SOBRE A POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

 

 

Elpídio Francisco Ferraz Neto

Procurador do Estado em São Paulo.

 

 

Introdução

 

Melhoria sensível no que tange aos direitos de crianças e adolescentes, estes com maior expressão por serem os que podem, dessas categorias legais, ser responsabilizados por comportamentos transgressores com a privação de liberdade, foi a incorporação do devido processo legal no procedimento para apuração de atos infracionais, o equivalente juvenil do delito praticado por imputáveis, ou seja, responsáveis penais. Essa alteração foi trazida ao nosso ordenamento jurídico pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (lei 8069/90).

A ordem anterior, estabelecida pelo em boa hora extinto Código de Menores, encampava a teoria da situação irregular (hoje vige a Doutrina da Proteção Integral ), que sucintamente pode ser definida como sendo aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia social. Irresponsáveis criminais, portanto, quando incorriam em um comportamento transgressor à ordem vigente, eram tidos não como sujeitos de uma relação processual, mas como objetos de um procedimento administrativo, podendo perder um de seus bens mais caros, a liberdade, sem lhes ser assegurado o direito à mais ampla defesa, malgrado a disposição constitucional já àquela época se mostrasse clara quando proibia fosse qualquer cidadão privado de sua liberdade ou propriedade sem o devido processo legal (Constituição Federal de 1967, artigo 153, § 15, atual artigo 5o, inciso LV ).

 

A uma certa medida negava-se a menores a qualidade de cidadãos porque lhes era surrupiada a garantia à defesa.

 

A evolução foi benéfica e seu caráter educativo é claro: inculpados, participam do procedimento de responsabilização e em seus desdobramentos formais exercitam a cidadania, compreendendo existir regras essenciais que devem ser respeitadas.

 

Com a proteção integral, como já dito, o devido processo legal veio resguardar adolescentes indigitados de comportamentos subsumidos à descrição de preceitos primários de normas penais incriminadoras. Destacam-se, dentre muitos, os dispositivos reproduzidos:

 

Artigo 106 – Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente;

 

Artigo 108...

Parágrafo único: A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios de autoria e materialidade, demonstrada a imperiosa necessidade da medida;

 

Artigo 110 – Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

 

Artigo 111 – São asseguradas ao adolescente, dentre outras, as seguintes garantias...

 

Dentre as respostas possíveis a comportamentos infracionais está a medida de internação, cujo manejo exige cuidado e primorosa atenção porque é ela orientada por princípios específicos que, por essa qualidade, têm preeminência sobre as demais. São eles: a brevidade e a excepcionalidade. Se tem esses cortes, claro, poderá tomar corpo apenas quando indiscutível sua necessidade.

 

Da natureza das medidas socioeducativas

 

Quaisquer das medidas estabelecidas pelo artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente têm como nascedouro um ato típico e antijurídico porque só podem ser corporificadas quando concorrerem provas bastantes da autoria e da materialidade da infração[1]. Estão esses movimentos conformados, quer por sua referência ontológica, quer pelo formato, às repostas estatais a crimes, aos preceitos primários de tipos penais incriminadores. Não coopera para sua vida a vontade do sujeito ativo de uma relação processual constituída pela pretensão socioeducativa e, sendo uma intromissão, mesmo que legítima, na esfera de direitos do cidadão adolescente, devem decorrer de fórmulas específicas, apegando-se a modelos preconcebidos.

 

Os ditames da legalidade, válidos para o Direito Penal, têm vez por aqui também.

 

Vão se distanciando as espécies pena e medida socioeducativa enquanto avançam pelo campo de sua realização o que, todavia, não lhes separa a essência, a de uma coerção.

 

Coerção nada mais é do que uma coação legítima e juridicamente disciplinada que força e obriga ao violador da lei proceder contrariamente à sua vontade. Já a simples coação carrega, implicitamente, uma idéia de violência e constrangimento que nada possuiu de legitimidade, contrario sensu viola a ordem jurídica. Destarte, na aplicação da sanção penal incide a coerção legítima do Estado, oriunda do próprio Ordenamento Jurídico[2].

 

Trazem embutidos, as medidas socioeducativas, os princípios da prevenção, geral e especial e esse valor é importantíssimo dada a carga pedagógica condensada no procedimento mesmo de apuração de ato infracional e execução de medidas socioeducativas.

