O CONSELHO TUTELAR
Rosangela Zagaglia
Defensora Pública.
Resumo: A autora discorre sobre o Conselho Tutelar enfatizando sua importância como instrumento para a realização dos direitos e garantias conferidos à criança e ao adolescente pela Constituição Federal e pela Lei 8.069/90. Neste contexto, realiza estudo esclarecendo sobre sua competência e atribuições quanto à criança e ao adolescente, quanto aos pais ou responsáveis, quanto às entidades, quanto ao executivo e quanto à autoridade judiciária. Elucidando sobre o seu funcionamento, confronta sua organização e formas de manifestação com o direito administrativo, examinando também a extensão do poder conferido ao Judiciário no tocante à revisão das decisões do referido órgão colegiado.
A Constituição Federal de 1988, no capítulo VII, da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, no art. 227, reconhece e declara os direitos integrais da pessoa humana à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, estabelecendo, inclusive, prescrições que vedam qualquer violação ou abusos nos direitos constitutivos da personalidade individual. Impõe ao próprio Estado, à Sociedade e à Família o dever jurídico de garantir, especialmente, a inviolabilidade dos direitos autenticamente públicos subjetivos dos petizes.
É dentro deste panorama de direitos e garantias constitucionais que o Estatuto da Criança e do Adolescente instrumentaliza a obtenção concreta ao respeito, à observância, ao cumprimento dos direitos principais e substanciais dessas pessoas em peculiar condição de desenvolvimento. Assim, a Lei nº 8.069/90 apresenta, como um dos mecanismos eficazes para zelar pelo cumprimento dos direitos dos destinatários da lei, o Conselho Tutelar.
O CONSELHO TUTELAR é uma expressão da sociedade politicamente organizada, através de seus escolhidos (art. 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente), que possibilita a efetividade social dos direitos fundamentais, os quais se dispõem à estruturação de uma sociedade participativa e democrática.
O Conselho Tutelar é um órgão permanente, isto representa que, uma vez instalado, há de funcionar ininterruptamente cumprindo seu papel na Comunidade.
A forma de funcionamento desse Colegiado é autônoma e não jurisdicional. A autonomia é funcional, o órgão colegiado delibera e age sem qualquer interferência. Por outro lado, “órgãos autônomos têm ampla autonomia administrativa financeira e técnica /.../. Seus dirigentes em regra não são funcionários, mas sim agentes políticos /.../” (Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, p. 62).
A condição de órgão autônomo, conferida pela lei ao Conselho Tutelar, o situa no nível superior da administração Municipal, com status de Secretaria de Município.
O Conselho Tutelar é órgão não jurisdicional, isso porque não pertence ao Poder Judiciário (art. 92 da Constituição Federal) e, ainda, porque o exercício da função jurisdicional é exclusivo deste Poder, salvo as raríssimas exceções previstas em nível constitucional.
As atribuições do conselho tutelar estão previstas no art. 136 do Estatuto da Criança e do Adolescente e já no item I, identificam-se como beneficiários deste serviço público relevante, todas as crianças e adolescentes nas situações previstas nos arts. 98 e 105 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A este contingente de crianças e adolescentes, a Lei nº 8.069/90 prevê aplicação de medidas constantes no seu art. 101, ou seja, medidas protetivas.
É importante ressaltar que, das situações previstas nos arts. 98 e 105, excluem-se os adolescentes que hajam praticado atos infracionais.
Os adolescentes que sejam infratores estarão sujeitos à jurisdição, isto é, são da competência do Juiz com atribuição para conhecer destas ações. Embora o Conselho Tutelar não tenha atribuição para questões afetas ao ato infracional de adolescentes, a tem para as crianças, as quais pelo art. 2 º do Estatuto da Criança e do Adolescente são as de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
É importante observar que o Conselho Tutelar delibera em colegiado, isto porque deliberações, em direito administrativo, "são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgão colegiado" (Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed. 2ª tiragem, Editora Revista dos Tribunais, p. 159, 1991). Esta ressalva deve ser feita para evitar que a uma leitura açodada do Estatuto da Criança e do Adolescente possa parecer que basta apenas um Conselheiro Tutelar, por exemplo, em plantão, para "DELIBERAR".
A lei Municipal poderá criar tantos Conselhos Tutelares quantos forem necessários, mas sempre a escolha será para cinco membros em cada conselho, como também poderá fixar a organização, o quorum mínimo para o funcionamento. Caso seja omissa a Lei Municipal, o próprio Conselho Tutelar deverá fazê-lo por Regimento Interno, onde estabelecerá o funcionamento.
