procuradoria Geral de Justiça, às quais
me perfilho e as adoto como razão deste voto:
“Quanto ao mérito no entanto não há como acolher a pretensão do
agravante, devendo ser integralmente mantida a decisão guerreada e assim
prevalecer o entendimento defendido pelo juízo a quo, pelo agravado e pelo r.
despacho de fls. 142 usque 145 que manteve íntegros seus efeitos até o
julgamento do recurso sub examine.
Com efeito, a matéria já foi analisada com maestria em diversas peças
constantes destes autos, a nós restando apenas reforçar o posicionamento
contrário à tese sustentada pelo agravante, que sem dúvida é o que melhor
atende aos princípios basilares insculpidos na Constituição Federal e Estatuto
da Criança e do Adolescente para o trato com questões relacionadas à área da
infância e juventude e assim mais se aproxima do objetivo da plena e
prioritária garantia de direitos de crianças e adolescentes e ao ideal de
Justiça que devem nortear a atuação de todos nós, operadores do direito e
defensores da ordem jurídica e do regime democrático que somos.
Como sabemos, a Constituição Federal adotou a chamada doutrina da
proteção integral, estabelecendo em seu art. 227 caput que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado
assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação. ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência crueldade e opressão
(verbis grifamos).
O comando constitucional acima transcrito foi reproduzido pelo art. 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que em seu art. 70 acrescentou que “é dever de todos
prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do
adolescente” (verbis-grifamos), sendo que o art. 73 do mesmo diploma legal foi
categórico ao consignar que “a inobservância das normas de proteção importará
em responsabilidade da pessoa flsica ou jurídica, nos termos desta lei”
(verbis).
Como podemos observar, ao passo que reconheceu expressamente serem
crianças e adolescentes sujeitos de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, assim como de outros tantos garantidos pela Constituição Federal
e legislação infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente
atendendo ao preconizado no citado art. 227 caput da Carta Magna estabeleceu o
dever do Poder Público de assegurar com absoluta prioridade, os direitos
básicos da criança e do adolescente, com vista a seu desenvolvimento físico,
moral e intelectual, inclusive sob pena de responsabilidade do governante, por
omissão.
De modo a deixar claro o exato alcance do principio da prioridade
absoluta o art. 4”, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente
dispõe expressamente que “a garantia de prioridade compreende.’
a)...
b)...
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas
com a proteção à infância e à juventude”
No mesmo diapasão, o art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente
determina que “a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à
saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que determinam o nascimento
e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”
(verbis).
Nesse ponto, cumpre ressaltar que, ao tratar da política de atendimento
para criança e o adolescente, a Lei n0 8.069/90 estabeleceu, paralelamente
às políticas sociais básicas (art. 87, inciso 1), a necessidade da
implementação de “políticas e programas de assistência social, em caráter
supletivo, para aqueles que deles necessitem” (verbis - art. 87, inciso II), bem como a
criação de “serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial
às vítimas de negligência, maus tratos, exploração, abuso, crueldade e
opressão” (verbis - art. 87, inciso
III).
Os programas e serviços acima referidos que também fazem parte da chamada
política de proteção (ou prevenção) especial correspondem às medidas
específicas de proteção previstas no art. 101 incisos I a VII da Lei n.º
8.069/90 dentre as quais para fins da presente exposição merece destaque a de
abrigo em entidade (inciso VII do referido dispositivo), que atendendo aos
princípios estabelecidos no parágrafo único do artigo supra deve ser aplicado
sempre que, aferida a incidência de alguma das hipóteses do art. 98 do mesmo
Diploma Legal, se ver fica a impossibilidade de imediato retorno da criança ou
adolescente ao seio de sua família.
Situações que tornam imprescindível o abrigo de crianças e adolescentes
infelizmente, são bastante comuns e a realidade do Município de São José dos
Pinhais e dos demais integrantes da respectiva Comarca não é diversa daquela
encontrada no restante do Estado e do País.
Bem, se a lei determina a elaboração de políticas de proteção especial e
prevê expressamente a necessidade da existência de entidades que atendam
crianças e adolescentes em regime de abrigo, qual ente público é responsável
pela efetivação dessa política e implementação de um programa que atenda as
determinações do art. 87 incisos II e III c/c art. 101, inciso VII do Estatuto
da Criança e do Adolescente):
A resposta é por demais simples, e deflui de simples análise do que a Lei
n” 8.069/90 estabelece como diretrizes da política de atendimento (art. 88 do
Estatuto da Criança e do Adolescente):
“Art. 88. São diretrizes da política de atendimento.”
