Tipo: Apelação
criminal
Número: 99.019573-2
Des.
Relator: Des. Genésio Nolli
Data Decisão: 14/12/1999
Apelação
criminal n. 99.019573-2, de Xaxim
Relator:
Des. Genésio Nolli
APELAÇÃO CRIMINAL - FALTA DE APRECIAÇÃO DE PRELIMINARES
DEFENSIVAS - NULIDADE.
Não pode o magistrado deixar de examinar todas as teses da
defesa sob pena de violar os princípios constitucionais da ampla defesa, do
contraditório e do devido processo legal.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CASSAR A SENTENÇA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação
criminal n. 99.019573-2, da comarca de Xaxim, em que é apelante IVALMIR
RAMPAZZO, sendo apelada A JUSTIÇA POR SEU PROMOTOR:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, dar
provimento parcial ao recurso.
Custas de lei.
Na comarca de Xaxim Ivalmir Rampazzo foi condenado pela prática de estupro (CP, art.
213) à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado.
Inconformado com a decisão
apelou objetivando:
preliminarmente a nulidade da sentença, ou no mérito, a absolvição por
insuficiência de provas.
Contra-arrazoado o recurso, ascenderam os autos e a douta
Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo seu conhecimento e provimento
parcial.
É o relatório.
Adoto, como razões, o bem-lançado parecer do Ministério Público
de Segundo Grau, que transcrevo:
"Da análise do contido no processado
emerge evidente, de imediato, que com razão se encontra o apelante quando acena
com a nulidade da sentença prolatada.
E isso porque, embora, ao contrário do afirmado, tenha a
decisão monocrática afastado, fundamentadamente, a primeira nulidade aventada,
qual seja, a da ilegitimidade do Ministério Público, lamentavelmente o mesmo
não aconteceu com respeito às duas outras alegações - casamento da vítima com
terceiro e cerceamento de defesa - de vez que sobre elas nenhuma referência,
por menor que seja, foi feita na sentença, pois a respeito restou consignado:
'Tocante à ilegitimidade do Ministério Público devemos
afastá-la de imediato, pois já no início das investigações a vítima deixa claro
que pretende ver o acusado sendo processado e o artigo 34 é claro no sentido de
que 'Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa
poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal'.
Como a vítima sozinha ofereceu a representação, o que deve
ser perquirido é se ela tem ou não condições para suportar o ônus da ação
penal, e como firmou a declaração de fls. 69, percebe-se que não tem condições
para constituir advogado, portanto, a ilegitimidade do Ministério Público está
totalmente afastada.
Afastadas as preliminares, no mérito, ...' (fls. 83 -
destaque nosso).
Como se denota, patente a omissão apontada, pois não apreciadas
as demais nulidades aventadas na decisão monocrática, a nulidade da sentença
por citra petita, é medida que se impõe. E por tratar-se de nulidade absoluta, deve
ser declarada para que outra sentença seja prolatada, onde toda a matéria
argüida pelas partes seja apreciada, em atendimento ao disposto pelo artigo
381, do Código de Processo Penal.
E tal entendimento é também o desse E. Tribunal de Justiça,
haja vista decisão publicada in JC 59/272, que se aplica à hipótese dos autos,
onde foi anotado na ementa:
'RECURSO. SENTENÇA QUE SEQUER ATENTA PARA OS DITAMES
PROCESSUAIS QUE REGEM A MATÉRIA.
NÃO SE TRATA, IN CASU, DE FUNDAMENTAÇÃO LACÔNICA OU
DEFICIENTE, MAS, SIM, DE ABSOLUTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RTJ 43/305.
OMISSÃO QUE CONSTITUI NULIDADE DO DECISÓRIO'.
E, no corpo do v. acórdão:
'... uma simples leitura da r.
decisão de Primeiro Grau permite observar em que nenhum momento foi apreciada
qualquer das preliminares levantadas em razões finais (fls. 351 e seguintes) e,
por isso, peca o ato judicial pela falta de fundamentação, sendo que tal
omissão gera nulidade absoluta (art. 564, IV, CPP), por violação ao princípio
da ampla defesa'.
E, mais recentemente, ao julgar a AC n. 34.584, da Capital,
rel. Des. Alberto Costa, em decisão prolatada em
24.9.1996, assim restou consignado na ementa do v. acórdão:
'APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRETERIÇÃO DE FORMALIDADES ESSENCIAIS. FALTA DE APRECIAÇÃO
DE TESE DEFENSIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO QUE VEDA A DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO
FATO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL. NULIDADES. OCORRÊNCIA.
DECRETAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Desde que a sentença não examine toda a defesa constituída
de mais de uma tese, a prestação jurisdicional não se completou, sendo, por
isso, nula'.
(...)
E, no corpo do v. acórdão:
'Sem embargo do que acima restou exposto, tem razão o
ilustre parecerista quando pugna pela decretação da
nulidade da sentença, ao enfoque de o doutor Juiz sentenciante não ter
apreciado as teses defensivas argüidas às fls. 149/150.
'Realmente, consoante ressuma dos autos, o Togado, na
decisão objurgada, quer no relatório, quanto na parte
de fundamentação, omitiu-se completamente na apreciação das teses defensivas
(oitiva de testemunhas de acusação sem a presença do representado, apresentação
coercitiva do adolescente, inquirido sem a nomeação de curador especial ou a presença
dos pais, ilegalidade da decretação de internação provisória e não intervenção
do Ministério Público), gerando a omissão, a toda evidência, a nulidade do
provimento judicial, na forma do que dispõe o artigo 564, inciso IV, do
Código de Processo Penal.
'Ora, como em sede penal não existe rejeição implícita de
tese defensiva em desfavor do réu, a circunstância de, no caso sub judice, o magistrado monocrático não haver se pronunciado
sobre questão colocada pela defesa, dá causa à nulidade da sentença, por vício
de citra petita e infração
ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 381,
incisos II e III, do Código de Processo Penal.
'A jurisprudência, tocante à matéria, assim se expressa:
'Sob pena de violar os princípios constitucionais da ampla
defesa, do contraditório e do devido processo legal, deve a sentença obedecer os requisitos do artigo 381, do Diploma Processual
Penal, fundamentando o magistrado os motivos de seu convencimento, após
analisar convenientemente todas as teses desenvolvidas pelas partes (JC
63/277). No mesmo sentido: Ap. Crim. n. 29.906, de
Lages, DJE de 29.8.94, pág. 6'."
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso para
cassar a sentença para que outra seja prolatada.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Francisco Borges
e Souza Varella, e lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o
Exmo. Sr. Dr. Luiz Fernando Sirydakis.
Florianópolis, 14 de dezembro de 1999.
Amaral
e Silva
PRESIDENTE
Genésio
Nolli
RELATOR
Des. Genésio Nolli