As atribuições legais do Conselho Tutelar podem ser listadas em seis categorias para facilitar a compreensão, estas (categorias) constam do Livro do Conselho Tutelar elaborado por ARNO VOGEL, p. 38, quais sejam: I. quanto à criança e ao adolescente; II. quanto aos pais ou ao responsável; III. quanto às Entidades; IV. quanto ao Executivo; V. quanto à Autoridade Judiciária; VI. quanto ao Ministério Público.
Para focalizar as atribuições do Conselho Tutelar hão de ser feitas algumas considerações.
O Conselho Tutelar, que é órgão do Poder Executivo Municipal, se manifesta por atos administrativos. Portanto, embora o Estatuto da Criança e do Adolescente não faça referência alguma quanto aos procedimentos em que o Colegiado irá produzir deliberação, trata-se de procedimento administrativo que necessita de formalidade, na medida em que sem isto não se perfaz. Isto porque, formalidade é elemento essencial ao ato administrativo. Os senhores Conselheiros Tutelares terão que estar atentos aos cinco requisitos necessários à formação do ato administrativo válido: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objetivo.
Competência - Terão sempre que observar as atribuições legais que lhes são conferidas - art. 136, Estatuto da Criança e do Adolescente;
Finalidade - O interesse público a atingir. Estarão os Conselheiros Tutelares vinculados “à vontade legislativa”, no caso, o Estatuto da Criança e do Adolescente;
Forma - Este requisito é imprescindível à perfeição do ato administrativo e exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente (Hely Lopes Meirelles - op. cit.). Para que as deliberações do Colegiado sejam válidas, o requisito formal terá que ser observado não por mera burocratização, mas como uma garantia do ato praticado. A prestação do atendimento ao caso há de ser célere, mas dentro da forma, nada impedindo que possam ser realizadas em conjunto;
Motivo/Objetivo - O tratamento destes dois requisitos carecem ser avaliados quanto à atuação do Colegiado Tutelar, isto porque, à primeira vista pode parecer que o ato praticado tenha como elemento a discricionariedade, isto é, que a valoração do caso seja livre e não careça de motivação para a aplicação de quaisquer das medidas. Mas não é bem assim, o Conselho Tutelar terá que atender as disposições dos arts. 98 e 105, do art. 101 e mais dos arts. 19, 56, 129, 90 e 91, 95, 191 e 194. Pelo que se conclui: há vinculação, sim, aos princípios já elencados.
Ademais disto, a imposição, em cada caso, das medidas legalmente previstas necessita sempre de motivação, o que, por si só, já tem o condão de vincular o ato administrativo.
Toda e qualquer medida punitiva, restritiva ou mesmo impositiva de comportamento, pela própria natureza, tem necessariamente que ser motivada. A uma, porque isto é característica dos atos administrativos "punitivos ou restritivos" e a duas, porque ninguém, inclusive as crianças até doze anos de idade incompletos, está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II da Constituição Federal).
Por isso que o art. 137 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe in verbis:"..." "As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse" (grifo nosso); deve ser interpretado e conseqüentemente aplicado no sentido de que a revisão pelo Poder Judiciário, nele autorizada, é devolvida à função jurisdicional, não apenas o controle da chamada legalidade formal (competência, finalidade e forma), mas também a adequação do ato deliberado à própria motivação.
Assim o é, porque se deve entender a atividade a ser desenvolvida pelo Juiz no âmbito do art. 137, do Estatuto da Criança e do Adolescente, como atividade tipicamente jurisdicional, e não como instância administrativa revisora. A imprecisão técnica da locução "poderão ser revistas", constante do dispositivo supramencionado não há de impressionar o intérprete cuidadoso da norma. Esta "revisão", na verdade, está a significar a possibilidade de submeterem-se ao crivo do Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, as decisões do Conselho Tutelar. Em outras palavras: tais decisões são soberanas enquanto decisões administrativas, como decorrência do caráter de órgão autônomo do Conselho Tutelar. Todavia, tal qual as decisões administrativas em geral, estão sujeitas ao controle externo do Poder Judiciário no exame de sua legalidade. Porém, por se tratar de decisões necessariamente vinculadas e motivadas no controle de sua legalidade, está o poder Judiciário autorizado também a examinar a adequação da deliberação, tanto à vinculação ao texto legal, como à própria motivação.