I- municipalização do atendimento,;
II...
III - criação
e manutenção de Programas específicos, observada a descentralização
político-administrativa;”
IV - ... “(verbis/omissis - grifamos).
A lei não podia ser mais clara ao atribuir ao município o dever de
elaborar a sua política de atendimento e nela incluir obrigatoriamente, lado a
lado com as políticas sociais básicas, programas e serviços nos moldes do
previsto nos citados arts. 87 incisos II e III e 101 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, que venham a atender as necessidades da população infanto-juvenil
local.
Oportuno consignar que, como forma de garantir a plena efetivação dos
direitos legais e constitucionais assegurados às crianças e adolescentes, a Lei
n.º 8.069/90 destinou um capítulo inteiro (Capítulo VII) à proteção judicial de
seus interesses individuais difusos e coletivos, onde procurou abranger todas
as situações de ameaça ou efetiva lesão possíveis de ocorrer (notadamente
através do disposto no art. 208 e seu parágrafo único), fazendo constar que “as
hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros
interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da
adolescência, protegidos pela Constituição e pela lei” (art. 208 par. único - verbis), e que “para defesa dos
direitos e interesses protegidos por esta lei, são admissíveis todas as
espécies de ações pertinentes” (art. 212 caput - verbis).
Nesse contexto, é deveras elementar que a defesa dos direitos e
interesses infanto-juvenis ameaçados e lesados pela injustificável omissão de
qualquer dos legitimados passivos relacionados no art. 227 caput da
Constituição Federal e arts. 4º e 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
dentre os quais obviamente se inclui o agravante, pode e deve ser realizada
pelo Ministério Público via ação civil pública, tornando assim efetiva a
proteção integral que, por princípio fundamental, se baseia toda legislação
pátria referente à criança e ao adolescente, que obviamente não pode sucumbir
ante ao confronto com questões de menor relevância e cunho eminentemente técnico
como as levantadas no recurso sub examine.
O Estatuto considerou o tema de tamanha relevância que conferiu ao Juiz
da Infância e Juventude amplos poderes de coerção, facultando à autoridade judiciária
a tomada das providências que se fizerem necessárias para garantir a efetiva
remoção da ameaça ou a reparação da lesão aos direitos fundamentais das
crianças e adolescentes por ele próprio relacionados.
Nesse sentido, o art. 213 caput e § 2º da Lei n.º8.069/90 estabeleceu que:
“Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou
determinará providências que assegurem
o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
(.)
§ 2º
O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente e
compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”
(verbis - grifamos).
Comentando o dispositivo em questão, JOSL4NE ROSE PETRY VERONESE afirma
que “na obtenção da tutela específica da obrigação de fazer, a preocupação do
legislador ultrapassa as esferas da conduta do dever e atém-se ao resultado prático
da demanda que é objeto de preocupação do direito. Em face disso, o juiz,
servindo-se da discricionariedade judicial, determinará todas as medidas e
providências cabíveis para que a ação alcance sua finalidade” (In Interesses
Difusos e Direitos da Criança e do Adolescente, Editora Del Rey, Belo
Horizonte, 1996, pág. 243).
Como bem anotado às fls. 122 os poderes mais amplos conferidos ao Juiz da
infância e Juventude pela legislação específica não se restringem à antecipação
da tutela jurisdicional pleiteada, mas vão muito além, no sentido de garantir a
eficácia do processo em seu sentido mais amplo, sem perder de vista que as
providências nesse sentido tomadas possuem nítido caráter coercitivo.
Feito este apanhado geral, na hipótese dos autos temos que o Município de
São José dos Pinhais, ora agravante, não se conforma com a decisão judicial
que, atendendo a requerimento do Ministério Público em sede de ação civil
pública contra ele movida pelo Parquet com o objetivo de ver construído pela
municipalidade um estabelecimento destinado ao acolhimento e proteção de
crianças e adolescentes em regime de abrigo, houve por bem determinar-lhe o
pagamento de 01 (um) salário-mínimo mensal por criança abrigada em outras
instituições até o julgamento final da demanda (despacho defls. 13,’ 14 e
79/80).
