EXMO(a). SR(a). JUIZ(a) DE DIREITO DA VARA
JUDICIAL DA COMARCA DE SAPUCAIA DO SUL –
RS
O MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu agente signatário, com base nos documentos coletados no
Inquérito Civil n0 02/98, ora incluso, nos artigos 127 e 129 da
Constituição Federal, bem como na Lei 7.347/85, propõe a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
(COM PEDIDO LIMINAR),
pelo rito ordinário, contra
o MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL, pessoa
jurídica de direito público interno, com sede na Av.
Leônidas de Souza, n0 1.289, CEP 93.210-140, em Sapucaia do Sul,
representada pelo seu Prefeito Municipal, Sr. WALMIR DOS SANTOS MARTINS, pelos
fundamentos que seguem:
1- DOS FATOS
1. Em 17 de setembro de 1998, via
Portaria n0 02/98, foi instaurado, na Curadoria de Defesa
Comunitária desta Comarca de Sapucaia do Sul, o Inquérito Civil n0 02/98
(o qual informa esta ação) - IC -, em razão de ter sido comunicado ao
Ministério Público estivesse ocorrendo, na Administração Municipal, possível
irregularidade na aplicação da verbas repassadas ao
FUNDEF - Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de valorização do Magistério -, instituído pela Lei Federal n0 9.424/96.
2. O IC foi instruído inicialmente com as peças encaminhadas
pela noticiante, a qual ‘detectara’ eventuais irregularidades na aplicação do
FUNDEF e pedia, pois, a investigação ministerial. [1]
3. Transcorreu, após, da seguinte forma
o IC: foi feita minudente investigação junto ao Egrégio Tribunal de Contas do
Estado do Rio Grande do Sul - TCE -, iniciada em visita pessoal do
signatário àquele órgão na data de 16 de setembro de 1998 [2], tendo sido, ao
longo do IC, oficiado ao Município e ao TCE para colher informações pertinentes[3]. Como a prestação de contas dos municípios deve ser
feita do TCE até 31 de março do ano seguinte, e porque era ela imprescindível à
conclusão do presente IC, a investigação teve de aguardar por algum tempo até
ser finda.
4. Ao seu término, chegou-se à oficial
conclusão de que o Município de Sapucaia do Sul, em 1998, não cumpriu o
disposto no artigo 212, caput, da
Constituição Federal de 1988, o qual tem a seguinte redação, verbis:
“A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”- grifei -.
5. Isso - o incumprimento do referido dispositivo constitucional - se detectou porque, com a Prestação
de Contas do Município de Sapucaia do Sul em mãos do TCE desde 31-mar.-99, foi realizada, de 12 a 14 de maio de 1999, auditoria
ordinária, pelo TCE, no Município/réu, tendo-se concluído, em 24 de junho de
1999, expressamente o seguinte:[4]
“Conclui-se, dessa forma, que o município de Sapucaia do Sul não observou
o exposto no art. 212, caput, da Constituição Federal, tendo em vista que o
valor de R$ 4.162.567,38 (quatro milhões, cento e sessenta e dois mil,
quinhentos e sessenta e sete reais e trinta e oito centavos), aplicado na
manutenção e desenvolvimento do ensino público, representa 17% (dezessete por
cento) da receita resultante de impostos, que importou em R$ 24.470.634,89
(vinte e quatro milhões, quatrocentos e setenta mil, seiscentos e trinta e
quatro reais e oitenta e nove centavos).”
II- DO DIREITO
I- Normas constitucionais e
infraconstitucionais aplicáveis ao tema -
Análise da Constituição Federal de 1988 da Emenda Constitucional n0 14
e das Leis Federais nºs 9.394/96 e 9.424/96.
1. A Constituição Federal dispõe, no
seu artigo 212, caput, como dito
acima, a obrigatoriedade de aplicação de 25% (vinte e cinco por cento) da
receita proveniente de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino. É a
mesma redação, aliás, do artigo 69 da Lei Federal 9.394/96, chamada Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional -LDB.
2. O parágrafo 2º do artigo 211 da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n0 14,
determina que “os Municípios atuarão
prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil” sendo que o
parágrafo 3º do mesmo artigo refere:
“os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental
e médio”, dizendo, por fim, o parágrafo 4º,
também do artigo 211 que “Na organização
de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municípios definirão formas de
colaboração, de modo assegurar a universalização do ensino obrigatório”.
3. Doutro norte, estabelecendo as
principais vinculações para a aplicação dos recursos previstos no caput do artigo 212 da Carta
Constitucional, dispõe o seguinte o artigo 60 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, em redação dada igualmente pela Emenda
Constitucional no 14, verbis:
Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgação desta Emenda, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de sessenta por cento
dos recursos a que se refere o caput do artigo 212 da Constituição Federal, à
manutenção e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de
assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do
magistério.
§1º A distribuição de responsabilidades e recursos entre os Estados e seus
Municípios a ser concretizada com parte dos recursos definidos neste artigo, na
forma do disposto no artigo 211 da Constituição Federal, é assegurada mediante
a criação, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de um Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento do Magistério, de natureza contábil.
§2º
O Fundo referido no parágrafo
anterior será constituído por, pelo menos, quinze por cento dos recursos a que
se referem os artigos 155, inciso II; 158, inciso IV;
e 159, inciso 1, alíneas a e b; e inciso II, da Constituição Federal, e será
distribuído entre cada Estado e seus Municípios, proporcionalmente ao número de
alunos nas respectivas redes de ensino fundamental.
4. A Lei Federal n.º 9.394/96 - LDB - é que define, no seu artigo 32, o que seja
ensino fundamental. É, em verdade, o conhecido ensino de primeiro grau.
5. A mesma LDB estabelece, nos seus
artigos 70 e 71, o que seja manutenção e desenvolvimento de ensino - MDE -.
6. Da Lei Federal 9.424/96, a seu
turno, a qual cria o FUNDEF, merece igualmente destaque, mormente, para os fins
da presente ação, os artigos 1º, 2º, 7º e
8º [5]
7. São essas, basicamente, as normas
legais a serem aplicadas à espécie.
II- Resumo interpretativo das
normas supramencionadas e quadros (Anexos 1. 2 e 3) elucidativos da questão.
1. Do que foi dito até aqui, é possível
fazer-se o seguinte resumo interpretativo sobre “como” deve o Município aplicar
os recursos públicos em educação.
2. O Município deve aplicar,
anualmente, no mínimo, 25% (vinte e cinco
por cento) da receita resultante dos impostos, compreendidas as transferências
constitucionais, na manutenção do desenvolvimento do ensino público - MDE -(artigo 212, caput, CF/88,
e artigo 69, caput, LDB).
3. Essa receita - MDE - é formada pelos
seguintes impostos:
a) ao menos 10% (dez por cento) do
Fundo de Participação dos Municípios - FPM
-, da transferência do ICMS e do [PI e da Lei Kandir - inciso
I do artigo 80 da Lei Federal 9.424/96.
b) ao menos 25% (vinte e cinco por cento) dos demais impostos
- inciso II do artigo 80 da
Lei Federal 9.424/96.
