A BIOÉTICA E O ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Luiz Antonio Miguel Ferreira
Promotor de Justiça/ SP
Resumo:
O presente texto procura abordar a questão da bioética e sua relação com o Estatuto da Criança e do
Adolescente, com especial atenção aos direitos fundamentais referentes à vida,
à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade. Trata, ainda, de estabelecer
uma ligação entre tais direitos e a bioética e a
implicação desta em relação à criança, nas questões estabelecidas pela lei menorista.
Índice
Eletrônico do Documento
01. Introdução. 02. Bioética (conceito e fundamento) e o
Direito. 03. A criança e o adolescente e a bioética. 04. O direito a vida e à saúde no ECA. 05. A liberdade, o respeito
e dignidade das crianças e dos adolescentes. 06. A bioética
e o ECA. 07. Considerações
finais.
Analisando a bioética, como um ramo do conhecimento multidisciplinar,
verifica-se que o seu fundamento é a pessoa, estabelecendo-se uma relação ética
na vida desta conforme se apresenta a origem grega da
palavra, que nos remete ao significado: bíos – vida e
éthiké - ética.
A vida, garantida com o
nascimento da pessoa e seu posterior desenvolvimento, encontrou no Direito, um
instrumento necessário para a sua efetivação. E a relação estabelecida entre o
Direito e a Bioética tornou-se um instrumento que
busca não só a garantia da vida, como também a sua dignidade, fixando
parâmetros para a sua concretização e estabelecendo limites para distinguir o
lícito do ilícito. Isso porque, enquanto na ética “busca-se as justificativas
para as ações, a lei estabelece regras para as mesmas”[2]
Dentro deste contexto, o
Estatuto da Criança e do Adolescente, por ser uma lei que trata especificamente
deste segmento da comunidade, assume especial relevância, uma vez que traz em
seu bojo a preocupação com o nascimento e desenvolvimento da criança e o
reconhecimento desta como pessoa humana, com direito à dignidade.
Assim, a relação entre a bioética e o Estatuto da Criança e do Adolescente, como um
ramo do Direito, assume especial relevância, a partir do momento em que se
busca uma atuação ética nos problemas envolvendo a criança, com a garantia de
seu nascimento e desenvolvimento. A questão é saber, como se traduz esta
relação e qual a sua implicação na prática.
02.
Bioética (conceito e fundamentos) e o Direito
Antes de serem analisadas as
implicações decorrentes da relação estabelecida entre a bioética
e o ECA, é importante ressaltar o seu conceito daquela
e o fundamento e a relação estabelecida com o direito, para melhor compreensão
do tema.
Desde o primeiro momento em que
foi utilizado o termo Bioética, em 1970, pelo Prof. Van Rensselaer
Potter, Doutor em Bioquímica e pesquisador na área de
Oncologia da Universidade de Wisconsin/E.E.U.U., em
artigo científico, posteriormente publicado no livro Bioethics:
a Bridge to the Future (1971), o tema foi se desenvolvendo e aprimorando,
estruturando-se com os avanços tecnológicos.
Utilizando-se do conceito na Encyclopedia of Bioethics pode-se
definir bioética como sendo o “estudo sistemático da
conduta humana no campo das ciências biológicas e da atenção a
saúde, na medida em que esta conduta seja examinada à luz de valores e
princípios morais”.
José Emílio Medauar
Ommati[3] esclarece que a Bioética é um ramo do conhecimento transdisciplinar
que sofre influências da Sociologia, Biologia, Medicina, Psicologia, Teologia,
Direito, dentre outros, e que se preocupa, basicamente, com as implicações
ético-morais decorrentes das descobertas tecnológicas nas áreas da Medicina e
Biologia.
Seu fundamento é a vida da
pessoa humana (numa visão ampla de vida que implica no nascimento,
desenvolvimento da pessoa, e morte), buscando garantir a sua existência com
dignidade, diante dos avanços tecnológicos e científicos, revelando implicações
com a Engenharia Genética, clonagem, fecundação in vitro,
eutanásia, aborto, transplantes de órgãos, qualidade de vida, meio ambiente,
entre outros temas.