O agravante em momento algum questiona a necessidade da construção da
entidade de abrigo pleiteada na inicial, tanto que em conjunto com outros
municípios integrantes da Comarca de São José dos Pinhais se comprometeu a
viabilizar sua construção e funcionamento, tendo nesse sentido celebrado,
perante o Juízo da Infância e Juventude local, acordo com o autor da demanda
(documento de fls. 69/70).
De igual sorte, o agravante passa ao largo da questão relativa à sua
obrigação de destinar verbas para a manutenção das crianças que se encontram
provisoriamente abrigadas em entidades diversas, limitando-se a alegar a
indisponibilidade orçamentária de verbas para assim proceder e a contestar o
valor, supostamente elevado, estabelecido para a manutenção de cada criança.
Ora, como vimos na exposição inicial, em havendo demanda (o que no caso é
fato incontroverso), cabe ao Poder Público municipal a criação e a manutenção
de programas como o de abrigo para crianças e adolescentes que necessitem dessa
modalidade de medida de proteção (art. 88, incisos 1 e III c/c art. lO1, inciso
VIl, ambos da Lei n0 8.069/90), devendo para tanto destinar a verba
necessária com prioridade absoluta, vez que a destinação privilegiada de
recursos públicos, além de se constituir num dos princípios sobre os quais se
assenta toda a política de atendimento para a área da infância e juventude
(art. 4”, par. único, alínea “d” da Lei n.º 8.069/90), decorre do mandamento
constitucional expresso (art. 227, caput da Constituição Federal).
Diante dos comandos legal e constitucional acima referidos, a
argumentação acerca de falta de verbas e/ou de previsão de recursos
orçamentários específicos, que em casos como o ora analisados sempre surge,
evidentemente não pode ser aceita como idônea a justificar a inércia do Poder
Público municipal em cumprir suas obrigações para com as crianças e
adolescentes que necessitam de programas como o nestes autos postulados, pelo
que escorreito o já mencionados entendimento do agravado segundo o qual neste
sentido pode e deve o Município alocar recursos orçamentários de outras áreas afins ou então abrir crédito
suplementar (nesse aspecto por brevidade nos reportamos ao parecer ministerial
de fls. 49 usque 57).
Discorrendo acerca da matéria VALÉRIO BRONZEADO, em trabalho apresentado
no XII Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em junho de 1998, em
Fortaleza - CE, assevera que ... Como disse DALMO DE A BREU DALLARI’ o apoio e a proteção à infância e juventude
devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades dos governantes. Essa
exigência constitucional demonstra o reconhecimento da necessidade de cuidar de
modo especial das pessoas que, por sua fragilidade natural ou por estarem numa
fase em que se completa sua formação. correm maiores riscos.
(..)
“Pela dicção das alíneas “c” e “d” do art. 4º do ECA não poderá mais haver a desculpa amarela de falta de verba
para a criação e manutenção de serviços afetos à infância e juventude. Como
lembra DALMO DE ABREU DALLARI os responsáveis pelo órgão público questionado
deverão comprovar que, na destinação dos recursos disponíveis, ainda que sejam
poucos, foi observada a prioridade exigida pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente’ e que ‘será contrária á lei a decisão que não respeitar a
preferência à infância e juventude’.
Portanto, a não observância da garantia da absoluta prioridade por parte
do Poder Público poderá ser impugnada e os atos administrativos que malferirem
esta garantia constitucional poderão ser anulados via mandado de segurança,
ação popular ou ação civil pública. A partir da elaboração e votação dos
projetos da lei orçamentária, qualquer do povo, associação ou o Ministério
Público têm legitimidade para agir.”
(..)
“A discricionariedade que têm a administração pública em escolher suas
prioridades, não vale quando a omissão do administrador provoca danos efetivos.
Assim, quando há prejuízo manfesto por conduta omissa do administrador, a
escolha de sua ação deixa de ser discricionária, para se tornar vinculada.
Como explica DALMO DE ABREU DALLARI, ‘é importante assinalar que não
ficou por conta de cada governante decidir se dará ou não apoio prioritário ás
crianças e adolescentes. Reconhecendo-se que eles são extremamente importantes
para o futuro de qualquer povo, estabeleceu-se como obrigação legal de todos os
governantes dispensar-lhes cuidados especiais’.