4. Da soma desses percentuais - ditos nas letras ‘a’ e ‘b’ têm de ser
aplicados no mínimo 60% ria manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental,
segundo o parágrafo único do artigo 80 da Lei Federal 9.424/96 e artigo 60 do
ADCT.
5. O FUNDEF, por sua vez, tem sua
receita constituída por 15% (quinze por cento) dos impostos ditos no parágrafo
‘3º.a’ supra - incisos
I, II e III do parágrafo 10 do artigo 1º da Lei Federal 9.429/96 -, e
sua aplicação deve-se dar em no mínimo 60% (sessenta por cento) na remuneração
dos professores em efetivo exercício no ensino fundamental e no máximo 40%
(quarenta por cento) nas demais despesas relativas à Manutenção e
desenvolvimento do ensino fundamental.
6. Os anexos 1, 2 e 3 apresentam
quadros esquemáticos para a compreensão do dito acima.
III - Do incumprimento, por parte do Município de Sapucaia do Sul, da
norma constitucional - consubstancialização
do DANO causado.
1 - Examinadas e bem compreendidas as normas aplicáveis à espécie, cumpre explicitar como se deu o não
cumprimento da norma constitucional pelo Município de Sapucaia do Sul.
2 - Frise-se que o Município/réu, nas fls. 381-3 86 do IC, perguntado sobre o
porque havia descumprido o artigo 212 da Constituição Federal (respondendo ao
oficio ministerial da ti. 380), após tecer pessoalizadas - ia dizendo pechosas - considerações
sobre a ilegitimidade ministerial em investigar fatos como o dos autos, disse
que em verdade aplicou 29,21% (vinte e nove vírgula vinte e um por cento) da
receita realizada. A tanto, juntou ‘demonstrativo’, nas fls. 387-421, tentando
emprestar confiabilidade aos próprios cálculos.
3. O erro - manifesto e cristalino - é de natureza contábil e necessita
ser explicitado.
4. Ocorre que o Município computou, a
incluir nos 25% (vinte e cinco por
cento) constitucionais, verbas que não eram passíveis de ali serem computadas,
simplesmente porque não eram impostos, como refere o artigo 212, caput, CF. O erro mais crasso, e também
representativo do maior valor computado indevidamente, foi o montante recebido
a título de “retorno do FUNDEF”, o qual, como dito, foi computado para alcançar
os 25%, o que não lhe é permitido. “Retorno do FUNDEF” não é imposto
municipal, mas verba de um fundo - o
FUNDEF -. Com efeito, vê-se da
informação prestada pela Diretora da Contabilidade Municipal, Sra. VERA MARLENE
LOPES DUTRA, ao TCE (fl. 446 do IC), o seguinte: “o montante de R$
3.836.067,68, registrado na rubrica 1.7.2.2.01.10 em 31-12-98
- Transferência para o Fundef - refere-se ao excedente recebido pelo município a
título de FUNDEF”. Esse valor foi computado indevidamente para atingir o
percentual exigido constitucionalmente
de 25% (vinte e cinco por
cento).
5. Ora, a auditoria do TCE constatou que, para
o cálculo dos 25% (vinte e cinco por cento), o Município/réu computou - repito - a verba da rubrica
1.7.2.2.01.10, a qual corresponde ao que se chama contabilmente de “retorno do FUNDEF’.
6. Para o entendimento do dito acima é
necessário entendermos o ‘funcionamento’ do FUNDEF. Explicitemo-lo, pois, com a
ajuda dos anexos ‘1’ e ‘3’.
7. O FUNDEF - composto das receitas explicitadas no anexo 1 - é, como visto, formado por receita
oriunda de transferências constitucionais -
sempre em percentual de 15% - de
alguns impostos de responsabilidade da União e dos Estados[6].
Não são impostos municipais que compõem o FUNDEF. Pois bem. A receita do FUNDEF
é retida e compõe um ‘Fundo”, i. é, o FUNDEF
propriamente dito. O Município receberá, ou não, ‘seu’ dinheiro retido na
proporção do número de alunos matriculados anualmente nas escolas cadastradas
das respectivas redes de ensino, consideradas as matrículas das 3ªs séries do
ensino fundamental (artigo 2º, parágrafo
l.º. L. 9.424/96)[7].
8. Ao cálculo dos 25% constitucionais,
somente se deve considerar o valor retido ao FUNDEF, por óbvio, e não o
“retorno do FUNDEF”. Numa palavra: retém-se 15%
de certos impostos repassados ao FUNDEF, dependendo do número de alunos, o
dinheiro retorna ao Município. Aos 25% deve-se
computar o valor retido, este sim efetiva receita do município.
9. A lógica é simples. Se um município
contribui para o FUNDEF com mais do que recebe(u) de
“retomo” em razão do número de alunos, esse município em verdade “paga” para o
FUNDEF, i.é, “paga” ou “financia” o ensino fundamental prestado em outros
municípios. Dito município “pagador”, ao cálculo dos 25% constitucionais, pode
e deve computar somente o valor retido pelo FUNDEF, i. é., os ditos 15% formadores do Fundo, valor esse que,
em verdade, não foi por ele, município “pagador”, aplicado no ensino
fundamental, mas sim por outros municípios. Não seria correto que dito
município “pagador” não pudesse computar, ao cálculo dos 25%, o valor retido ao
FUNDEF, eis que só não aplicou tal valor porque o dinheiro foi, por lei,
retido.
10. Em contrapartida, se um município
contribui para o FUNDEF com menos do que recebe(u) de
“retomo” em razão do número de alunos, esse município em verdade “recebe” do
FUNDEF, i. é, “recebe” ou tem seu ensino fundamental “financiado” pelos outros
municípios. Dito município “recebedor”, ao cálculo dos 25% constitucionais,
pode e deve computar por igual somente o valor retido do FUNDEF, i. e, os
mesmos ditos 15% formadores do Fundo.
11. Por que motivo se computa, no
cálculo dos 25% constitucionais, somente os 15 % retidos ao FUNDEF ?? A
resposta é igualmente simples: porque esta é a receita do município em questão.
A verba a maior que 15%
recebida não é verba do município “recebedor”, mas do FUNDEF. Vê-se
que o FUNDEF nada mais é do que uma forma de tentar eqüitativamente bem
distribuir a receita de impostos na educação, incentivando um programa de
ensino fundamental.
O Município
de poucos alunos “paga” a educação dos municípios com
mais alunos. Numa palavra: recebe o “retorno do
FUNDEF” municípios com muitos alunos. Mas, como a receita recebida ‘a mais’, i.
é, o “retorno do FUNDEF” não é sua receita -
do município “recebedor” -, mas
sim dinheiro do FUNDEF, por evidente não pode ser computado no percentual
constitucional de 25% constitucionais.
E o que se interpreta do artigo 80 da Lei 9.424/96 e é, por igual, a orientação
clara e inequívoca do TCE[8].