Em síntese, a bioética “busca essencialmente, um agir humano que aprimore
a dignidade humana e a qualidade de vida, e culmine na apreciação de valores
humanos” [4].
O avanço tecnológico, somado à
capacidade de destruição do ser humano, revela a importância da bioética como ciência. No entanto, há necessidade de se
estabelecer limites para à ação do homem. Este limite, é dado pelo Direito, através de
normas e princípios que buscam assegurar a vida, o equilíbrio social e a
dignidade da pessoa humana.
O direito à vida é consagrado
no artigo 5º da Constituição Federal, como princípio fundamental. É a partir
deste direito que a ação humana, guiada pela tecnologia,
deve ser analisada e regrada, tendo como parâmetro a bioética.
Esta situação implica num
desafio, que é
“encontrar um equilíbrio (o justo meio
aristotélico) entre o mundo dos valores e o mundo da ciência, sem cercearmos
seus avanços, mas também sem permitir que sejam simplesmente incorporados à
nossa vida novos conceitos e descobertas antes de terem sido submetidos a um
rigoroso juízo de interesse moral e ético para a humanidade”[5].
Dentro deste contexto, o
direito deve buscar o equilíbrio entre o progresso e benefício por ele trazido.
03. A criança e o
adolescente e a Bioética
É nesse sentido, que atualmente
o direito trata das questões envolvendo crianças e adolescentes. Porém, a
criança, nem sempre foi considerada pelo Direito e pela Bioética
como pessoa humana, possuidora de direitos fundamentais a serem preservados e
garantidos.
São inúmeros os relatos de
investigações científicas envolvendo crianças.
O prof. José Roberto Goldim[6]
esclarece que o teste da vacina para
varíola humana, realizado por Edward Jenner, em 1768
foi efetuado em uma criança. A mesta situação ocorreu
em 1885 com Louis Pasteur quanto testou a sua vacina
anti-rábica. Em 1891, Carl Janson, da Suécia informou
que suas pesquisas sobre a varíola estavam sendo realizadas em 14 crianças
órfãs, apesar do modelo ideal serem bezerros.
A discussão envolvendo crianças
em pesquisas científicas e o reconhecimento das mesmas como possuidoras de
direitos, acarretou, paulatinamente, uma limitação das investigações, sendo que
a primeira norma restritiva ocorreu na Prússia em 1901, onde a Instrução do
Diretor das Clínicas e Policlínicas proibiu, explicitamente, a pesquisa em
criança.
A esta norma seguiram-se Lei
Nacional na Alemanha, em 1931 e o Código de Nuremberg,
de 1947. A Declaração de Helsinki, proposta em 1964 e
revista em 1989, possibilitou a participação de crianças e adolescentes em
pesquisas na área de saúde, desde que ocorresse o consentimento dos
responsáveis.
No âmbito nacional, existe a
possibilidade de participação de crianças e adolescentes em pesquisas
científicas, havendo a necessidade do consentimento do responsável e a
informação do menor, em respeito ao princípio da autonomia. Nesse sentido,
encontra-se a Resolução 041/95 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e
do Adolescente (CONANDA), que no artigo 12 estabelece:
“Direito de não se objeto de
ensaio clínico, provas diagnósticas e terapêuticas, sem consentimento informado
de seus pais ou responsáveis e o seu próprio, quanto tiver discernimento para
tal”..
Na mesma direção, a Resolução
n. 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, que no item IV 3, “a”, especifica:
“Em pesquisas envolvendo
crianças e adolescentes, portadores de perturbação ou doença mental e sujeitos
em situação de substancial diminuição em sua capacidade de consentimento,
deverá haver justificação clara da escolha dos sujeitos da pesquisa,
especificada no protocolo, aprovada pelo Comitê de Ética em Pesquisa, e cumprir
as exigências do consentimento livre e esclarecido, através dos representantes
legais dos referidos sujeitos, sem suspensão do direito de informação do
indivíduo, no limite de sua capacidade”.