“De acordo com a professora LÚCIA VALLE FJGUE1REIDO (...), a supervalorízação do princípio
da discricionariedade tornou-se uma espécie de ‘abre-te-sésamos’, porta
escancarada por onde passam desmandos administrativos No entanto, ela ensina
que:
“Poderíamos afirmar que as normas constitucionais em sua maioria - são normas vinculadoras de
deveres, para que os direitos e garantias individuais, coletivos e difusos
possam atuar. Ora, se é assim, as garantias repelem a discricionariedade, como
era assente na doutrina (..) E ademais disso reforça-se com esta assertiva o controle jurisdicional
inserido no inc. XXXV do Texto Básico “.
E prossegue o ilustrado articulista destacando a importância do papel do
Poder Judiciário na plena efetivação dos direitos e garantias legais e
constitucionais assegurados às crianças e adolescentes uma vez detectada a
omissão do Poder Executivo:
“...ainda persiste o ranço de uma jurisprudência malsã que sustenta, em
alguns julgados, a impossibilidade jurídica de se condenar a administração
pública em obrigação de fazer em ação civil pública por, supostamente, malferir
o princípio da discricionariedade dos atos administrativos.”
(...)
“EDSON SEDA, (...), enfatiza que “há Tribunais que no julgamento de recursos decorrentes de
ações públicas propostas com base no Estatuto, claramente desconhecem os institutos
jurídicos criados pela Constituição de 1988. Em decorrência, deixam de dar
guarida às normas cogentes e alternativas da nova Doutrina. Há portanto que se
estudar muito e se preparar (nova política de recursos humanos) para fazer
cumprir o caráter cogente e alternativo do novo Direito da Criança e do
Adolescente no Brasil (..) Nos Estados em que os Tribunais dão força para os princípios de ordem
pública da Constituição e do Estatuto, o Judiciário vem sendo, efetivamente, o
modelador constitucional do novo Direito.”
(...)
“Felizmente, amplos setores do Poder Judiciário têm reconhecido a
eficácia da garantia da absoluta prioridade, como se vê das decisões a seguir
transcritas:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FEBEM OBRIGAÇÃO DE FAZER. O administrador público deve
observar o mandamento legal de tratar com prioridade os interesses de crianças
e adolescentes, dando curso prioritariamente aos projetos existentes.
Confirma-se a sentença que condenou a FEBEM a uma obrigação de fazer. Apelo
desprovido. Unânime” (TJRS – 8ª Cciv. AC 596044966 Rel. Des. ELISEU GOMES TORRES. Vu 22/08/96. In
Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - vol. 01/9 7).
“CONSTITUCIONAL DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. FENILCETONÚRIA.
Indispensável a obrigação do Estado em socorrer pacientes pobres da
Fenilcetonúria, eis que a saúde é dever constitucional que lhe cumpre bem
administrar. A Constituição, por acaso lei maior, é suficiente para constituir
a obrigação. Em matéria tão relevante como a saúde descabem disputas menores
sobre legislação, muito menos sobre verbas, questão de prioridade “. (TJRS – 1ª Gr Cciv. MS 592140180. Rel. Des. MILTON SANTOS MARTINS. J. 03/03/93. In Biblioteca
dos Direitos da Criança ABMP -vol.
01/9 7).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADOLESCENTE INFRATOR. ART. 227 CAPUT DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. OBRIGAÇÃO DE O ESTADO-MEMBRO INSTALAR E MANTER PROGRAMAS DE INTERNAÇÃO
E SEMILIBERDADE PARA ADOLESCENTES INFRA TORES 1. (...), 2. Obrigação de o Estado-Membro
instalar (fazer as obras necessárias) e manter programas de internação e
semiliberdade para adolescentes infratores, para o que deve incluir a
respectiva verba orçamentária. Sentença que corretamente condenou o Estado a
assim agir, sob pena de muita diária, em ação civil pública proposta pelo
Ministério Público. Norma constitucional expressa sobre a matéria e de
linguagem por demais clara e forte, a afastar a alegação estatal de que o
Judiciário estaria invadindo critérios administrativos de conveniência e
oportunidade e ferindo regras orçamentárias. (...). Discricionariedade, conveniência e oportunidade
não permitem ao administrador se afaste dos parâmetros principiológicos e
normativos da Constituição Federal e de todo o sistema legaL..” (TJRS – 7ª Cciv. AC 596017897 Rel. Des. SÉRGIO GRISCHKOW PEREIRA. Vu 1
2/03/97. In Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - VOL. 01/97).