 

Uma vez que as crianças e os adolescentes não participam na formulação das leis que devem respeitar, o seu vínculo de respeito para com essas leis, e para com as autoridades responsáveis por sua aplicação, só poderá se dar a partir da percepção de que os adultos e o Estado respeitam aquelas regras por eles mesmos impostas em relação às crianças e adolescentes. Ou seja, somente a partir do momento em que as crianças e adolescentes tenham confirmadas suas expectativas de que os adultos respeitam seus direitos, é que tenderão a também cumprir suas obrigações. A insinceridade dos adultos e do Estado no cumprimento de suas obrigações legais não permite ao jovem compreender qual o código de referência que deve reger as relações sociais; ou pior, ensina às crianças e aos adolescentes que tudo é válido, inclusive desrespeitar seus próprios compromissos quando isso parecer útil...[3]

 

O Estado de Direito é organização caracterizada pela reverência ampla à lei. Apesar das ilações largamente abstratas ou com alguma carga filosófica, sua tradução para o mundo das coisas justifica seu enfrentamento.

 

O acesso mais amplo e veloz à informação, a sagacidade mais sensível dos jovens de agora, lhes confere maior compreensão do sistema de leis que lhes é específico. Um passeio, mesmo rápido, por unidades de contenção ensina essa lição. Fica a ressalva de que o universo de referência dessas indicações é a estrutura da Fundação do Bem Estar do Menor no estado de São Paulo, com destaque para as unidades instaladas na capital e cidades em conurbação.

 

A própria alteração legislativa indica mudança na perspectiva sobre a adolescência, exigente de uma participação mais amiudada e propícia para a percepção adequada de sua voz (adolescentes, destaco essa categoria, são agora sujeitos de direitos e não mais meros objetos da norma). A correlação entre o fato e o valor, sempre dinâmica e formadora da norma, alterou-se e a vontade popular afirmada nessa guinada não pode ser espezinhada.

 

O direito não é puro fato, nem pura norma, mas é fato social na forma que lhe dá uma norma racionalmente promulgada por uma autoridade competente, segundo uma ordem de valores[4]

Foi analisando a chamada teoria dos objetos, à luz das categorias de ser e dever ser, e visando a uma síntese superadora, que observei a impossibilidade de continuar-se a aceitar a tese de Scheler ou de Hartmann sobre os valores como objetos ideais. Na realidade, enquanto se reduz o valor a um objeto ideal, permanece-se numa posição bidimensional, com uma bifurcação em virtude da qual o fato é considerado mero suporte de uma norma jurídica, empregando-se o valor tão-somente como elemento de qualificação a norma e seu complemento. Reconhecida, ao contrário, a autonomia do valor, com ens a se, surge a necessidade de uma correlação dialética entre os três fatores. A partir dessa tomada de posição, torna-se plena a compreensão do caráter dinâmico e concreto da tridimensionalidade, ficando superada a perspectiva estática a que eu ficara preso, como de resto toda a concepção do direito de tipo neokantiano ou fundada no ontologismo axiológico de N. Hartmann[5].

 

A constatação de desrespeito às garantias primariamente registradas na lei gera impressões muito deseducativas, propiciando ambiente para instabilidades perigosas que podem levar a irrupções de resultados imprevisíveis - no momento em que, batucando nas teclas meus dedos seqüenciam letras e sílabas, convivo com uma tendência do judiciário em São Paulo, especialmente na capital e departamento de execução da infância e juventude, de solapar um dos limites refulgentes do ECA: os três anos de internação, com costuras pouco elogiáveis e desapegadas da legislação. Proejam as decisões nessa rota pelos ventos que sussurram a existência de moléstias mentais ou transtornos de personalidade definidores da vida de uma pessoa: a reclusão para sempre, o apartamento eterno do meio ambiente gregário por sua natureza e surgimento, conclusões tiradas pelos peritos insistentemente chamados à opinar. Essas deformações, de modo espantoso, só emergem quando se assoma pela porta o limite temporal para a internação. Apenas quando aflige à lei com sua letra coercitiva a preocupação com a higidez do socioeducando aflora, sendo que as medidas socieducativas, por seu corte, são multidisciplinares, funcionando em amplas frentes. Cabe aos envolvidos com a política de atendimento a crianças e adolescentes e distribuição da Justiça da infância e juventude um agir pró-ativo. Constatado o curso de um transtorno de personalidade, alguns suspendem a internação socioeducativa determinando a internação psiquiátrica[6] outros se orientam pela aplicação de medida protetiva de internação compulsória em hospital psiquiátrico, quando falece às providências do artigo 101 do ECA o caráter coercitivo[7]. Esse descaso com o limite temporal claro à medida de internação é fonte de um grande desconforto entre os sorteados para a pesquisa da existência dessa alteração de comportamento, e mais se parece com uma burla à legislação em nome de satisfações ao corpo social quanto à linha crescente da criminalidade, quando no campo da infância e juventude, o momento terciário, o da repressão, deveria ser invocado em ocasiões realmente extremas por lhe serem preeminentes a prioridade absoluta (primeiro movimento da filosofia do ECA) e a política de assistência (momento secundário).