12. Fácil ver o absurdo que seria
permitir a inclusão da verba aqui chamada “retorno do FIINDEF” para a
composição dos 25% constitucionais. A uma porque feriria o artigo 8º da Lei 9.424/96. A duas porque feriria
a lógica do sistema, o qual quer redistribuir mínima e eqüitativamente parte da
receita dos municípios, mas não aceita nem pode aceitar que um município que
recebe do FUNDEF mais do que contribui para o mesmo Fundo deixe de aplicar na
manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental justamente o fim último do
FUNDEF, em obediência à norma constitucional - a sua receita própria oriunda de
outros impostos, quais sejam, os impostos municipais, os quais também compõem a
receita a ser aplicada no MDE, o que fatalmente ocorreria
se um município recebesse, por exemplo, a título de “retomo do FUNDEF”, valor
tal que por si só já cobriria os 25% constitucionais. Estaria tal município
“cumprindo a Constituição com o dinheiro alheio”, o que não é possível.
Possível é tão-somente, na sistemática constitucional e infraconstitucional,
que o município com mais alunos seja “beneficiado” pelo FUNDEF no recebimento
da verba em detrimento do município com menos alunos. E justo que assim sei a,
para fazer frente às maiores despesas (mais alunos, mais despesas). Mas que use
essa verba para computar nos 25% constitucionais não lhe é permitido, porque a
verba, em verdade, não é sua. Não resulta, como diz o artigo 212, caput, da Constituição Federal, da
“transferência de impostos” a ele, município, devida, mas sim a outros
municípios.[9]
13. Importante notar o seguinte: o
Município de Sapucaia do Sul, como todos os municípios gaúchos, sabe e sabia perfeitamente
a forma com que deve ser aplicada a verba em educação. Isso porque o TCE tem
diuturnamente orientado os municípios, e o faz oficialmente, em simpósios e
consultas dados pelos seus mais capacitados técnicos.
14. Especificamente sobre o Município/réu,
cabe ressaltar que, em depoimento pessoal tomado no próprio TCE, o Sr. JOSÉ
CARLOS GARCIA DE MELLO, Auditor Público Externo do TCE, matrícula 1204121-1,
técnico responsável pela instrução e orientação dos municípios gaúchos na
correta aplicação dos recursos do FUNDEF, ouvido em 24 de agosto de 1999, foi
categórico em dizer da firme orientação passada aos municípios sobre a correta
aplicação das verbas do FUNDEF e em afirmar que por diversas vezes orientou
pessoalmente o Município de Sapucaia do Sul (fls. 468-471 do IC). São suas
palavras. verbis:
“Já houve auditoria ordinária (realizada de 12-05 a 14-05 de 1999) nas
contas da Secretaria da Educação referente ao exercício de 1998, tendo resultado
o relatório de auditoria constante do processo 3525.02.00/99-9, tendo sido dada
ciência, em 22-jul -99, aos Secretários da Educação JUSTO MARTINS (janeiro a
novembro/98) e TEREZINHA BEATRIZ STERYIIZ (novembro-dezembro/98) Nessa
auditoria, foi apurado que o montante dos recursos aplicados na Manutenção e
desenvolvimento do Ensino Público, nos termos do artigo 212 da CF/88 e da LDB,
representou somente 17% da receita resultante de impostos, segundo fl. 466 dos
autos do Inquérito Civil. Nesse relatório,
ficou também demonstrado que o ‘plus’ recebido em
razão do número de alunos foi computado para atingir o percentual de 25%, o que
está incorreto, O correto seria, segundo a Lei 9.394/96 e o artigo 212 da
CF/88, aplicar o percentual mínimo de 25% mais o valor recebido como ‘plus’ em razão do número de alunos recebido como ‘plus’ em razão do número de
alunos matriculados no ensino fundamental do Município. Esse procedimento
correto é a firme orientação do Tribunal de Contas do Estado do RS aprovada em
Sessão do Tribunal Pleno de 04 de março de 1998, sob o Titulo ‘Aspectos da
Reforma de Ensino”.
(..)
“Aduz que a Sra. Contadora do Município, Sra.
VERA MARLENE DUTRA várias vezes telefonou para o depoente pedindo orientação
sobre a utilização dos recursos em educação. Normalmente eram perguntas
relativas ao que poderia ser incluído como gasto à educação, v.g., se encargos
sociais incidentes sobre a folha de pagamento poderiam ser pagos com recurso do
FUNDEF, no que foi respondido que sim.
Salienta que era e é clara a
orientação do Tribunal de Contas, seguindo a própria Lei Federal 9.394/96, de
que lodo o gasto com educação pelo Município deveria atender o que dispõe o
artigo 70 da LDB (L. 9394/96). Aduz que sempre foi colocado, nas orientações,
de forma clara e inequívoca, que o ‘plus’ recebido
pelo Município como ‘retorno do FUNDEF’ em razão do número de alunos não
poderia ser incluído no percentual de 25% estabelecido pelo artigo 212 da
CF/88, L é, o Município que recebe valor a maior que os 15% que contribui para
o FUNDEF deverá, ao final do exercício, demonstrar que aplicou percentual
superior ao mínimo estabelecido na Constituição Federal”- grifei
15. Mas nada mais explícito que a seguinte
“confissão” do Município/réu, colhida das palavras do mesmo Auditor, verbis:
“Aduz que, mais recentemente, após
ter recebido o oficio n. 054/9 9 - da Prom. Defesa Comunitária de Sapucaia do Sul -, o qual está na fl 380 do IC, procurou
pessoalmente o depoente, para orientação, a Sra. VERA MARLENE DUTRA, contadora
antes mencionada, a qual tinha em mãos o referido oficio
ministerial n. 054/99. Queria a Sra. contadora, em termos gerais, saber o seguinte: a) como
poderia responder à requisição do Ministério Público de modo a salvaguardar o
Município, uma vez que demonstrou a Sra. Contadora saber não ter o Município de
Sapucaia do Sul obedecido à norma constitucional do artigo 212 da CF/88; b)
como o Município poderia compensar o percentual que faltou para o cumprimento
dos 25% do artigo 212 da CF/88. As questões, respondeu o depoente expressamente
à contadora que, se o Município viesse a solicitar certidão ao Tribunal de
Contas sobre o quanto foi gasto com educação, nesta certamente constaria que o
Município não atingiu, no exercício de 1998, o percentual mínimo constitucionalmente
exigido para os gastos com a manutenção e desenvolvimento do ensino. Inclusive o depoente sugeriu que, na
resposta ao Ministério Público, teria de, como ‘atenuante’, ficar materializada
a intenção do Município em aplicar, no exercício de 1999, o percentual mínimo
de 25%, mais o faltante do exercício de 1998”- grifei
16. Ao que se tem, o Município/réu é
mais que sabedor da sua falta. É “confesso”. Curioso que o Município/réu,
diante de tão cristalinas evidências, de tão facilmente comprováveis as erronias na aplicação da verba em educação, e, principalmente,
cônscio de que não havia cumprido a norma constitucional, tenha tentado - ingenuamente - nas já mencionadas fls. 38 1-386 do IC, ludibriar o Ministério
Público dizendo ter aplicado 29,2 1% da receita realizada. Não tem este agente
como saber se o ‘aconselhamento’ do Sr. Auditor do TCE
à Sra. Contadora para que se comprometesse o Município a “compensar” a verba
não aplicada chegou ao conhecimento do chefe do executivo.