A clareza do texto e do teor do ementário acima transcritos dispensam
maiores comentários acerca da matéria fazendo cair por terra todos os argumentos
utilizados pelo agravante no tocante á suposta impossibilidade orçamentária de
arcar com as despesas decorrentes da decisão judicial, impossibilidade esta que
por sinal sequer logrou demonstrar, não passando do inaceitável plano da
retórica.
Ficou também por demais evidenciada a enorme relevância do papel do Poder
Judiciário no sistemático reconhecimento de que os mandamentos legais e
constitucionais referentes á prioridade absoluta para o trato das questões
referentes á infância e juventude que de maneira expressa compreendem a
destinação privilegiada de recursos públicos, verdadeiramente vinculam a
atividade do administrador público e dão pouca margem a sua discricionariedade “, que evidentemente não pode
servir de pretexto para o desamparo das crianças e adolescentes que necessitam
de alguma das medidas ou programas específicos previstos pela Constituição
Federal e Lei n” 8.069/90.
Diverso não é o entendimento de ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, que em
artigo publicado na Revista dos Tribunais n0 749, de março de 1998,
conclui que “dessume-se ser o princípio da prioridade absoluta aos direitos das
crianças e adolescentes mais um vetor da limitação ao agir discricionário do
Administrador Público.
Tal conclusão decorre, em primeiro lugar, do próprio princípio da
legalidade que deve nortear toda pauta de ações dos integrantes do Poder
Executivo, dogma esse insculpido no art. 37 da Constituição Federal.
Não há que se falar, por essa razão, em ingerência ou em falta de
atribuição do judiciário para determinar como deve ser o agir do Administrador,
porquanto é a própria lei, a Lei Maior, que o descreve no tocante aos direitos
das crianças e adolescentes.
“O fato de o princípio da prioridade absoluta encontrar assento
constitucional denota seu sentido norteador, verdadeira supernorma a orientar a
execução e a aplicação das leis, bem como a feitura de diplomas de inferior
hierarquia, tudo dentro da estrita legalidade.
“Na discussão sobre a implementação dos bens interesses previstos no
Estatuto da Criança e do Adolescente jamais pode ser denegada qualquer
pretensão deduzida em juízo sob o argumento de que o Administrador Público tem
o discricionário ‘poder’ de eleger prioridades e estabelecer oportunidades, já
que a Constituição Federal, em seu art. 227, ampliada pelo art. 4º do ECA, não
estabelece qualquer hierarquia entre os direitos reconhecidos como
prioritários.”
“De outra banda, impõe-se uma oxigenação ideológica nos integrantes do
Judiciário e do Ministério Público para que de fato se conscientizarem de sua
função política, enquanto integrantes de instituições cujo compromisso maior é
com o interesse público (que não se confunde com os interesses do Administrador
Público “de plantão’), tendo como valores supremos aqueles estabelecidos no
preâmbulo de nossa vigente Carta Magna” (págs. 101/102 - observação entre parênteses
nossa).
Nesse contexto não restam dúvidas que a decisão agravada merece
prevalecer, pois além de encontrar amplo respaldo na legislação específica já
mencionada atendeu plenamente ao princípio basilar de hermenêutica contido no
art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente segundo o qual:
“Art. 6º. Na interpretação desta lei levar-se-ão em conta os fins sociais
a que ela se destina, as exigências do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente”
(verbis).
Note-se que a ação civil pública da qual o presente recurso é originário,
foi ajuizada em abril de 1993 tendo o agravante expressamente reconhecido que,
até a presente data ainda não concluiu as obras de entidade de abrigamento que
havia se obrigado a construir por ocasião da audiência realizada em março de
1994 (documentos de fls. 69 e 147).
A desídia do agravante em cumprir suas obrigações legais e
constitucionais para com suas crianças e adolescentes é fato absolutamente
incontroverso e sobejamente comprovado nos autos sub examine, e se não for
mantida a decisão guerreada, não mais haverá pressa alguma na conclusão das
obras da entidade de abrigo, que provavelmente serão interrompidas com as
inaceitáveis desculpas onde serão invocadas a “crise econômica” e a ‘falta de
verbas “para o setor.