Pode-se ainda afirmar, na defesa deste entendimento, que o art. 137 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o estrito exercício da função jurisdicional, na medida em que, na sua parte final, condiciona que a provocação para esta "revisão" só possa se fazer por aquele que tenha legitimidade e interesse. Ora, legitimidade é a pertinência subjetiva para a ação e para a demanda, seja para propô-las, seja para sofrê-las (A. Buzaid). Já o interesse pode ser definido como a necessidade e a utilidade de se valer o jurisdicionado do processo, da jurisdição e da ação para alcançar o bem da vida pretendido. Tanto legitimidade como interesse, na Teoria Geral do Processo, são condições genéricas do legítimo exercício do direito de agir, isto é, de provocar a jurisdição. Se estamos falando em jurisdição, ação, processo e controle externo da atividade administrativa pelo Judiciário, mais do que intuitivo, é óbvio que a atividade conferida ao órgão do poder jurisdicional, nos termos do art. 137 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é atividade jurisdicional típica.
Por outro lado, a mens legis no Estatuto da Criança e do Adolescente tem o propósito de desjurisdicionalizar o atendimento à criança, pelo que, não é crível imputar ao legislador o despautério de ter criado mais uma instância administrativa e com agravante de atribuí-la ao Poder Judiciário. Pois, se assim o fosse, a atuação do Conselho Tutelar, enquanto uma expressão da responsabilidade da Sociedade pelos seus comuns, seria uma falácia, eis que a qualquer tempo "revista" pelo juiz, não tivesse, de resto, a lei qualificado o Conselho Tutelar como órgão autônomo. Cabe aqui uma advertência: no exercício da competência conferida pelo art. 137, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Juiz poderá apenas examinar a legalidade da deliberação, que será sempre um ato vinculado e motivado. Nesse exame, porém, tudo que se permite ao Juiz é a anulação da deliberação por vício de legalidade, jamais a substituição da medida aplicada por outra qualquer.
Não obstante tratar-se a atividade desenvolvida pelo Conselho Tutelar de atividade administrativa, como já demonstrado, forçoso é reconhecer que no dia-a-dia, no desempenho de suas funções, irá este importante órgão de política de atendimento à criança deparar-se com situações conflituosas e que estabeleçam posições antagônicas para os sujeitos do procedimento administrativo instaurado.
Ainda que não se admita que haja, em tais situações, conflito intersubjetivo de interesses a caracterizar-se litígio, porquanto esta contrariedade convergiria ao interesse da criança, não se pode negar que estará presente uma contrariedade própria daqueles que se colocam em posições opostas e da natureza humana.
É certo que o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes. Por outro lado, não é menos certo que, na atividade a ser desenvolvida pelo Conselho Tutelar não se pode afirmar que haja litigantes ou acusados em geral, nos termos da norma constitucional. Isto, porém, não significa que a contrariedade a que já fizemos referência, não prescinda de receber um tratamento dialético, ainda que todos os envolvidos no procedimento estejam visando ao interesse maior da criança. Aliás, esta situação ocorre em outros campos do Direito. Cite-se, por exemplo, a hipótese do art. 1.182 e par. 2º do CPC, em que, tanto o requerente quanto o requerido, têm o mesmo interesse, não obstante a contrariedade, inclusive com a faculdade de defesa técnica a ser produzida por profissional habilitado, embora se trate de jurisdição voluntária.
Vê-se, pois, que reconhecer à criança sob a situação do Conselho Tutelar o contraditório e a ampla defesa, não se constitui em qualquer ilegalidade ou mesmo em indesejosa intervenção na atividade administrativa desenvolvida por este órgão.
A própria Constituição Federal, inciso VI do art. 227, conferiu tanto à criança como ao adolescente três garantias fundamentais: pleno e formal conhecimento ao ato infracional; igualdade na relação processual e, defesa técnica por profissional habilitado. Tudo isto se toma na forma da lei. A circunstância de a lei em questão, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ter desjurisdicionalizado a conduta da criança até doze anos de idade incompletos, atribuindo sua administração ao Conselho Tutelar, pode ter retirado dos petizes a primeira destas garantias, pois se não há ato infracional, não há de se falar em seu pleno e formal conhecimento. Todavia, isto não significa que as outras garantias, igualdade processual e defesa técnica por profissional habilitado, tenham sido retiradas, nestes casos, da pessoa em peculiar condição de desenvolvimento de até doze anos de idade incompletos.
A referência é feita apenas com relação à situação do Conselho Tutelar no que diz respeito aos "ATOS INFRACIONAIS" praticados por criança e não às suas atribuições em face de crianças e adolescentes não praticantes de ato infracional, porque estes também terão garantido o mesmo conteúdo dos argumentos aqui expostos. O destaque dado ao ato infracional referente à criança não visa à valorização deste enfoque, no presente trabalho. Antes disso, visa à valorização da pessoa em peculiar condição de desenvolvimento, na medida em que o Conselho Tutelar atua para todas as crianças e adolescentes, excluindo-se apenas, na forma da lei, o adolescente infrator, porque este é jurisdicionalizado.
