DA INAFASTABILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NOS PROCEDIMENTOS, ADMINISTRATIVOS OU JUDICIAIS, AFETOS À INFÂNCIA E JUVENTUDE

 

Suzane Maria Carvalho do Prado Patrício

 

Justificativa

 

Considerando que os Conselhos Tutelares têm atribuição para imposição de medidas de proteção a crianças autoras de ato infracional e a crianças e adolescentes em situação de risco, bem como aos pais e responsáveis;

Considerando que, em sua maioria, esses Conselhos Tutelares são formados por pessoas da comunidade, imbuídas do mais alto senso de justiça, (mas) sem formação jurídica e conhecimento pleno dos direitos fundamentais da pessoa humana previstos na Constituição Federal e dos Direitos das Crianças expressos em documentos internacionais adotados no Brasil (Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 20.11.1959; Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20.11.1989);

Considerando que o Estatuto da Criança e do Adolescente somente prevê de forma expressa o contraditório para a perda e suspensão do pátrio poder (arts. 24, 38, 129, parágrafo único e 155 a 163), para a apuração de irregularidades em entidade de atendimento (arts. 191 a 193), para a apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente (arts. 194 a 199) e para o procedimento de apuração de ato infracional atribuído a adolescente (arts. 171 a 190), mas submete-se integralmente aos ditames constitucionais estabelecidos para o processo, particularmente ao artigo 5º, LV, CF e, de forma subsidiária, às normas gerais previstas na legislação processual pertinente (art. 152, ECA);

Considerando, por fim, a realidade na qual as situações que exigem a intervenção dos Conselhos Tutelares e da Justiça da Infância e da Juventude, de regra, são graves e exigem imediata atuação, competindo ao MINISTÉRIO PÚBLICO zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e aos adolescentes, ocupa-se este trabalho da análise, partindo do cotidiano forense, da observância ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal, em procedimentos judiciais e administrativos que importem em aplicação das medidas previstas nos artigos 101 e 129 do ECA.

 

Exposição

 

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente foi sepultada a noção destes, crianças e adolescentes, como objetos de aplicação de medidas, erigindo-os à condição de sujeitos de direitos (art. 3º, ECA).[1]

 

Sendo assim, todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana hão de ser observados no trato, seja administrativo ou judicial, da criança e do adolescente.

 

O mesmo diploma legal, Lei 8.069, de 13.07.1990, contempla 03 categorias de medidas que incidem diretamente sobre a criança e o adolescente ou seus pais e responsáveis. A saber:

- as medidas de proteção previstas no artigo 101, aplicáveis tanto pelo Conselho Tutelar (art. 136, ECA) como pela autoridade judiciária (art. 147, VII, e 153 c/c 146, ECA) à criança ou ao adolescente em situação de risco pessoal ou social (art. 98, ECA) e à criança autora de ato infracional (art. 105 c/c 136, I, ECA);

- as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112, aplicáveis pela autoridade judiciária (art. 148, I, ECA); e,

- as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis constantes do artigo 129, aplicáveis tanto pelo Conselho Tutelar (as previstas nos incisos I a VII) quanto pela autoridade judiciária (art. 129, parágrafo único e art. 148, VII e parágrafo único, "a" e "b", ECA).

 

Com relação às medidas sócio-educativas, não resta dúvida quanto à estrita observância do devido processo legal e das garantias processuais.

 

Expressamente, o Estatuto dispõe quanto às Garantias Processuais do adolescente infrator nos artigos 110 e 111, com previsão de procedimento específico para apuração do ato infracional (arts. 171 a 190) incluindo neste a defesa técnica (art. 184, § 1º). Da mesma forma, ao tratar da perda ou suspensão do pátrio poder, já no artigo 24, exige a via judicial em procedimento contraditório, o que é reforçado no artigo 34, 45, culminando com o rito dos artigos 155 a 163.

É na aplicação das medidas de proteção e das medidas aplicáveis aos pais e responsáveis que, não raro, tem-se observado no dia-a-dia a simples imposição e determinação de cumprimento - seja pelo Conselho Tutelar, seja pela autoridade judiciária - sem a garantia do contraditório e da ampla defesa à criança ou ao adolescente, ou mesmo pais e responsáveis, alcançados pela ordem da autoridade competente.