 

Como respostas nascidas de um fato típico e antijurídico, coercitivas e que devem ser aplicadas consoante regras de procedimento preestabelecidas, as medidas socioeducativas são punitivas sim e esse conteúdo impede qualquer transigência ou informalidade em seu manejo.

 

Proeminente é, no entanto, a substância pedagógica ou reeducadora o que, ao invés de lassear o cuidado com as fórmulas, o acirra. Quando o Estado intervém, a qualquer título, na esfera de direitos do cidadão adolescente, avoca grande parcela das funções das figuras de referência e autoridade e, nessa condição, a de exemplo, deve emitir posturas indefectíveis, aritmeticamente produzidas. A correção de conduta é o melhor dos espelhos.

 

Do devido processo legal

 

Como subtítulo do item em desenvolvimento, cabe apresentar as características do processo na frente da infância da juventude.

 

O encadeamento aqui tem igual rigor ao produzido em qualquer área, é um algoritmo cuja finalidade é dar solução a uma lide. Viceja o vezo e lamentavelmente com opulência, de obliterar garantias de adolescentes envolvidos em procedimentos socioeducativos em nome da finalidade pedagógica. As metas seriam a razão do saneamento de todos os trâmites.

 

A rigor, a característica pedagógica do organismo representado pelo ECA tem muito destaque. Esse relevo, todavia, jamais desfraldar-se-á para intrometer-se entre o adolescente sujeito de direitos e uma garantia que lhe é reservada, em especial quando seu nicho seja o píncaro, a Constituição da República.

 

O devido processo legal é garantia e princípio constitucional e nessa condição deve ganhar exegese sempre de acordo com sua máxima eficiência:

 

este princípio (o da máxima efectividade), também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas ( THOMA ), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais )[8].

 

As regras de procedimento do ECA, portanto, são rígidas e sua austeridade deve ser respeitada.

 

Corriqueiro tem sido o questionamento da legalidade da internação por intermédio da ação de habeas corpus, via afirmativa de sua natureza punitiva e constrangedora, conteúdo de todas as medidas socioeducativas nas diversas gradações. Em parecer proverbial o ilustre procurador de Justiça do Estado do Paraná Olympio De Sá Sotto Maior Neto e o promotor de Justiça também daquela unidade federada, Murillo José Digiácomo[9] põem em bons termos essa realidade: importante observar que, se por um lado é inegável que a via estreita do habeas corpus a rigor não se presta a substituir os recursos ordinários previstos no ordenamento jurídico, e nem as revisões criminais ou ações rescisórias quando aqueles não mais forem cabíveis, haja vista que não há espaço para reexame de prova ou análise de questões outras que dela dependam, por outro é absolutamente inquestionável que sua utilização não pode ser descartada quando o ato judicial do qual resultou a privação de liberdade, como é o caso dos autos, reveste-se de ilegalidade manifesta, ictu occuli, que fulmina por completo sua própria validade, pois de outro modo se estaria negando vigência a norma constitucional expressa, cuja amplitude sem dúvida permite alcançar situações semelhantes.

 

Diverso não é entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

 

"PENAL - NULIDADES PROCESSUAIS - ALEGAÇÃO POR MEIO DE HC - POSSIBILIDADE - Inconteste que não se presta o 'habeas corpus' para substituir a revisão criminal quando há necessidade de exame aprofundado de prova ou existência de matéria de alta indagação. No entanto, em se tratando de existência de vício que acarreta nulidade em processo já findo, o 'habeas corpus' é meio idôneo para afastar o constrangimento ilegal (...)". (STJ. 5ª T - RO em HC nº 1975/92 - RS. Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini. Publ. DJU de 22/06/92, pág. 9768);

 

E nem poderia ser diferente, pois a relevância do direito que o habeas corpus objetiva resguardar, somada à amplitude da norma constitucional que lhe dá existência e amparo, sem dúvida autorizam sua utilização contra atos judiciais que causam manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do indivíduo, ainda que (ou porque não dizer especialmente quando) deles não mais possam ser interpostos os recursos ordinários previstos pela legislação processual correspondente.

 

O E. Superior Tribunal de Justiça, aliás, tem firmado posição nesse sentido, como bem destacado pelo Procurador do Estado de São Paulo FLÁVIO AMÉRICO FRASSETO em artigo recentemente publicado sob o título "Ato infracional, medida sócio-educativa e processo: a nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça":

 

"O instrumento utilizado na absoluta maioria das vezes para corrigir situação de ilegalidade determinada ou mantida nas instâncias inferiores foi o habeas corpus. O Superior Tribunal de Justiça, nas mais diversas hipóteses de impetração, sempre admitiu seu cabimento, mesmo havendo outra via recursal ordinária manejável:

HC 9619 - “O habeas corpus, para ser concedido, não depende da fase do processo ou da irrecorribilidade de sentença condenatória, quando o fundamento do pedido é a ameaça de sofrer ou o sofrimento de violência ou coação ilegal na liberdade de locomoção do paciente, em face de processo manifestamente nulo (...)”.