Daí porque, o fato de o Estatuto da Criança e do Adolescente ter destacado a jurisdicionalização do ato infracional praticado por adolescente, não significa que haja retirado dos não infratores (Crianças e Adolescentes) as garantias fundamentais gerais ou especiais previstas na Constituição Federal. (Confira-se a propósito o art. 3º da Lei 8.069/90).
Digna de destaque é a questão da falta ou ausência de pais ou responsável às crianças/adolescentes no dia-a-dia do Conselho Tutelar, pois que, em tal hipótese, não há como garantir a observância dos preceitos constitucionais e legais. Há necessidade, portanto de designação de alguém que exerça este múnus.
A propósito, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, promulgada em 05 de outubro de 1989, portanto bem antes da entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente (12 de outubro de 1990), já previa para as situações do revogado Código de Menores/79 que houvesse a notificação imediata, na ausência de pais ou responsável, ao Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente. Certamente, o Constituinte Estadual ao criar o Conselho Estadual da Criança e do Adolescente (art. 60 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro) inspirou-se nos arts. 227, § 7º e 204, II, da Constituição Federal, na medida em que tais dispositivos estabeleceram a "participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis” para as crianças e adolescentes, sendo tais diretrizes no bem lançado ensinamento do Dr. Felício Pontes Junior, o embrião dos Conselhos de Direitos esposados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Quanto às medidas aplicáveis pelo Conselho Tutelar, observa-se que serão as previstas no art. 101, I a VII e 129, I a VII do Estatuto da Criança e do Adolescente. As primeiras são as protetivas indicadas às crianças e aos adolescentes. As segundas são as destinadas aos pais e responsáveis. Advirta-se, quanto a estas, que só serão legítimas se aplicadas em procedimento no qual o destinatário compareça como parte e jamais em procedimento instaurado, em face de crianças ou adolescentes por eles representados ou assistidos, tendo em vista que se assim não fosse, burlados estariam todos os princípios e garantias constitucionais já aludidos.
Em relação às medidas protetivas aplicáveis às crianças e aos adolescentes, algumas curiosidades deverão ser apontadas. O art. 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que, enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, "as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária". Isto significa que aos juizes, a estas questões afetos, é atribuída a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII da Lei, com as peculiaridades na atuação, da mesma forma que para o Conselho Tutelar, excetuando-se, é claro, o fato da aplicação ser individual e não colegiada. Isto não significa que, com a instalação do Conselho Tutelar, o Juiz da Infância e Juventude não possa mais aplicar medidas protetivas, só que agora estas serão decididas em sentenças isoladas, ou cumulativamente às medidas sócio-educativas proferidas em processo de apuração de ato infracional de adolescente. Vale lembrar que, quando o Juiz não mais exerce as atribuições do Conselho Tutelar, só poderá aplicar medida protetiva, por imposição legal, até a prevista no item VI do art. 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Isto porque o art. 112, item VII da Lei 8.069/92, assim o determina. Desta forma, cabe somente ao Conselho Tutelar aplicar medida protetiva de abrigo, nos limites de sua atribuição.
É cabível alertar que o Conselho Tutelar só terá condições de desempenhar as atribuições que lhe são conferidas em lei, se ações outras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente estiverem implementadas no âmbito da administração pública municipal. Pois que, de nada adianta a medida de abrigo, se este não existe ou se está lotado; a medida de matrícula e freqüência obrigatória em escolas, se estas não existem ou haja impossibilidade física de incluir mais um (uns) em salas tão abarrotadas em estabelecimento de ensino fundamental; ou, ainda, requisitar tratamento médico psicológico ou psiquiátrico, se não há profissionais com habilitação e mais, se não existem os tão necessários programas comunitários para a criança, adolescente, família, toxicômanos, alcoólatras etc.
Por tudo isso, mister se faz a urgente implantação de um sistema de atendimento e aprimoramento dos serviços, inclusive quanto à atenção preventiva, necessário à efetividade do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, os Conselhos Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente deverão estar em consonância tanto com a política do Conselho Estadual de Direitos da Criança e do Adolescente, como com a do CONANDA e, principalmente, atentos à designação das verbas do Fundo da Infância e Adolescência às prioridades sinalizadas pelo(s) seu(s) Conselheiro(s) Tutelar(es).
Em contrapartida os Srs. Conselheiros Tutelares deverão ter em destaque a atribuição prevista no item IX do art. 136 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para viabilização das aplicações das medidas que lhes estão afetas.