 

Por conta da urgência no atendimento das crianças, na maior parte dos casos, e dos adolescentes que tenham seus direitos violados ou que venham a violar o direito (quando do cometimento do ato infracional), mesmo que fincado no nobre motivo de protegê-los, ocorre verdadeira interferência em seu ritmo de vida, com a determinação de cumprimento de medidas impostas unilateralmente, sem que, mesmo a posteriori, lhes seja permitida (ou levada a seu conhecimento) a possibilidade de opor-se àquela medida ou sugerir via alternativa, legal, que tenha o mesmo alcance.[2]

 

Exemplificando: constatada a situação de risco pessoal ou social de criança ou adolescente em razão de sua própria conduta (p.ex., adolescente de 15 anos com vida sexual ativa e desregrada, aliado ao não atendimento das ordens recebidas dos pais, sendo um destes alcoólatra), o Conselho Tutelar, depois de elaborado o relatório do caso, aplica de imediato as medidas previstas no artigo 101, I e II, à adolescente e a medida do artigo 129, II, ao pai alcoólatra. É firmado termo de aplicação da medida e determinado o acompanhamento do caso pelo tempo necessário.

 

Se houver adesão dos envolvidos - adolescente e seu representante legal - às medidas impostas, observados estão seus direitos fundamentais.

 

Todavia, não é incomum o descumprimento da medida imposta, mantendo-se a situação de risco que ensejou a ação dos conselheiros, o que leva o Conselho Tutelar a representar à autoridade judiciária nos termos do artigo 136, III, b, ECA.

 

Recebida esta representação, de regra autuada como "Pedido de Providências" ou "Sindicância" ou ainda "Medida de Proteção" (é o que se vê nas comarcas de interior pelas quais passamos no Estado do Paraná), a autoridade judiciária ouve os envolvidos daquele núcleo familiar, aplicando em seguida as mesmas medidas e determinando seu cumprimento e fiscalização, sem oportunizar a ampla defesa ou mesmo cientificá-los da possibilidade de contestar o feito (defesa técnica e produção de prova, no mínimo). Sem dúvida, esta realidade é determinada pela premência de solução que demanda o caso, mas não justifica o desprezo a direito fundamental.

 

Como então, num segundo momento, a ordem veio de uma autoridade representativa do poder estatal, o juiz, esta clientela, em sua maioria desprovida de recursos financeiros e da ciência de seus direitos, submete-se ao procedimento não por aderir ao pedido, mas por não ter conhecimento de que pode vir a opor-se a ele.

 

Neste passo, pode-se dizer que a primeira parte do artigo 6º do ECA[3] permitiria que se consolidasse assim este procedimento. Mas é o mesmo artigo 6º que traz à lembrança os direitos (...) individuais, incluindo-se nestes o previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.[4]

 

Mesmo exigindo o caso concreto a imediata aplicação de qualquer das medidas dos artigos 101 ou 129 do ECA, o contraditório deve se fazer presente (não havendo adesão ao pedido), mesmo que diferido.[5]. (Semelhante procedimento, de contraditório diferido, encontra-se no ECA: arts. 157 e 158[6] e 191[7]).

 

Conjugando-se os artigos 152 e 153 do ECA com as disposições do Código de Processo Civil, tem-se que para a aplicação de qualquer das medidas elencadas nos artigos 101, II a VII - que podem ser determinadas pelo Conselho Tutelar (art. 136, I, ECA) - ou daquelas previstas no artigo 129, I a VI, ECA, há de se observar um asseguramento mínimo dos direitos dos envolvidos, estabelecendo-se um procedimento administrativo para sua aplicação.

 

Note-se que estas medidas, em sua maioria, cerceiam a liberdade daquele que a recebe (é obrigado submeter-se a acompanhamento em dia e hora e com profissional previamente designado, p. ex.), influindo inclusive no exercício do pátrio poder (art. 101, VII, ECA). A propósito, a similitude da medida de proteção prevista no artigo 101, II, com a medida sócio-educativa (que exige expressamente o contraditório para sua aplicação) da liberdade assistida (art. 112, IV e 118, ECA).[8]

 

E mais, é destinatária destas medidas também a criança à qual se atribui a prática de ato infracional (art. 105), cuja aplicação dar-se-á em procedimento administrativo. Há que se lhe garantir a discussão de sua responsabilidade, o que será feito com o acompanhamento do caso por seus responsáveis (art. 142, ECA). Para o adolescente, as garantias processuais são expressas, como se disse, nos artigos 110 e 111, ECA.[9]

 

Merecem lembrança, neste particular, as normas constantes da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito das Crianças, em especial no artigo 40.

 

Art.40.
1 - Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criança a quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais, de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de dignidade e valor, e fortalecerão o respeito da criança pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando-se em consideração a idade da criança e a importância de estimular sua reintegração e desempenho construtivo na sociedade.