 

Segundo Seabra Fagundes, evocado por Guilherme Estelita em Mandado de Segurança contra ato jurisdicional, cabe o habeas corpus 'contra as coerções emanadas de autoridade judiciária, a despeito da existência das vias de recursos e até mesmo quando já utilizadas estas'.

 

Não se negou conhecimento aos writs mesmo quando necessitou-se aprofundar um pouco mais na apreciação da prova, tanto que no HC 11.466 e no HC 10.570 anulou-se acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que dava provimento a recurso do Ministério Público interposto contra sentença que julgou improcedente ação sócio-educativa (neste caso a sentença originária era de improcedência). Ou seja, em tais casos houve análise, ainda que perfunctória da prova colhida e conhecida.

 

Perfeitamente cabível e admissível, assim, o remédio heróico do habeas corpus em casos semelhantes ao ora analisado, em que o decreto de privação de liberdade se revela contrário a norma constitucional expressa, não podendo prevalecer.

 

Das espécies de internação

 

Prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, em número fechado[10], as possibilidades de ser adstringida a liberdade de adolescentes. São os itens do artigo 122.

 

A internação só poderá ser aplicada quando:

 

I-) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa;

II-) por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III-) por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

 

Remanesce uma quarta hipótese de internação, exclusivamente processual e cabível enquanto ainda em curso a pretensão socioeducativa de conhecimento. Falamos do artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente onde é tornada viável a internação antes da sentença pelo prazo máximo de 45 dias, todavia com decisão fundamentada e com propulsão em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

 

Nascerá o requisito da necessidade irresistível quando pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública[11][12]. Ser processual não lhe retira o caráter pedagógico porque durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas ( artigo 123, parágrafo único do ECA ).

 

Retorna o desvio à estrada principal.

 

O conceito de gravidade vem claramente instituído pelo Estatuto. Ato grave é aquele ultimado com o emprego de violência real ou psicológica. A primeira possibilidade de internação é fixada para os comportamentos com essa substância.

 

Sendo diretrizes da internação a excepcionalidade e brevidade e proeminentes as soluções tendentes a manter os contatos sociais e familiares[13], é insuficiente verificar esse módulo exclusivo. A equação final vem composta pelas condições pessoais e familiares, sensibilidade a estímulos produzidos em ambiente distinto ao de confinamento e à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

 

Outros fatos graves também podem levar à internação, mas quando tenham sido reiteradamente cometidos. O pronome estabelece uma necessária assimetria. A potencialidade ofensiva desses outros atos não se equipara à dos indicados no primeiro inciso até porque apenas será reunida a força propícia para internar quando sejam reiterados.

 

A reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência à regime fechado[14]. Portanto, para a legislação, mais graves se apresentam os fatos típicos que tenham, no preceito secundário, prevista a reclusão.

 

Isentos de violência ou grave ameaça, motivo do enfoque mais flexível da potencialidade lesiva, são também tidos como graves atos que na legislação penal sejam reprimidos com pena de reclusão. Havendo histórico de mais de um cometimento, podem gerar a possibilidade de privação de liberdade. Tendo ocorrido uma única repetição, impossível juridicamente pretender a medida mais severa. Em outras infrações graves devem estar incluídas várias condutas precedentes, uma única recidiva satisfaz.

 

Alguns antecedentes secundam essa perspectiva:

 

HABEAS CORPUS - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL - REINCIDÊNCIA - REITERAÇÃO - MEDIDA DE INTERNAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

- A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. - A reiteração, para efeitos de incidência da medida de internação, ocorre quando verificados, no mínimo, três casos de descumprimento injustificável de medida anteriormente imposta. Descumprindo-se apenas 1 (uma) vez, como o foi na hipótese dos autos, não é possível a aplicação da referida medida.

- Ordem concedida para que a menor seja reconduzida à semiliberdade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em conceder a ordem para que a menor seja reconduzida à semiliberdade. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros LAURITA VAZ, JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, FELIX FISCHER e GILSON DIPP.[15]

 

Arremata as hipóteses a internação incidente no processo de execução.

 

Instituído ônus consistente na observância de programas socioeducativos diversos da internação, resistências à sua realização podem corporificar a internação. Seus limites e parâmetros, no entanto, estão definidos no parágrafo primeiro do artigo 122:

 

o prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 ( três ) meses.

 

Operar essa modalidade jurídica, no entanto, não se faz sem trâmites, existem meios (o devido processo legal ) para o fim ser alcançado.