17. Fiquemos, então, com os números da auditoria do TCE, embasados
na documentação oficial do e fornecida pelo próprio Município/réu,
consubstanciada no relatório constante das fls. 449-467 do IC.
18. Dito relatório do TCE fez minudente análise das contas
municipais e ali constatou e enumerou, na fl. 466 do
IC, os valores que deveriam ser estornados do cálculo dos 25% constitucionais. Por ali se vê que, do valor total aplicado em
educação pelo Município/réu (R$ 8.603.147,39), vários
itens formadores desse montante não poderiam ter sido computados, ou porque são
verbas ditas vinculadas, com dotação específica (como no caso dos “Convênios”),
ou porque são verbas que, pelo artigo 71 da LDB, não podem constituir-se em
despesas de manutenção e desenvolvimento de ensino, ou porque não se constituem
em impostos, segundo o artigo 212, caput,
CF/88. Todos esses descontos legalmente determinados, somados, fazem com
que a efetiva aplicação em educação fosse somente R$ 4.162.567,38, e não R$ 8.049.769,39, como quis fazer crer o
Município/réu na fl. 385 do IC.
19. O Município/réu, bem orientado e sabedor de que descumpria a
Constituição Federal, ao informar o Ministério Público deixou de fazer os
devidos descontos que as leis determinam, limitando-se deduzir “recursos de
convênio” (informação da fl. 385 do IC). Ora, as deduções a serem feitas eram e
são inúmeras, todas demonstradas no relatório do TCE.
20. Lá nesse mencionado relatório (fls.
449-467 do IC), tem se que os números oficiais do total da receita do Município
e do aplicado em MDE, descontados os valores que não podem ser computados, foi
o seguinte:
RECEITA: R$ 24.470.634,89 (vinte e
quatro milhões, quatrocentos e setenta mil, seiscentos e trinta e quatro reais
com oitenta e nove centavos).
MDE: R$ 4.162.567,38 (quatro milhões, cento e sessenta e dois mil,
quinhentos e sessenta e sete reais com trinta e oito centavos).
21. Isso eqüivale a exatos 17,01% (dezessete vírgula um por cento)
da receita resultante de impostos.[10]
22. A fim de complementar os 25%
(vinte e cinco por cento) da receita total, que somariam R$ 6.117.658,72
(seis milhões, cento e dezessete mil, seiscentos e cinqüenta e oito reais com
setenta e dois centavos), faltam ainda R$ 1.955.091,34
(hum milhão, novecentos e cinqüenta e cinco mil e
noventa e um reais com trinta e quatro centavos).
23. Esse último número, portanto, o valor faltante a complementar
os 25% constitucionais.
24. Como explicitado supra, tal valor faltante deve ser acrescido
àquele antes indevidamente computado para formar os 25%, i. é, deve ser somado
aos R$ 3.836.067,68, totalizando R$ 5.791.159,02 (cinco milhões, setecentos e
noventa e um mil, cento e cinqüenta e nove reais com dois centavos). Isso
porque o valor recebido como “retorno do FUNDEF”, nas palavras do técnico JOSÉ
CARLOS GARCIA DE MELLO, “o Município que
recebe valor a maior que os 15% que contribui para o FUNDEF deverá, ao final do
exercício, demonstrar que aplicou percentual superior ao mínimo estabelecido na
Constituição Federal.”
25. Esse o valor do DANO - valor que o Município deve ainda
aplicar em MDE. Repete-se o: R$ 5.791.159,02 (cinco milhões, setecentos e
noventa e um mil, cento e cinqüenta e nove reais com dois centavos).
26. Como não cumpriu a Constituição, é possível que, juridicamente,
se obrigue o Município, via ação judicial, a repor a verba inaplicada, como se
verá abaixo.
27. Desde já, no entanto, se explicita como deve-se
dar a divisão desta verba inaplicada, com base na legislação em vigor:
R$ 1.955.091,34 (hum milhão, novecentos e cinqüenta e cinco mil e noventa e
um reais com trinta e quatro centavos) devem ser aplicados 60% (sessenta por
cento), no mínimo, no ensino fundamental, e 40% (quarenta por cento), no
máximo, no ensino infantil.
R$ 3.836.067,68 (três milhões,
oitocentos e trinta e seis mil, sessenta e sete reais com sessenta e oito
centavos) devem ser aplicados no ensino fundamental, porque oriundo do FUNDEF,
sendo 60% (sessenta por cento) para pagamento de professores e 40% (quarenta
por cento) em outros itens a critério do administrador, mas no ensino
fundamental.
28. Importante se diga que tal verba, na condenação, deve ser
aplicada, por evidente, além dos 25% constitucionais já previstos e
obrigatórios anualmente, obedecidos os parâmetros
legais. Como a sessão legislativa de 1999 está quase finda, razoável que se
obrigue a aplicação até o final do ano 2000, devendo a
fiscalização da(o) correta(o) aplicação/cumprimento da verba/decisão judicial
ficar a cargo do TCE.
IV - Da possibilidade
de pleito judicial à correção da imperfeição na aplicação da verba educativa - justiciabilidade do direito peculiar
delineamento constitucional da educação. em comparação com outros direitos
fundamentais sociais, na Constituição Federal de 1988.
IV. 1 - Direitos
Fundamentais sociais
1. A Constituição Federal Brasileira de 1988 é, sabemos todos,
rica na garantia de direitos fundamentais, aliás em consonância com outras
constituições deste século, como a portuguesa (1976) e a espanhola (1978). Como
toda lei, é fruto de sua época. Resolveu o constituinte originário de 1988
estampar, no bojo da nossa Lei Maior, não somente os direitos fundamentais
chamados de primeira geração, i. é, os clássicos direitos à vida, à liberdade,
à propriedade e à igualdade perante a lei, mas também aqueles direitos
fundamentais aos quais se convencionou chamar, em doutrina, de direitos
fundamentais de segunda geração, ou seja, os direitos sociais, consubstanciados
no direito à saúde, educação, assistência social etc.
2. Os direitos fundamentais de primeira geração apresentam-se
como direitos de cunho negativo, i, e, correspondem a uma atividade negativa do
Estado, o qual tem a obrigação de garantir, em regra pela não-intervenção, os
clássicos direitos já mencionados. Os chamados direitos sociais, ou direitos
fundamentais de segunda geração, ao contrário, caracterizam-se por uma
prestação positiva do Estado, que tem a obrigação de prover e promover, com
atos concretos (ação positiva), a realização de tais direitos. Como diz o
Professor Doutor INGO WOLFGANG SARLET, em recente publicação muito inspirada na
sua tese de doutoramento na Universidade de Munique: “Não se
cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade
por intermédio do Estado.[11]
3. Os direitos sociais são assim definidos por ROBERT ALEXY,
maior teórico, hodiernamente, dos direitos fundamentais:
“Los derechos a prestacionaes
en sentido estricto son derechos dei individuo frente
ai Estado a algo que - si ei individuo poseyera medios
financeiros suficientes y si encon frase en ei mercado oferta suficiente - podría obtenerlo
también de particulares. Cuando
se habla de derechos social
es fundamental es, por ejemplo, dei derecho a ia previsión, ai trabajo, la vivienda
y la educación, se hace primariamente referencia a derechos
a prestaciones en sentido
estrito”[12]
4. A grande discussão juspublicística atual, entre juristas
teóricos e práticos, diz com a eficácia dos direitos sociais, ou, mais
precisamente, com a justiciabilidade desses direitos, i. é, a questão gira em
torno da possibilidade, ou não, de se pleitear, via Poder Judiciário, a
prestação dos direitos fundamentais de segunda geração. Numa palavra:
discute-se se o juiz, ante a omissão do administrador, pode, sem ferir a
independência e harmonia entre os poderes (artigo 20, CF/88), obrigar o Estado
a prestar saúde, promover educação e dar moradia ao cidadão. Quer-se, em suma e
num resumo talvez impróprio mas suficiente à explicação do tema, saber se há
direito subjetivo público do cidadão a pleitear essas prestações positivas do
Estado.