Estas normas, surgiram após a
promulgação da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente
(lei n.º 9.099/90), que representam o marco para o reconhecimento da cidadania
infantil, contemplando-os com o direito à vida, à saúde e à dignidade,
implicando numa nova visão quanto a bioética.
04. O Direito à Vida e à
Saúde no ECA
O direito à vida e à saúde está
previsto nos artigo 5º “caput” e 227 da Constituição Federal, sendo que dentro
do contexto menorista (artigos 7º à
14 do ECA), revela-se como prioridade absoluta, que deve ser efetivado através
de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio
e harmonioso em condições dignas de existência das crianças e adolescentes.
A primeira conclusão que se extrai da
análise deste direito é que, o meio ou a forma pelo qual se garante o direito à
vida e à saúde, é através de políticas sociais públicas e o objetivo destas
políticas é garantir o nascimento e o desenvolvimento sadio das crianças e
adolescentes, ou
seja, o Estatuto não se satisfaz apenas com a garantia do nascimento da
criança, quer ele propiciar meios para que a mesma cresça e se desenvolva. E
mais, faz expressa referência às condições dignas de existência.
O Estatuto da Criança e do
Adolescente apresenta, de forma separada e didática, as situações que implicam
na garantia do nascimento da criança e as ações que devem ser executadas para o
seu desenvolvimento.
Assim, as normas estampadas nos
artigos 8º, 9º e 10º do Estatuto dão especial atenção ao nascimento,
apresentando ações direcionadas à gestante, para possibilitar um parto com
dignidade; regulamenta o atendimento pré e perinatal,
apoio alimentar, aleitamento materno, registro dos prontuários e identificação
do recém nascido, prevenção de anormalidades metabólicas e alojamento
conjunta do neonato e da mãe.
Essas regras, apesar de aparentemente
estampar direitos relativos à gestante, na verdade buscam garantir o direito do
nascituro (nascimento sadio e harmonioso), daí porque foram inseridas no
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ao garantir a proteção à vida,
procura afastar qualquer referência ao aborto ou experiências genéticas que
venham a afetar o nascimento e a dignidade da criança. Garantindo a
permanência do neonato junto à mãe, busca humanizar os ambientes dos hospitais
e garantindo os exames visando ao diagnóstico de anormalidades no metabolismo,
promove os direitos do paciente. Tais questões mostra a interface da bioética no ECA.
A seguir, após assegurar o
nascimento, tratou o legislador menorista de garantir
o desenvolvimento dessa criança. As regras dos artigos 11º, 12º, 13º e 14º
referem-se ao atendimento médico da criança e do adolescente através do SUS; o
atendimento especializado aos portadores de deficiência, inclusive com o
fornecimento de próteses e medicamentos; garantia de condições para que, em
caso de internação, permaneça na companhia integral de um dos
pais ou responsáveis, e que os casos de suspeita ou confirmação de maus
tratos sejam obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar. Por fim, traçou normas sobre a prevenção
médica e odontológica e de vacinação obrigatória.
Estas ações, em sua totalidade, estão
voltadas para a proteção e qualidade da vida de crianças e adolescentes, que
devem almejar condições dignas de existência.
A aplicabilidade da lei, no que diz
respeito a estes direitos, requer a possibilidade de sancionar o infrator, no
caso de descumprimento. Assim, para a efetividade de tais dispositivos,
estabeleceu o Estatuto, a ocorrência de crime e infração administrativa para
algumas situações.
Os crimes previstos, referem-se aos
encarregados de serviço ou dirigente de Hospitais que não cumprirem as
obrigações impostas no ECA. quanto à manutenção de
registro de suas atividades, fornecimento da declaração de nascimento (Art.
10), respondendo pela infração penal prevista no artigo 228 da citada lei.
O médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento
de atenção à gestante que não identificar corretamente o neonato e a
parturiente na ocasião do parto ou não realizar os exames visando ao
diagnóstico de anormalidades no metabolismo, também são responsabilizados
criminalmente, por força da infração prevista no artigo 229 do
ECA.