 

O dispositivo de previsão asserta ser possível internar quando haja o descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

 

Imputar o descaso com responsabilidades instituídas por sentença judicial é dizer que alguém está realizando um ato ilícito[16]. Desse cometimento é possível a aplicação de medida restritiva da liberdade e como ninguém poderá ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal, consoante as letras do artigo 5º, inciso LIV da Constituição da República, a dicção do artigo faz as vezes de regulamentação do valor constitucional.

 

Quando diz a lei que a internação intercorrente só poderá ser realizada em casos de resistência reiterada e injustificada, institui, para dizer o mínimo, a menor expressão do direito de defesa e, via de conseqüência, do due process of law. As razões do adolescente devem, necessariamente, ser previamente consultadas.

 

Substituição dos programas socioeducativos

 

O dia-a-dia das lides socioeducativas, sempre com a ressalva de ser meu campo de observações as quatro varas especiais da infância e juventude e o departamento de execuções da capital do estado de São Paulo, vem consagrando a conjugação dos artigos 99 e 113 do Estatuto para substituir medidas distintas da internação por essa, mas sem o prazo limite de três meses, e esse movimento vem sendo denominado como regressão de medida. O pretexto para essa operação normalmente é o estarem incorrespondidas as condições do adolescente pelo programa socioeducativo proclamado na sentença ou aplicado em substituição.

 

Duas hipóteses se abrem:

a-) O programa socioeducativo distinto da internação é instituído de cara, na própria solução de uma relação processual animada por pretensão socioeducativa e incidem irregularidades no curso do adimplemento do ônus social.

 

b-) Essa condição decorre da evolução da primeira fase do ciclo socioeducativo em regime total que, tido como esgotado em suas possibilidades, transfere seu momento angular para outro programa, mais suave e que claudica em sua caminhada.

 

As falhas podem corporificar-se em resistências às responsabilidades determinadas por cada uma das medidas socioeducativas ou na realização de uma outra conduta infracional.

 

Em uma e outra das possibilidades, a substituição de um programa mais suave que o delimitado pela medida de internação esbarra na força da coisa julgada.

 

As soluções propostas em procedimentos substanciados por pretensão socioeducativa são fortes e essa característica cristaliza-se com o correr do tempo, com o recamo da preclusão máxima, a coisa julgada.

 

Instituir programa socioeducativo em condição de confinamento indefinido é saída apenas possível para as questões geradas em um processo de conhecimento.

 

Se vai mal o andamento dos programas de semiliberdade, liberdade assistida, prestação de serviços à comunidade ou obrigação de reparar o dano[17] por apreensão inadequada do conteúdo pelo adolescente ao qual ele é destinado, a sentença onde ficou fixado quaisquer desses impede seja ele substituído por um mais rigoroso, o que implicaria em reformatio in pejus, movimento vedado até quando tenha sido devolvida a matéria ao segundo grau de jurisdição apenas por recurso da defesa. Mesmo tendo um dos programas socioeducativos advindo em substituição à medida de internação, a interlocutória que opera esse câmbio fecha a porta para a volta ao patamar anterior. Uma vez definida a modificação do programa total por outro, como meio de transição ao completo desembaraço da supervisão estatal pelos olhos da Justiça da Infância e Juventude do adolescente em confronto com a lei, a coisa julgada galvanizará a interlocutória impossibilitando-a de expandir-se, apenas o movimento de contração será permitido e pela perda de matéria, até a extinção da intervenção estatal.

 

Se um adventício ato infracional chega quando vai progredindo um programa socioeducativo, recebendo como resposta medida distinta da internação, isso não permite a mudança da anterior condição, quer por estar proibida a substituição da primeira medida por outra mais grave pela coisa julgada, seja pelo fato de essa nova incursão não ter merecido reprimenda com privação de liberdade, resultando que o contato imediato do juiz responsável pelo segundo julgamento com o ato, adolescente e as considerações necessárias ao desenlace de uma lide socioeducativa, permitiu-lhe a conclusão da impropriedade do saque na inusual medida de internação. Na vau, é importante resgatar serem-lhe preeminentes todas as outras saídas e isso pelo dito no artigo 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

Já se disse que as possibilidades de ser instituída a medida de internação vêm listadas em numerus clausus no artigo 122 do ECA e que, por ser ela resposta estatal dada em razão de comportamentos ilícitos, antijurídicos e culpáveis, configuração feita pelo artigo 103 do ECA[18] sendo, portanto, coercitiva e punitiva e encerrando restrição ao direito mais caro do ser humano, a liberdade, cujo patamar é muito próximo ao da própria vida, não pode ser ampliada em seu campo de incidência. Tem-se que a única saída legalmente possível aos acidentes de percurso em uma execução de medida socioeducativa é a proposta pelo artigo 122, inciso III do Estatuto, internação por no máximo três meses.