5. Não é essa, diretamente, a problemática jurídica desta AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. Não se está querendo, diretamente, a condenação do Município/réu
a nenhuma prestação positiva do Município, como se verá adiante, mas tão-somente
a determinação judicial de aplicação da totalidade da verba da receita
vinculada constitucionalmente à educação, mantendo-se a discricionariedade do
Administrador no como aplicá-la.
6. Isso porque a Constituição Federal vinculou o Administrador
no quantum mínimo a ser aplicado,
deixando-lhe, como é conveniente, ao talante do representante do povo a forma
dessa aplicação.
IV.2 - Peculiaridade do tratamento
constitucional à educação.
1. A matéria “educação” mereceu, na
Constituição Federal de 1988, toda a Seção 1 do Capítulo III (Da Educação, da
Cultura e do Desporto) do Título VIII (Da Ordem Social), nele inserindo-se o já
mencionado artigo 212.
2. Dentre os chamados direitos sociais,
o direito à educação guarda uma característica peculiar na seara
constitucional: é o único ao qual o legislador constituinte optou por fixar
parâmetros percentuais de aplicação obrigatória da receita pública. A nenhum
outro direito - social ou não - o fez.
3. Efetivamente, a Constituição Federal
de 1988, previu, repito, expressamente diversos direitos sociais [13],
vinculando assim o Poder Público, e em nenhum deles, nem mesmo o direito à
saúde[14], tão calamitosa em nosso país, houve
vinculação orçamentária. Tal fato, notado à simples leitura da Carta
Fundamental, fora também apanhado pelo Professor Doutor MAURÍCIO ANTÓNIO
RIBEIRO LOPES, autor de recente obra sobre a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação, onde salienta, na esteira do acima dito, referindo-se aos demais
direitos sociais, que “em nenhuma dessas hipóteses, determinou ou vinculou a
Constituição Federal parcela de receita, volume de recursos ou qualquer outra
medida monetária, econômica ou orçamentária indicativa da modalidade de
intervenção do Poder Público” [15]
4. Tal peculiaridade é digna de nota e caracterizadora, com
solar clareza, de uma opção constitucional. É nítida a escolha, pelo legislador
constituinte, em conferir absoluta prioridade à educação, no justo afã de
tentar dar efetividade à norma constitucional fixadora dos objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil (artigo 3º, CF).
5. Também digna de nota é a regra constitucional do artigo 208, parágrafo lo, da Constituição Federal, o qual dirime, já no texto da
Lei Maior, qualquer dúvida sobre a justiciabilidade deste direito fundamental - acesso à educação. Diz o mencionado
parágrafo:
“o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo “. -
grifei
6. Na esteira da Constituição Federal,
a legislação ordinária que se seguiu manteve a mesma linha principiológica. A
Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990, chamado Estatuto da Criança e do
Adolescente - ECA-, sob a égide do
princípio primeiro de garantir à criança e ao adolescente proteção integral
(artigo 1º, ECA)[16], ao lado de assegurar inúmeros direitos sociais as crianças e adolescentes, dirime qualquer dúvida sobre a
justiciabilidade do direito fundamental social à educação, conferindo
ineditismo mundial - até onde se tem
notícia - ao problema da eficácia
dos direitos fundamentais de segunda geração ao prever também expressamente, no
parágrafo 1º’ do artigo 54, que “O
acesso ao ensino obrigatório e gratuito é
direito público subjetivo”, o que foi por igual explicitado e minudenciado
no artigo 5o, caput, da LDB, que diz,
verbis:
“o acesso ao ensino fundamental é direito
público subjetivo, podendo
qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização
sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o
Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo “. - grifei.
7. Muito mais não é necessário dizer
para detectar-se que, normativamente, há, no nosso sistema jurídico, absoluta
vinculação do Administrador a esta prioridade constitucional:
a educação.
IV.3- Justiciabilidade
do direito invocado
1. Estabelecido o quadro
fático-jurídico acima exposto, e comprovada a equivocada aplicação dos recursos
públicos na manutenção e desenvolvimento do ensino por parte do Município/réu,
resta enfrentar o problema da possibilidade de o Judiciário, provocado, determinar
a reposição da verba inaplicada à educação. Numa palavra, importa perquirir da
justiciabilidade desse direito, i. é, da eficácia da norma constitucional do
artigo 212, caput, CF.
2. Não vejo, ante a clareza do
dispositivo constitucional invocado, como concluir pela negativa da
possibilidade de imposição da obrigação pela via judicial.
3. Se estivéssemos diante de normas
constitucionais eminentemente “programáticas”, ou de normas configuradoras das
chamadas “imposições constitucionais”, que dependem de concretização primeira
do legislador, talvez pudéssemos duvidar da justiciabilidade do direito aqui
pretendido. Com efeito, no debate juspublicístico atual, antes lembrado, que
grassa sobre a (in)exigibilidade das prestações
positivas por parte do Estado, muitas vezes se lembra a necessidade de uma interpositio legislatori, a
fim de ‘racionalizar’ e concretizar o comando normativo constitucional.
Explicando noutros termos, por ser efetivamente difícil - não impossível - retirar-se
concretude suficiente da norma que garante, v.g., “direito à saúde” (artigo
206, CF/88), é que se argumenta razoavelmente pela necessidade de in casu se
ter, num grau mínimo ao menos, a intervenção daquele que, num primeiro momento,
é chamado a concretizar a constituição, i. é, o legislador.
4. Essa exigibilidade não é, em
absoluto, o caso da presente AÇÃO, eis que a norma do artigo 212, caput, CF/88 tem comando expresso de
aplicação imediata e vinculativa ao/do Administrador Público (das três esferas)
em primeiro lugar, não necessitando de qualquer mediação legislativa à sua
realização. Aqui, já há a opção constitucional de aplicar-se obrigatoriamente
um quantum mínimo da receita de
impostos em determinada matéria. Ante a verdade inabalável de que a educação é
um dos princípios fundantes de qualquer nação desenvolvida, foi o próprio
constituinte que não deixou margem ao Administrador Público - qualquer - nesse tocante: deve aplicar um mínimo em educação. A forma com
que aplicará é, no entanto, de discricionariedade do Administrador, não se
invadindo, portanto, com esta ação, nenhuma esfera de oportunidade ou
conveniência administrativas.