Como infração administrativa, a garantia do direito à saúde e à vida foi regulamentado no artigo
245 do Estatuto, que estabelece a obrigatoriedade do médico ou
responsável por estabelecimento de atenção à saúde, entre outros, de comunicar
à Autoridade competente, os casos envolvendo suspeita ou confirmação de maus
tratos.
Observa-se do citado dispositivo, que
diante da preocupação com a integridade física da criança e do adolescente, até
os casos de suspeita de maus tratos, obrigam a comunicação.
05. A Liberdade, o Respeito
e a Dignidade das crianças e dos
adolescentes.
O Estatuto da Criança e do
Adolescente, ao estabelecer que as crianças e adolescentes, têm direito à
liberdade, ao respeito e à dignidade (artigos 15 a 18) como pessoas em
desenvolvimento, assegurando-lhes direitos civis, humanos e sociais, elevou-os
à condição de cidadãos, retirando-os da condição de meros receptores de
benefícios para satisfação de suas necessidades básicas ou de objetos de intervenção.
O
direito à liberdade, pelo Estatuto
“se volta
especialmente contra constrangimentos de autoridades públicas e de terceiros,
mas também contra os pais e responsáveis que, porventura imponham à criança ou
ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como uma situação cruel, opressiva ou de
violência ou, mesmo, de cárcere privado,
o que pode até dar margem ao exercício do direito de buscar refúgio e auxílio.[7]
Está
previsto no ECA, no artigo 16, e demonstra intrínseca
relação com a Bioética, posto que garante o direito a
opinião e expressão (II) da criança e do adolescente, que deve ser levando em
consideração quando da realização de ensaio clínico, pesquisas e provas
diagnósticas e terapêuticas. Este
direito foi contemplado pela Resolução n. 196/96 do Conselho Nacional de Saúde.
O direito à liberdade também compreende a liberdade de crença e culto
religioso, o direito de brincar e divertir-se, buscar refúgio, auxílio e
orientação.
Quanto ao direito ao respeito, o
Estatuto da Criança e do Adolescente, refere-se à inviolabilidade da
integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente que por sua
vez abrange a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores,
idéias e crenças dos espaços e objetos pessoais. O Estatuto, em obediência a
tal direito, estabelece a obrigação de se colocar a criança e o adolescente à salvo de qualquer forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
A inviolabilidade da integridade física,
como forma de expressão do direito ao respeito, “consiste em não poder o
cidadão ser submetido a atentados que venham comprometer parcial ou totalmente
a integridade física”[8]. Assim, o direito ao respeito deve, em primeiro plano,
assegurar a incolumidade física das crianças e dos adolescentes.
Ao tratar da integridade psíquica e
moral, como parte do direito ao respeito, objetiva garantir às crianças e
adolescentes, pleno desenvolvimento em condições de liberdade e dignidade,
visando ao seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social (ECA., art. 3º), respeitando a sua condição de pessoa em
desenvolvimento.
O direito à dignidade vem tratado no
artigo 18 do ECA
e resume-se no tratamento respeitoso que deve ser dispensado às crianças
e adolescentes. O dispositivo legal impõe tal obrigação a todos,
indistintamente, e não somente aos pais ou responsáveis.
A dignidade será alcançada quando a
criança e o adolescente forem postos a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
Segundo o Dicionário Aurélio, vexame
é tudo aquilo que causa vergonha, afronta, ultraje; constranger é obrigar pela
força, coagir, tolher a liberdade; desumano refere-se a tratamento bárbaro,
cruel, bestial; aterrorizante reflete o ato
que causa terror, pavoroso, fazer medo e violento o uso da força bruta. A criança e o
adolescente devem
ser postos à salvo desses tratamentos, como forma de respeito à sua dignidade.
Todos estes dispositivos têm
relação direta com a Bioética e buscam garantir os
direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, contra os avanços
tecnológicos e científicos que venham a comprometer o seu desenvolvimento.
06. A bioética
e o estatuto da criança e do adolescente.
O artigo 227 da Constituição
Federal apresentou um novo paradigma para as crianças e os adolescentes,
estabelecendo:
“É dever da família, da
sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
(grifo nosso).