 

Essa modalidade vem sendo nominada de internação-sanção, sendo a única possibilidade incidental a um procedimento de execução de medida socioeducativa.

 

Ao iniciar sua dicção, o artigo 122 restringe peremptoriamente as chances de ser confirmado o confinamento de adolescentes quando registra em sua redação o advérbio , cujo sentido vernáculo é apenas, somente, unicamente, como vem mencionado pelo dicionário HOUAISS da língua portuguesa, em sua edição eletrônica.

 

A conjugação de dispositivos que vem sendo feita acaba por desnaturar a disposição legal de limitar ao máximo as vias ao isolamento de adolescentes, orientada pela normativa internacional:

 

“Os três instrumentos internacionais (positivados pelo Brasil) que se referem explicitamente ao tema da privação da liberdade dos jovens (Convenção Internacional, Regras de Beijing e Regras Mínimas das Nações Unidas para os Jovens Privados de Liberdade) são absolutamente claros em caracterizar a medida de privação de liberdade como sendo de: a-) última instância; b-) de caráter excepcional e c-) mínima duração possível. Os instrumentos internacionais são tão categóricos neste ponto que permitem afirmar que ‘ invertem o ônus da prova ’, no sentido de que praticamente obrigam a demonstrar ao sistema de Justiça que todas as alternativas existentes à internação já foram tentadas ou, pelo menos, descartadas racional e eqüitativamente [19].

 

Seria de péssima técnica legislativa a criação de tantas amarras à possibilidade de internar para conceder-se uma carta branca ao juiz em um único artigo, conferindo ao ECA, especialmente no centro mais sensível, o da instituição e regulamentação da medida socioeducativa mais severa, feição assistemática.

 

Retendo, qualquer medida socioeducativa, elementos punitivos, apenas podem nascer quando esteja prévia, expressa e claramente estabelecidas em lei porque não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal[20]. Essa é a redação do artigo XXXIX da Constituição da República que, sendo um dos Direitos e Garantias Fundamentais, além de um princípio em si, o da legalidade, é verdadeiro centro de adensamento axiológico, dirigindo a realização do ordenamento quando individualizado nas situações do dia-a-dia.

 

Ser sujeito de direitos, inclusive processuais, é condição dada aos adolescentes, em primeiro lugar, pela Constituição da República, no artigo 227, § 3º, inciso IV[21]. Alcançam-lhes os diques levantados à intervenção do Estado, os direitos de primeira geração, e dentre eles inscreve-se a legalidade e anterioridade da lei.

 

Fosse desejo legislativo autorizar a substituição de uma medida por outra, pelos trâmites colocados no centro dessa discussão, inventariaria as hipóteses em que tal alternativa seria viável. O faria no próprio corpo do ECA a par da minuciosa regulamentação com restrições à via de inclusão no isolamento.

 

O paralelo existente está na Lei de Execução Penal[22], na disciplina da regressão de regimes.

 

O instituto, que é de direito material, está inserido, como adequado, no Direito Penal, segundo o Código Penal, em seu Título V – Das Penas (art. 32 e seguintes), ao tratar das penas e suas espécies CP, art. 32. As penas são:

I- privativas de liberdade;

II- restritivas d direitos;

III- de multa, e no tocante às penas privativas de liberdade Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado...

§2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.

...

§ 1º. Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (grifado).

Regime de cumprimento de pena, para o Direito Penal é o regime inicial da execução da pena privativa de liberdade estabelecido na sentença, segundo leciona Mirabete - MIRABETE, Julio Fabbrini, Execução Penal, São Paulo: Atlas, 1987, p. 287, segundo adequação ao Código Penal e à Lei de Execução Penal. Deve ser dito que tal sistema de execução em três regimes de cumprimento de pena adentrou no direito penal pela Lei n.º 6 416, de 1977, reformando o Código Penal existente.

 

Desta forma, no tocante à troca de regimes de cumprimento de penas privativas de liberdade, de reclusão ou detenção, surgem a progressão e, ao contrário, a regressão Constitui-se esta na transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos, segundo MIRABETE, idem, p. 304 (grifado).

 

A primeira surge como a troca de regime de cumprimento de pena mais rigoroso para mais brando (fechado - semi-aberto, semi-aberto - aberto), enquanto que a segunda trata do contrário: troca de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade – do mais brando para o mais rigoroso (aberto - semi-aberto, semi-aberto - fechado) (grifado). Assim, a pena é a mesma, porém há a mudança de regime de seu cumprimento.

 

Regressão é a transferência do condenado de um regime para outro. BENETTI, Sidnei Agostinho, Execução Penal, São Paulo: saraiva, 1996, p. 128.