5. Numa palavra: não se cuida de
querer-se dar eficácia ao direito social educação, mas sim de dar plena
aplicabilidade à norma constitucional que determina mínima disposição de
recursos na área.
6. Ao lado disso, tem-se que a
não-aplicação do mínimo constitucional exigido da receita municipal na
manutenção e desenvolvimento do ensino é, na sistemática constitucional, tão
grave fato que a Constituição Federal o tomou fator determinante de
possibilidade interventiva do Estado nos Municípios, segundo o artigo 35, III,
CF/88[17]. A intervenção medida extrema de natureza mais política que jurídica,
guarda, para a maioria dos estudiosos, um caráter de ampla discricionariedade,
como lembra HENRIQUE R. LEWANDOWSKJ, “inobstante seja
empreendido para a consecução de fins constitucionalmente pré-ordenados e
sujeitar-se ao controle de legalidade pelo Judiciário e ao controle político
por parte do legislativo”[18]
7. Esses dois fatores - (1) Possibilidade interventiva, e seu
conseqüente (II) caráter Político - discricionário da intervenção - guardam íntima relação com a tese
aqui defendida de Possibilidade de o Poder Judiciário determinar a aplicação da
verba faltante à educação. O primeiro - possibilidade interventiva - mostra a já mencionada importância do tema, o que me parece
despiciendo reforçar, e o segundo - caráter
Político - discricionário da intervenção -recrudesce
a necessidade de ter-se à mão a Possibilidade outra de concretização da norma
constitucional, i. é, de poder-se lançar mão, sem ter de esperar a “sanção”
política (que pode - porque
discricionária - não vir), de outra medida
a fim de ver perfectibilizado o direito da comunidade de ver percentual da
receita aplicado conforme a constituição, o que justamente se pretende com a
presente ação.
8. Nessa perspectiva, impossível não ver-se como justiciável o direito invocado.
9. A norma do artigo 212, caput CF/88 em verdade tem caráter
“econômico - orçamentário” no sentido de ser norma jurídica vinculativa de
parte do orçamento público a determinado fim. A Constituição Federal, a bem da verdade,
imiscuiu-se em parte significativa do planejamento dos Estados e dos
Municípios, determinando-lhes um mínimo de aplicação.
10. Ao comentar a parte “econômica” da Constituição Portuguesa de
1976, englobadora da “constituição financeira” lato sensu, i. e., os princípios
Constitucionais que regem os sistemas monetário e financeiro (stricto sensu), fiscal e orçamental, bem como suas respectivas
políticas, dizem J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, expressamente, sobre a
natureza jurídica da Constituição econômica, em Consideração em tudo e por tudo
aplicáveis ao direito brasileiro:
“As normas da ‘constituição econômicas não se distinguem pela sua
natureza das restantes normas da Constituição. Não tem qualquer sentido
pressupor que elas Possuem natureza jurídica essencialmente diversa, ou que têm
menor eficácia jurídica que outras normas constitucionais Na verdade, elas têm
a mesma eficácia que as outras de idêntica natureza Não faltam, aliás, as
normas exeqüíveis por si mesmas, imediatamente vinculantes tanto do Estado
quanto das entidades privadas.”[19]
11. Se assim é, mais que possível, é
necessária a Conclusão de que é pleiteável a reposição da verba inaplicada, no
montante descrito no item ‘IIiii. desta AÇÃO.
V- Da aceitação da tese pelo
Judiciário em caso análogo na área da saúde - Processo 99.0001417-9 (5ª Vara
da Fazenda Pública em Porto Alegre)
1. Em que pese o pioneirismo - ao que tenho notícia - da
presente ação, caso análogo foi levado a apreciação da
Justiça Federal e julgado em 15 de julho de 1999 na 5ª Vara Federal em Porto
Alegre.
2. Cuidava-se de Ação Civil Pública intentada pelo Ministério
Público Federal - MPF - contra o
Estado do Rio Grande do Sul e a União Federal com o objeto de sanar
irregularidades contatadas na conduta do Estado do Rio Grande do Sul de não
aplicar nos fins previstos os recursos recebidos por meio de convênios firmados
entre a Secretaria da Saúde e do Meio Ambiente do Rio Grande do Su1/SSMA e o antigo INAMPS, depois
sucedido pela União Federal, por seu Ministério da Saúde.
3. A ação pedia, entre outras medidas, a condenação do Estado do
Rio Grande do Sul na obrigação de fazer, aplicando em serviços de saúde no Rio
Grande do Sul todos os valores apurados em processos de Tomadas de Conta
Especial, mais juros e correção monetária, utilizando para tanto verbas
orçamentárias próprias, bem como a condenação da União Federal a restituir ao
Estado do Rio Grande do Sul, para serem usados em serviços de saúde, os valores
que deixaram de ser repassados por força da aplicação do artigo 70 da Portaria
n0 1.827, de 3 1/10/94, do Ministro de Estado da Saúde, Portaria da
qual se pedia também a decretação de nulidade.
4. A ação foi julgada procedente para
os fins, dentre outros, de obrigar o Estado do Rio Grande do Sul em fazer o que
fora pedido pelo MPF, estando em anexo a íntegra da
sentença (processo 99.0001417-9ª Vara da Fazenda Pública em Porto Alegre) e as
decisões do Relator do TFR 4ª Região
negando efeito suspensivo ao agravo interposto contra a medida liminar
concedida.
III - DA LEGITIMIDADE MINISTERIAL
1. Mesmo que possa parecer desnecessário, não é demais lembrar o
caráter eminentemente coletivo lato sensu da presente ação, que pretende fazer direito da comunidade
sapucaiense em ver corretamente aplicada a receita resultante de impostos,
conforme a Constituição Federal, artigo 212, caput.
2. O Ministério Público é, por
excelência, a instituição incumbida de defender a ordem jurídica (artigo 127,
CF/88) e promover ação civil pública para defesa de interesses difusos e
coletivos (artigo 129, III, CF/88), sendo portanto inequívoca a legitimidade
ministerial.
3. Em reforço, e em sistemática interpretação, tendo-se em conta
a expressa legitimidade ministerial a postular, inclusive, direitos individuais
relativos a educação, como o direito fundamental de
acesso ao ensino fundamental, conforme artigo 5º, caput, da LDB,
transcrito supra, por maior razão tem o Ministério Público legitimidade a
pleitear a correta aplicação a receita municipal em matéria de educação para
atendimento de interesse coletivo lato sensu.
IV -
DA TUTELA ANTECIPADA
1. Olhos no artigo 273 do Código de Processo
Civil, pede-se a antecipação da tutela pretendida para fins de obrigar o
Município de Sapucaia do Sul a aplicar, na forma descrita no item ‘Iiiii’, supra, verba em educação.
2. A verossimilhança da alegação está patente em toda a inicial,
mormente no relatório oficial de Auditoria do TCE das fls. 449-467 do IC.
3. O fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação
consubstancia-se no fato de que a comunidade de Sapucaia do Sul encontra-se
privada, em muito - quase R$
6.000.000,00 (seis milhões de reais) -, de
aplicação de verbas que a Constituição Federal obriga serem aplicadas em
educação. Tal inaplicação, em que pese objetivamente ser difícil quantificar
caso a caso a irreparabilidade do dano, reflete-se a olhos vistos no dia a dia
da população mais necessitada.