Desnecessário dizer que a injustificável omissão do agravante tem causado
enormes prejuízos às crianças e adolescentes que necessitam de abrigo no
município e comarca de São José dos Pinhais, que no presente se encontram
totalmente desamparados pelo Poder Público local cuja política para o setor
parece ser a de “exportação” do problema, com seu encaminhamento a instituições
diversas que recebem pouco ou nenhum apoio oficial.
Apenas com a confirmação da obrigação imposta ao agravante no sentido de
custear a manutenção das crianças e adolescentes que se encontram
“provisoriamente” abrigadas em instituições diversas é que será o município de
São José dos Pinhais “estimulado” a concluir rapidamente as obras respectivas e
assim, finalmente, garantir um abrigo adequado àqueles infantes e jovens que
dele necessitarem.
A cabal demonstração do direito invocado, bem como a elementar constatação
de que a demora na solução do problema vem causando prejuízos significativos e
talvez irreparáveis às crianças e adolescentes que necessitam de abrigo no
município e Comarca de São José dos Pinhais, não mais podendo persistir, sem
dúvida fundamentam e justificam a decisão guerreada, como aliás as informações
prestadas às fls. 83 usque 85 deixam claro.
Ademais, nunca é demais lembrar e ressaltar o cunho eminentemente
coercitivo que caracteriza decisões como a agravada que na hipótese dos autos ainda
praticamente se confunde, se não é superado, pelo caráter alimentar que
seguramente inspirou e determinou o provimento jurisdicional impugnado.
E é especialmente este caráter alimentar que justifica a manutenção da
decisão inclusive no tocante ao valor per capita por ela fixado (em um
salário-mínimo) haja vista que qualquer redução nesse patamar seria
extremamente prejudicial às crianças abrigadas, que acabariam não recebendo,
por parte das entidades que as acolhem, o atendimento em todos os aspectos de
que necessitam e merecem.
A respeito do tema, é importante ressaltar que o valor per capita
destinado pelo Projeto Brasil Criança Cidadã mencionado pelo agravante (meros
R$ 35,00), além de irrisório e evidentemente insuficiente para manutenção de
qualquer criança ou adolescente, não passa de uma verba complementar nesse
sentido fornecida, que como tal pressupõe a contrapartida da entidade
(governamental ou não) onde o programa é executado.
No caso dos autos, não se cogita de contrapartida alguma, até porque as
crianças e adolescentes deveriam estar abrigadas no próprio município de São
José dos Pinhais, na entidade que o Poder Público local se comprometeu a
construir e que já deveria estar há muito em atividade (notadamente se os
efeitos da decisão agravada não tivessem sido suspensos às fls. 38), e não em
entidades outras, situadas em localidades diversas, em condições
reconhecidamente precárias para o atendimento dessa demanda adicional.
Assim sendo plenamente justificada está a manutenção da verba per capita
fixada pela decisão recorrida que seja por representar um “estímulo” maior
(diga-se um melhor poder de coerção) para rápida conclusão das obras da nova
entidade de abrigo por parte do Poder Público seja por necessária à manutenção
das crianças e adolescentes nas entidades que hoje as acolhem melhor atende aos
objetivos da ação civil pública onde foi proferida e aos superiores interesses
da população infanto-juvenil que está sendo beneficiada com o provimento
jurisdicional respectivo.
Ao arremate resta apenas louvar e aplaudir o trabalho do ilustre Juiz da
Infância e Juventude de São José dos Pinhais e eminente Desembargador Relator
do presente frito cujas decisões sintetizam o que se espera de um Judiciário
moderno atuante e comprometido com a defesa da Constituição com o império da
lei e com a garantia dos superiores interesses de crianças e adolescentes que
não podem ficar a mercê da injustificável omissão do Poder Público em cumprir
suas obrigações legais e constitucionais para com eles, deixando de observar a
prioridade absoluta com a qual deve ser a matéria tratada.”
Por tais motivos, nego provimento ao
presente agravo de instrumento, confirmando a r. decisão agravada pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos.
É como voto.
Diante do exposto, ACORDAM os
Desembargadores integrantes do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça
do Estado do Paraná, por unanimidade de votos em negar provimento ao agravo.
Curitiba, 23 de agosto de 1999.
Des. SYDNEY ZAPPA
Presidente - com voto
Des. OCTÁVIO VALEIXO
Relator
Participaram do julgamento os exmo.
Srs. Desembargadores ACCÁCIQ CAMBI e REGINA AFONSO PORTES (designada).