 

A lei penal não regra sobre este instituto nos demais sistemas de penas: restritivas de direitos e de multa. Para as primeiras, como substitutivas das privativas de liberdade, pode ocorrer, nos termos da lei, a conversão nas originárias – ex.: privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e esta convertida na originária (privativa de liberdade). Para a de multa, hoje não há mais conversão, existindo somente a execução da dívida de valor CP, art. 51.

 

Pode-se concluir que a regressão, objeto do direito material – penal, regra sobre a execução de penas privativas de liberdade e seus regimes de cumprimento e as migrações do condenado nesses regimes, segundo seus méritos. Desta maneira, somente uma medida privativa de liberdade, no caso uma pena privativa de liberdade, pode gerar a regressão ao condenado, fazendo trocar de regime de cumprimento dessa pena.

 

A Lei de Execução Penal disciplina a questão da regressão no art. 105 e seguintes, assegurando a oitiva prévia do condenado (art. 118, § 2º). Art. 118…
§ 2º. Nas hipóteses do inciso I ( praticar crime doloso ou falta grave) e do parágrafo anterior (frustrar os fins da execução), deverá ser ouvido previamente o condenado.

 

Acórdãos têm tomado posição clara e definida de que a regressão cautelar é inviável Agravo n.º 508/96, da 2ª Câm. Crim. do TACr.-RJ, Rel. Juiz Erié Sales da Cunha, j. 19/6/96; Agravo n.º 540/96, da 3ª Câm. Crim. do TACr. – RJ, Rel Juiz Alberto Mota Moraes, j. 28/11/96, ou seja, sem o devido processo legal, com presença do contraditório.

 

Donde se conclui que regressão sem o devido processo legal, com o contraditório e ampla defesa, assegurado é ato que atenta até direito fundamental.

 

O ECA trata de um sistema variado de medidas aplicáveis ao adolescente autor de ato infracional – desde a simples advertência até a internação. No exemplo anterior, inexiste uma pena somente, como no Direito Penal – privativa de liberdade (reclusão ou detenção), podendo variar a sua execução segundo o regime de cumprimento dessa pena. No Direito da Infância e da Juventude, as penas são múltiplas devendo ser executadas individualmente, muito embora possam ser cumuladas. A troca de uma medida sócio-educativa por outra se trata de uma substituição e não de regressão, que trata de pena e seu regime de cumprimento.

 

O Estatuto expressamente regra sobre a substituição de medida Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. Art. 113. Aplica-se a este Capítulo o disposto nos arts.99 e 100. (pena do Direito Penal, para comparação, simplesmente) e não sobre regressão, que é a manutenção de uma medida e a variação por regime de execução dessa medida, pois inexistem esses regimes de cumprimento de medida sócio-educativa.

 

Desta forma, a troca de medidas, e não a manutenção da mesma medida com regime de cumprimento diferente, é nomeada de substituição de medida, pela legislação estatutária, o que é literal e conceitualmente diferente de regressão (grifado).

 

Em matéria penal essa substituição recebe o nome de conversão, que implica na alteração de uma pena para outra (a detenção não superior a dois anos pode ser convertida em prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana pode ser convertida em detenção). " A conversão, isto é, a alternatividade de uma pena por outra no curso da execução, poderá ser favorável ou prejudicial ao condenado", afirma BENETI, Sidnei Agostinho, in Execução Penal, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 129. Para a conversão, é necessário o cumprimento do devido processo legal, com o oferecimento da possibilidade de defesa ao sentenciado. RJDTA Crim SP, 6:201, Rel. Silva Pinto[23].

 

No terreno da infância e juventude tratamos da substituição de medidas e esse remanejamento, para poder ocorrer validamente, deveria estar criteriosamente estabelecido na lei. Note-se que na aplicação ou no curso da execução de uma pena criminal, essa substituição se dá, inicialmente, no sentido que alivia a condição podendo, no extremo, retornar ao estado inicial.

 

Substitui-se uma pena privativa de liberdade por restritiva de direitos que poderá reverter à privativa de liberdade em dadas situações[24], manobras todas registradas claramente na lei quanto a forma, hipóteses e trâmites.

 

A inovação comentada é feita por analogia in malan partem que não é aceita quer pelas regras de hermenêutica, quer pelos princípios gerais do direito, quer pelo princípio da legalidade e muito menos pelo devido processo legal.

 

Deve ser barrada, então. O vem fazendo o Superior Tribunal de Justiça:

 

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL - MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA - REGRESSÃO PARA INTERNAÇÃO - ART. 122, DO ECA - HIPÓTESES TAXATIVAS.

- A imposição da medida sócio-educativa de internação encontra amparo no art. 122, do ECA, não podendo ser decretada fora das hipóteses do elenco legal, que é taxativo.

- Recurso provido para que o menor seja reconduzido à liberdade assistida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em dar provimento ao recurso para que o menor seja reconduzido à liberdade assistida. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros  JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, FELIX FISCHER e GILSON DIPP. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra LAURITA VAZ.