4. Com efeito, ao Fórum de Sapucaia do Sul aportam diuturnamente
pais de crianças - e aqui vai
tão-somente um exemplo de onde se poderia encontrar o dano irreparável – que
não podem ir à escola por falta de transporte escolar gratuito, ou por falta de
material didático - escolar (ver artigo 70, VIII, LDB). Que dizer da evasão
escolar, existente em todo o país e um de seus (nossos) mais tristes problemas
?? A esses dois simplíssimos exemplos poderíamos aduzir inúmeros outros, a fim
de comprovar o evidente. Entretanto, e justamente porque óbvio, invoca-se, por
pertinente, o artigo 334, I, do Código de Processo Civil, que diz não depender
de prova o fato notório.
5. Ao que entende este agente, basta ter os olhos na realidade local - do país, onde se insere a comunidade
sapucaiense - para vermos a
notoriedade do dano irreparável, o qual poderia ser evitado - ou ao menos diminuído - com a aplicação imediata de quase R$
6.000.000,00 (seis milhões de reais) faltantes. Não é demais lembrar que a
qualquer recurso tardiamente alocado em educação causa dano irreparável ao
cidadão.
6. Em nível de pedido liminar, e considerando a iminência do término do
prazo à confecção do Orçamento Municipal ao ano seguinte (2.000), razoável seja
a determinação para cumprimento da liminar até o término do ano mencionado (2.000),
como dito antes. Informa a razoabilidade aludida o fato de que a aplicação do
valor devido ainda neste ano de 1999, quase findo, dependeria, à dar-se cumprimento à decisão judicial, de uma série de
atos, administrativos e inclusive legislativos, conformadores da decisão
judicial, a fim de adaptar o orçamento em curso. No entanto, nada impede que,
deferida a liminar, seja totalmente cumprida ainda no ano em curso, acaso isso
comportem os recursos municipais.
V - DO PEDIDO
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO
REQUER:
a) LIMINARMENTE, inaudita altera parte, em antecipação de tutela, seja obrigado o
MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL a aplicar em educação a verba inaplicada, tendo-se
como base do valor faltante detectado pelo Relatório do TCE referente ao
Processo n0 3524-0200/99-6, expediente n0 3
525-0200/99-9, Auditoria n0 de ordem 807/99, constante das fls.
464-467 do IC.
O valor faltante monta a R$
5.791.159,02 (cinco milhões, setecentos e noventa e um mil, cento e cinqüenta e
nove reais com dois centavos) e deve ser aplicado em adição aos 25% anuais obrigatórios, i. é, deve
exceder aos 25% constitucionalmente devidos anualmente ano e deve ser dividido
da seguinte forma, monetariamente corrigido:
R$
1.955.091,34 (hum milhão, novecentos e cinqüenta e cinco
mil e noventa e um reais com trinta e quatro centavos) deve ser aplicados 60%
(sessenta por cento), no mínimo, no ensino fundamental, e 40% (quarenta por cento), no máximo, no ensino infantil.
R$ 3.836.067,68 (três milhões,
oitocentos e trinta e seis mil, sessenta e sete reais com sessenta e oito
centavos) devem ser aplicados no ensino fundamental, porque oriundo do FUNDEF,
sendo 60% (sessenta por cento) para pagamento de professores e 40% (quarenta
por cento) em outros itens a critério do administrador, mas no ensino
fundamental.
b) Seja, no mérito, julgada procedente a presente ação, para fins
de confirmar a liminar ora pleiteada e condenar o MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL
a proceder à aplicação da verba exatamente como descrito no item ‘a’ (pedido liminar)
supra, aplicação essa que deve-se dar até o final do
ano 2.000 ou prazo outro que este Juízo entender razoável, acaso moroso o
processo, sob pena de multa diária a ser fixada por este juízo.
c) Sejam comunicadas as decisões
liminar e final ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul,
para que fiscalize o cumprimento das ordens judiciais.
d) A citação do município de Sapucaia
do Sul, na pessoa de seu representante legal, no endereço indicado no início da
presente ação, para ver-se processar e responder, querendo, sob pena de
revelia.
e) A oitiva, acaso suplantada a fase do
art. 330, CPC, da testemunha J.C.G.M. Auditor Público Externo do Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul, bem como a produção de todos os meios de
prova em direito admitidos.
2. Dá-se à causa o valor de R$ 5.791. 159,02.
Sapucaia do Sul, 22 de setembro de
1999.
JOSÉ GUILHERME GIACOMUZI
Promotor de Justiça titular
Curadoria de Defesa Comunitária.
NOTAS
[1] A notícia das eventuais
irregularidades foi dada pela Sra. Vereadora Iara
Medes Bernardo em maio de 1998, acompanhada da documentação das fls. 02-31 do
IC. Tal documentação gerou uma prévia investigação ministerial, via expediente
n’ 05/98, depois transformado no IC n0 05/98, o qual informa a presente
ação.
[2] Conforme consta das Os. 341-342 dos
autos do IC.
[3] São os ofícios das fls. 343; 355-6; 359-60; 371-72; 377; 380, 444 do IC.
[4] Conforme se vê da fl. 466 do IC. A
minudente apuração da auditoria feita TCE está nas fls. 450-467 do IC. Antes da referida auditoria, e com base nos
balanços constantes da Prestação de Contas do Município de Sapucaia do Sul, o
TCE informara ao Ministério Público, fls. 3 78/79 do IC em 01 de junho
de 1999, que o percentual aplicado em educação havia sido 17.76% (dezessete vírgula setenta e seis por cento). In Loco, os autores constataram que a
aplicação havia sido ainda menor. De toda sorte, os números de 17% e 17,76% são
próximos e oficiais embalados na informação do próprio Município.
[5] Artigos transcritos nas notas de
rodapé n.º 6,7 e 8.
[6] Lei 9.424/96, art. 1º - É instituído, no âmbito de cada
Estado e do Distrito Federal, o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorização do Magistério, o qual terá natureza contábil e
será implantado, automaticamente, a partir de 10 de janeiro de 1998. § 10 O
fundo referido neste artigo será composto por 15% dos recursos. inciso 1 - da parcela do imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, devida ao Distrito Federal, aos Estados e aos Municípios,
conforme dispõe o art. 155, inc. II, combinado com o art. 158. inc. IV, da
CF/88; inciso II - do fundo de
Participações dos Estados e do Distrito Federal -FPE e dos Municípios . FPM,
previstos no art. 159, inc. 1, alíneas a e b, da CF/88, e no Sistema Tributário Nacional de que trata a Lei 5172, de
25 de outubro de 1966; e; inciso III . da
parcela do Imposto sobre Produtos lndustrializados . IPI devida aos Estados e ao Distrito
Federal, na Forma do art. 159, inc. II, da Constituição Federal e da Lei
Complementar 61, de 26 de dezembro de 1989. § 2° Inclui-se
na base de calculo do valor a que se refere o inc. 1 do parágrafo anterior o
montante de recursos financeiros transferidos, em moeda, pela União aos
Estados, Distrito Federal e Municípios a título de compensação financeira pela
perda de receitas decorrentes da desoneração das exportações, nos termos da Lei
Complementar 87, de 13 de Setembro de 1996, bem como de outras compensações da
mesma natureza que vierem a ser instituídas. § 3° Integra os
recursos do Fundo a que se refere este artigo a complementação da União, quando
for o caso, na forma prevista no art. 6°. § 4° A implantação do Fundo poderá ser antecipada em relação à data
prevista neste artigo, mediante lei no âmbito de cada Estado e do Distrito
Federal.