2 - Nesse sentido, e de acordo com as disposições pertinentes dos instrumentos internacionais, os Estados Partes assegurarão, em particular:
a)
que não se alegue que nenhuma criança tenha infringido as leis penais, nem se acuse ou declare culpada nenhuma criança de ter infringido estas leis, por atos ou omissões que não eram proibidos pela legislação nacional ou pelo direito internacional no momento em que foram detidos;

b) que toda criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido estas leis goze pelos menos das seguintes garantias:

I - ser considerada inocente enquanto não for comprovada sua culpabilidade conforme a lei;

II - ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por intermédio de seus pais ou seus representantes legais, das acusações que pesam contra ela, e dispor de assistência jurídica ou outro tipo de assistência apropriada para a preparação e apresentação de sua defesa;
III - ter a causa decidida sem demora por autoridade ou órgão judicial competente, independente e imparcial, em audiência justa conforme a lei, com assistência jurídica ou outra assistência e, a não ser que seja considerado contrário aos melhores interesses da criança, levar em consideração especialmente sua idade ou a situação de seus pais e representantes legais;

IV - não ser obrigada a testemunhar ou declarar-se culpada, e poder interrogar as testemunhas de acusação, bem como poder obter a participação e o interrogatório de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condições;

V - se for decidido que infringiu as leis penais, ter essa decisão e qualquer medida imposta em decorrência da mesma submetidas à revisão por autoridade ou órgão judicial superior competente, independente e imparcial, de acordo com a lei;

VI - ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do processo.

3 - Os Estados Partes buscarão promover o estabelecimento das leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular:

(...)
II - a adoção, sempre que conveniente e desejável, de medidas para tratar dessas crianças sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto que sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias legais. (sem grifos no original)

 

Sendo assim, propõe-se que os procedimentos para aplicação de medida de proteção em sede administrativa observem sempre o princípio constitucional insculpido no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, mesmo que de maneira singela.

 

Ou seja, constatada a situação de risco ou a prática de ato infracional por criança, sejam a criança ou o adolescente e seus responsáveis notificados para que compareçam no Conselho Tutelar em dia e hora previamente designados, dando-lhes ciência dos fatos apurados. Ouvidos, receberão a proposta de aplicação imediata da medida. Caso aceitem, firmam o termo de adesão à medida imposta, no qual estará especificada a medida e a forma de seu cumprimento. Se aceitarem a decisão do Conselho, ficam cientes de que, em prazo estipulado pelo Conselho Tutelar, podem produzir a prova que entenderem necessária para elidir a pretensão do Conselho. Mas, não sendo suficiente a prova trazida, ou discordando e mantendo-se inertes, ficam sujeitos à aplicação das medidas já ventiladas pelo Conselho Tutelar. Em qualquer caso, devem ter ciência do teor do artigo 137 do ECA.[10]

 

Será este procedimento mínimo que, sendo necessário, embasará a representação do Conselho Tutelar à autoridade judiciária pelo descumprimento de suas deliberações. Caso não exista, inconstitucional foi a medida aplicada e sem força cogente para se falar em "descumprimento".

 

Da mesma forma, em se tratando de procedimento inominado em curso na Vara da Infância e da Juventude, iniciado por provocação do Conselho Tutelar (art. 136, III, "b"), da investigação a que alude o artigo 153 ou mesmo por pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO, não se pode deixar de lado um rito procedimental mínimo - com a citação dos requeridos (arts. 213 e 214, CPC), oportunidade de defesa, audiência de conciliação ou instrução e julgamento, em não sendo possível o julgamento nos termos do artigo 330, I, CPC. Isto porque tal procedimento visa à aplicação de medida, seja do artigo 101 ou do artigo 129, em se confirmando a situação de risco social ou pessoal da criança ou do adolescente ou situação anômala dos pais ou responsáveis.

 

Mais, qualquer procedimento inominado instaurado com base no Estatuto da Criança e do Adolescente - as "famosas" sindicâncias, investigações ou pedidos de providências - podem desaguar, inclusive, na colocação da criança ou adolescente em família substituta (art.101, VIII) ou mesmo tolher o exercício do pátrio poder (art. 129, VIII, IX e X). Interessante notar que somente para as duas últimas medidas do artigo 129 o ECA prevê o contraditório, ao remeter ao artigo 24 do Estatuto, mas nada menciona para aquela do inciso VIII - perda da guarda - que implica na limitação do exercício do pátrio poder, uma vez que ao detentor da guarda confere-se o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, caput, ECA).

Oportuno mencionar o Acórdão 7912, do Conselho da Magistratura do TJPR, decidindo o Recurso de Apelação 318-3- Ponta Grossa:

 

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO INSTAURADO VISANDO A APURAÇÃO DE EVENTUAL RISCO PESSOAL ENVOLVENDO CRIANÇAS - Aplicação de medida protetiva de encaminhamento das infantes ao genitor - Competência da Vara da Infância e da Juventude para o processamento e julgamento da causa - Decisão, na prática, que modificou guarda anteriormente estabelecida em processo de separação judicial - Inobservância, no procedimento imprimido, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa - Nulidade absoluta do processo, a partir da sentença, inclusive, para assegurar à apelante o direito de produzir as provas necessárias à solução do litígio, com o restabelecimento da guarda das infantes à genitora - Recurso provido.[11]

 

A fundamentação do Acórdão é lastreada no parecer da Procuradoria Geral de Justiça, donde se extrai:

 

(...)

Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê, expressamente, o que se convencionou chamar de "procedimento investigatório para a verificação de situação de risco envolvendo criança ou adolescente", que, como vimos, visa apurar a ocorrência de alguma das hipóteses do art. 98 do referido Diploma Legal para fins de aplicação de alguma das medidas protetivas nos arts. 101 e 129 do mesmo Estatuto.

 

Assim sendo, e até mesmo em função dos objetivos do "procedimento investigatório" e do contido no artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há, a rigor, a necessidade da observância de qualquer procedimento previsto na Lei 8.069/90 ou outro Diploma Adjetivo, podendo a Autoridade Judiciária 'investigar os fatos e ordenar as providências necessárias'.

Fiel a este entendimento, a deflagração do presente procedimento (...) com seu trâmite desprovido de uma "fórmula" preestabelecida é perfeitamente possível ex vi legis, não havendo como se exigir a observância do "procedimento ordinário" ou de qualquer outro, muito embora não se conceba possa o julgador encontrar um rito processual mais eficaz que o rito ordinário, sendo a adoção deste de todo recomendável.

 

OCORRE que, se por um lado é correto concluir-se pela maior liberdade da autoridade judiciária na colheita da prova e condução do "procedimento investigatório" como por exemplo, POR OUTRO não se pode admitir que esta atividade seja exercida de forma ARBITRÁRIA, quase INQUISITORIAL, com a aplicação de medidas que acarretem graves conseqüências e inegáveis prejuízos a pessoas diretamente envolvidas na questio sem que se lhes seja dado qualquer oportunidade de defesa.

(...)

Nesse contexto, verifica-se que a sentença apelada é NULA DE PLENO DIREITO não por ter, na prática, retirado da apelante a guarda das crianças (...) mas sim por não ter observado, no procedimento respectivo, os mais elementares princípios Estatutários e Constitucionais relativos principalmente ao contraditório e à ampla defesa.[12]

 

Conclusão

 

Sendo inafastável a obrigação do MINISTÉRIO PÚBLICO de velar pela correta aplicação da lei, em caráter preventivo, deve esclarecer aos integrantes dos Conselhos Tutelares a imprescindibilidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando da aplicação das medidas previstas nos artigos 101 e 129 do ECA, com a formalização de um procedimento administrativo mínimo.

 

Em se tratando de procedimento inominado em curso na Vara da Infância e da Juventude que vise à aplicação das medidas previstas nos artigos 101 e 129 do ECA, pugnar sempre pela observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).

 

Em havendo procedimento de Aplicação de Medida de Proteção ou de aplicação de Medida aos Pais ou Responsáveis em curso na comarca, no qual não se tenha oportunizado a manifestação dos requeridos, com a simples imposição da medida e sua fiscalização, havendo descumprimento (que importa na demonstração tácita de não adesão ao pedido), pugnar pela intimação dos mesmos para que, em dia e hora previamente designados, sejam ouvidos acerca dos fatos e esclarecidos quanto à possibilidade de produzir prova e ter defesa técnica.

 

 

Notas

[1] CURI, GARRIDO & MARÇURA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMENTADO. 2. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 19: "A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos (...). Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.


[2] Invoca-se, por analogia, o artigo 16 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança: "1 - nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e reputação. 2 - A criança tem direito à proteção da lei contra estes atentados ou interferências."


[3] Art. 6º. Na interpretação desta Lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos ... (sem grifos no original)


[4] Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.


[5]  Art. 798, CPC c/c artigo 152, ECA.

 
[6] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o MINISTÉRIO PÚBLICO, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente (...) - (sem grifos no original)

Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. (sem grifos no original)


[7] Art. 191 (...) Parágrafo Único. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o MINISTÉRIO PÚBLICO, decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade, mediante decisão fundamentada. (sem grifos no original).
Art. 192. O dirigente da entidade será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar documentos e indicar as provas a produzir.

 

[8] Art. 101,  II - orientação, acompanhamento e apoio temporários.

Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. (sem grifos no original)


[9] Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional, 5. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 113, ao tratar do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, cita, em nota de rodapé: “aplicando-se inclusive ao 'processo administrativo, para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (art. 103 ss, ECA), é informado pelo contraditório e ampla defesa, pois seu objetivo é a aplicação de medida sócio-educativa pela conduta infracional (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1994, p. 127) - sem grifos no original.


[10] Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.


[11]  Revista IGUALDADE, ano IV, n. XVIII, jan/mar 1998, p. 187


[12]  Revista IGUALDADE, ano IV, n. XVIII, jan/mar 1998, p. 188/191.