Brasília, DF, 20 de fevereiro de 2003 (data do julgamento).

MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, Relator[25].

 

Conclusão

 

A substituição de um programa socioeducativo por um mais severo, com apoio nos artigos 99, 100 e 113 do ECA não é possível legalmente.

 

 

Notas

 

[1] ECA – Artigo 114: A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do artigo 112 ( referência às medidas de obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação ) pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do artigo 127.

Parágrafo único: A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.

[2] PENA E CONSTITUIÇÃO – Aspectos relevantes para sua aplicação e execução – Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior – Ed. Revista dos Tribunais – 1995

[3] Oscar Vilhena in Reciprocidade e o Jovem Infrator, Revista ILANUD nº 3, Instituto Latino Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente. São Paulo, 1997, p. 28

[4] Miguel Reale, FUNDAMENTOS DO DIREITO, 1950 – págs 300/302.

[5] Miguel Reale, TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO – 5 ed. Ver. E aum. – São Paulo : Saraiva, 1994 – págs.59/60.

[6] Registro que a lei 10 216/00 que disciplina a política de saúde mental do Brasil apenas permite a internação psiquiátrica involuntária – dentre elas está a judicial – à comprovação da falência de todos os recursos extra-hospitalares.

[7] As medidas de proteção têm como destinatários crianças e adolescentes, nas circunstâncias definidas no art. 98 do ECA, sempre que seus direitos reconhecidos pela Lei forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, e em razão de sua conduta – João Batista da Costa Saraiva – Adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas socioeducativasPorto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pág. 27.

[8] José Joaquim Gomes Canotilho – Direito Constitucional – Livraria Almedina – 6a edição, Coimbra, 1993 – pág. 229.

[9] HABEAS-CORPUS Nº107.408-6, DE CURITIBA – TJPR.

[10] É princípio de hermenêutica que às normas que veiculem restrição a direitos deve ser reservada interpretação restritiva, sendo incabível ampliar o âmbito de sua incidência, mormente quando atinja a preciosa liberdade, mandamento nuclear da ordem constitucional. Como emanação da dignidade é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil ( artigo 1º, inciso III da Constituição da República ), governando-a em suas relações internacionais ( artigo 4º, inciso II da C.F. ).

[11] Nessa situação é indispensável a feitura do auto de apreensão de adolescente. Preconiza-o, antes o impõe, o artigo 173 do ECA. Como nas fases pré-processuais não há a necessária colaboração de defensor, é indispensável o irrestrito apego às formas propostas pela lei a fim de ser constituída a higidez jurídica propícia à produção de efeitos válidos.

[12] Por isto, de lembrar que a regra é o adolescente apreendido em flagrante, ser entregue aos pais ou responsáveis (art. 174, primeira parte), até porque um dos objetivos do Estatuto é o de realçar a importância da família, fundamental para o aprendizado do adolescente. A exceção é a decretação da internação provisória. No caso sub judice só que se tem é a gravidade do ato infracional e indícios de autoria e materialidade, o que não basta, como vimos, para a decretação da internação provisória" (A.I. 31.228-0/2 - Câmara Especial do TJSP).

"Como medida de excepcional, de caráter provisória e preventiva, exige-se, para sua decretação, criteriosa fundamentação acerca de sua necessidade, tomando-se por base indícios suficientes de autoria e materialidade do ato infracional (art. 108, parágrafo único do ECA)" (A.I. 35.483.0/4 - Câmara Especial do TJSP).

[13] ECA, artigo 100: Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

                Artigo 112, § 2º: A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

                Artigo 121: A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

[14] Código Penal, artigo 33.

[15] HABEAS CORPUS N 25.817 - SP (2002⁄0166202-7) – V. também HABEAS CORPUS N.º 27.273 - RJ (2003⁄0030228-5)

[16] Código de Processo Civil, artigo 468: A sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.

[17] A medida de advertência fica excluída por se esgotar no ato de sua aplicação, sendo satisfativa.

[18] ECA, Artigo 103: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

[19] Emílio Garcia Márquez – comentários ao artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Malheiros Editores – São Paulo, 1992 – os grifos não constam do original.

[20] Artigo 1º do Código Penal, abrangente da área menorista pelas regras de composição do artigo 103 e 152 do ECA.

[21] CF, artigo 227, § 3º: O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

IV-) garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica.

[22] Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984.

[23] Uma regressão do (no) Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Mario Romera – do Ministério Público do Rio Grande do Sul.

[24] Artigos 44 e 45 do Código Penal.

[25] RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 13.488 – RS – vide também: HABEAS CORPUS N.º 23.225 - SP (2002⁄0076693-0) e HABEAS CORPUS Nº 25.874 - RJ (2002⁄0167176-0).