Art. 8°. A instituição do Fundo previsto nesta Lei e a aplicação de seus recursos não isentam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios da obrigatoriedade de aplicar, na manutenção e desenvolvimento do ensino, na forma prevista no art. 212 da CF/88.
I- Pelo menos 10% do montante
de recursos originários do ICMS do FPE, do FPM, da parcela do IPI, devida nos termos da Lei Complementar 61, de 26 de Dezembro
de 1989 e das transferências da União, em moeda a título de desoneração das
exportações, nos termos da Lei Complementar 87, de 13 de Setembro de 1996, de modo
que os recursos previstos no art. 1°, § l°, somados aos referidos neste inciso,
garantem a aplicação do mínimo de 25% destes impostos e transferencias cm favor
da manutenção e desenvolvimento do ensino;
II -
pelo menos 25% dos demais impostos e transferências.
§ único. Dos recursos a que se refere o
mc. II, 60% serão aplicados na manutenção c
desenvolvimento do ensino fundamental, conforme disposto no art. 60 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
[7] Lei 9.424/96, art. 2°. Os
recursos do Fundo serão aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino
fundamental público, e na valorização de seu Magistério. § 1° A distribuição dos recursos, no âmbito
de cada Estado e do Distrito Federal, dar-se-á, entre o Governo Estadual e os
Governos Municipais, na proporção do número de alunos matriculados anualmente
nas escolas cadastradas das respectivas redes de ensino, considerando-se para
esse fim: I - as matrículas da 1ª a
8ª séries do ensino fundamental;
§ 3° Para efeitos dos cálculos mencionados no § 1°, serão computadas exclusivamente as matriculas do ensino
presencial.
Art. 7° Os recursos do Fundo, incluída a complementação da União, quando
for o caso, serão utilizados pelos Estados, Distrito Federal
e Municípios, assegurados, pelo menos, 60% para a remuneração dos profissionais
do Magistério, em efetivo exercício de suas atividades no ensino fundamental
público.
[8] Lei 9.424/96, Art. 8° A instituição do Fundo
previsto nesta Lei e a aplicação de seus recursos não isentam os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios da obrigatoriedade de aplicar, na manutenção e
desenvolvimento do ensino, na forma prevista no art. 212 da CF/88.
I-
Pelo menos 10% do montante de
recursos originários do ICMS, do FPE do FPM da parcela do IPI, devida nos termos da Lei Complementar 61, de 26 de Dezembro
de 1989 e das transferências da União, em moeda, a titulo de desoneração das
exportações, nos termos da Lei Complementar 87, de 13 de Setembro de 1996, de
modo que os recursos previstos no art. 1°, § 1°, somados aos referidos neste
inciso, garantem a aplicação do mínimo de 25%
destes impostos e transferências em favor da manutenção e desenvolvimento
do ensino;
II - pelo menos 25% dos demais impostos e transferências.
§ único. Dos recursos a que se refere o
inc. II, 60% serão aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensino
fundamental. Conforme disposto no art. 60 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.
[9] O
TCE, por seus técnicos e Auditores, em estudo intitulado “Aspectos da
reforma do Ensino”, aprovado em Sessão do Tribunal Pleno no TCE de 04 de março
de 1998, estudo que bem explicita a organização, função e forma de aplicação do
FUNDEF, após dizer que, com ele, o aluno “deixa de ser vislumbrado como um
gasto, para se converter em fonte receita”, cita afirmações pertinentes do
Professor da UFRGS JOSÉ HUGO DE CASTRO RAMOS, segundo quem o FUNDEF estimula o
princípio da economicidade: “Quem apresentar perdas líquidas
(deposita mais do que retira) vai imediatamente questionar-se: onde estamos errando?
Temos poucos alunos? Como fazer para aumentá-los? E/ou estamos gastando muito
por aluno? Nosso plano de carreira está distorcido? O custeio é exagerado? A
distribuição aluno/professor é muito baixa? Como compensá-la? O transporte
escolar está dispendioso demais? A nucleação efetuada continua justificada? A
distribuição espacial dos estabelecimentos estaduais e municipais é razoável?
Devemos eliminar o Pradem? Devemos regulamentar melhor as cedências?”
[10] Esclareça-se que o TCE, em
primeira análise, chegou à conclusão de que o Município havia aplicado 17,76%
da receita em MDE, conforme consta da fl. 379 do IC. Após, com a auditoria in toco (fls. 476-467 do IC), e portanto
de posse de dados mais completos e corretos, oficialmente concluiu que havia-se aplicado somente 17%. A leve disparidade é
facilmente detectável: na primeira análise, a receita era levemente menor (RS
23.718.202,97) que na segunda, in loco (R$ 24.470.634,89), assim como a verba aplicada, que na primeira era R$ 4.213.701,71 e, na
segunda, em função de maiores abatimentos, foi de R$ 4.162.567,38. Nessa ação,
será considerada, por evidente, a conclusão da Auditoria, eis que esta é a
submetida à apreciaçao do
TCE.
[11] SARLET, lngo Wolfgang Sarlet.
A Eficácia dos Direitos Fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 49.
[12]AIEXY
Robert. Teoria de los
Derechos Fundamentales, Madrid: Ed. Centro de Estudios Constitucionales’ 1997,
p. 482. 22
[13] Os artigos 195 e 201, combinados,
falam da previdência social; assistência social está nos artigos 203 e 204, a cultura, artigo 215; o
desporto, artigo 217; o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação
tecnológica, artigo 218. Também o meio ambiente, que seria classificável como
direito fundamental de terceira geração, garantido no artigo 225, não tem qualquer forma de
vinculação constitucional.
[14] No artigo 196, CF/88, tem-se que a
saúde é dever do Estado, a quem cabe empregar políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Adiante, estabelece no artigo 198, parágrafo único, que o
sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com
recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
[15] RIBEIRO LOPES, Maurício Antônio. Comentários
à Lei de Diretrizes e Bases da Educação. São Paulo: RT, 1999, p. 271.
[16] Art. 1.º, ECA: ‘Esta Lei dispõe sobre a proteção integral á criança e ao adolescente”.
[17] CF/88, art. 35: O Estado não
intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em
Território Federal exceto quando: ... III - não tiver sido aplicado o mínimo
exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino;
[18] LEWANDOWSKI, Henrique Ricardo. Pressupostos
Materiais e Formais da Intervenção Federal no Brasil. São Paulo: RT, 1994,
p. 36-7.
[19] CANOTILHO, J. J. Gomes &
Moreira, Vital. Fundamentos da Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p.
173-4.