Observa-se
do mandamento Constitucional, os parâmetros estabelecidos em prol das crianças
e dos adolescentes, em todas as atividades que estiverem envolvidas. Tais
parâmetros, como já analisado, foram digeridos pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, que apresenta a forma como tais direitos se concretizam.
O novo paradigma adotado pelo
Constituinte em relação à população infanto-juvenil e devidamente especificado
no Estatuto da Criança e do Adolescente é que deve nortear todas as questões que
envolvam:
·
Aborto;
·
Reprodução artificial;
·
Transplantes de órgãos (com
reflexos na adoção internacional);
·
Família - pátrio
poder – paternidade e maternidade;
·
Pesquisas científicas;
·
Humanização dos hospitais;
·
Consentimento da criança e do
adolescente em procedimentos médicos;
·
Identidade (com implicação na
questão das clonagens).
Em todas estas situações, a
ética deve proteger a criança e o adolescente e o direito (Estatuto da Criança
e do Adolescente) reconhece e garante tal proteção, como prioridade absoluta.
Revela tal assertiva, que
eventual conflito entre os avanços tecnológicos e a criança e o
adolescente, estes devem ser preservados, pois se tratam de pessoas em
desenvolvimento que não podem ser objeto de qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade, opressão (Art. 5º do ECA),
tratamento desumano, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (Art. 18 do
ECA), devendo ser respeitado e garantido o seu direito a vida, a saúde, a
liberdade, respeito e dignidade.
O desenvolvimento tecnológico e
o progresso devem encontrar um meio para garantir o equilíbrio entre os
benefícios a serem alcançados e o respeito à pessoa humana.
O equilíbrio, representado pela
Bioética, nem sempre é levado em consideração, diante
da natureza do homem. Quando isto ocorre, surge o Direito para retomar a
condição inicial, restabelecendo a supremacia da pessoa, com proteção à sua
vida.
Na área da infância, esta
relação apresenta-se mais delicada, já que existe a opção de se garantir à
criança e ao adolescente a prioridade absoluta para todos os direitos que lhe
foram consagrados, tais como a vida, a saúde, o respeito, a liberdade e a
dignidade.
Assim, a bioética
encontra no Estatuto da Criança e do Adolescente, os parâmetros necessários
para os problemas advindos do avanço biotecnológico,
restando evidente que “nem tudo que pode ser feito, deve ser feito”.
A criança e o adolescente devem
encontrar na bioética o significado que foi proposto
por Darryl Macer da
Universidade de Tsusuka no IV Congresso Mundial de Bioética (4-7/11/98) fundamentado no ideal universal do
amor. Segundo o pesquisador, os quatros princípios básicos da bioética/amor, podem ser resumidos no: amor de si
(autonomia), amor para com os outros (justiça), amor
pela vida (não maleficência) e amor pelo bem (beneficência). Em termos de
infância, nada mais “precioso para promover- lhe os direitos que o amor”, que é
a principal força do universo.
NOTAS
[1] Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de
São Paulo.
[2] GOLDIM, José Roberto. Bioética
e Interdisciplinaridade.
[3] Bioética e Direito. Disponível
na Internet: www.geocities.com/collegepark/union/bioética.
[4] MIRANDA, Carolina Mastins.
Justiça e vida autenticamente humana. In: SIQUEIRA, José Eduardo de. PROTA,
Leonardo. ZANCANARO, Lourenço (Org.). Bioética.
Estudos e reflexões. Londrina: Ed. UEL, 2000, pág. 48.
[5] MIRANDA, Carolina Martins. Obra citada, pág. 66.
[6] Pesquisa em crianças e adolescentes. Disponível na
Internet: www.ufrgs.br/hcpa/gppg/bioética.htm.
[7] SILVA, José Afonso da.
In: CURY, Munir et alii
(coordenadores). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo:
Malheiros Editores, 1992, p.66.
[8] MATTIA, Fábio Maria de. In: CURY, Munir et alli (coordenadores). Estatuto
da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Malheiros Editores,
1992, p.73.