ADOLESCENTE — ATO INFRACIONAL — REPRESENTAÇÃO OFERTADA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SEM A
OITIVA PRÉVIA DO MENOR ENVOLVIDO,
SEUS PAIS OU RESPONSÁVEIS — FRUSTRAÇÃO DA
POSSIBILIDADE DE ARQUIVAMENTO OU REMISSÃO — FORMALIDADE PREVISTA NO ART. 179 DA
LEI N. 8.069/90 (ECA) — NORMA COGENTE — OBRIGATORIEDADE — OFENSA À GARANTIA DO
DUE PROCESS OF LAW — NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA — DECISÃO MANTIDA — RECURSO
DESPROVIDO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. (Apelação criminal nº 98.012471-9.
DES. RELATOR: Jorge Mussi. 27.10.1998).
COMARCA
...............................................: Timbó
DES. RELATOR
.....................................: Jorge Mussi
ÓRGÃO JULGADOR
.............................: Segunda Câmara Criminal
DATA DECISÃO
.....................................: 27 de outubro de 1.998
Apelação criminal
n. 98.012471-9, de Timbó.
Relator: Des. Jorge Mussi.
Sendo “exato que
como dominus litis
tem o Promotor o seu livre convencimento, mas este, pela própria definição
legal da norma do artigo 179, não será completo sem a prévia e ainda que informal oitiva do menor e dos demais
envolvidos no ato infracional” (LEX 164/166),
acarreta nulidade insanável o descumprimento do referido dispositivo.
Vistos, relatados
e discutidos estes autos de apelação criminal n. 98.012471-9, da comarca de
Timbó (Vara da Infância e Juventude), em que é apelante a Justiça, por seu
Promotor, sendo apelado L. L. S.:
A C O R D A M, em
Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso
ministerial.
1 — Na Comarca de
Timbó (Vara da Infância e da Juventude), o Órgão Ministerial ofertou
representação contra L. L. S., por suposta violação ao art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal, porque, consoante se infere da peça vestibular de fls. 2:
“(....) no dia 06 de maio de 1.995, por volta das 15:00 horas, o
representado invadiu o porão do estabelecimento Drogaria e Farmácia Catarinense
S. A., sito na Avenida Getúlio Vargas, nesta cidade, e apoderou-se de uma moto Yamaha DT-180, placa TI-180, pertencente a Osmar Dadam, e com uma chave micha, deu
partida ao motor, pois pretendia evadir-se. A vítima, que trabalha no
estabelecimento mencionado, ao ouvir o ronco do motociclo,
percebeu que se tratava daquele de sua propriedade, motivo pelo qual, postou-se
junto à saída e logrou agarrar o menor e impedir o furto.
“A moto não restou danificada, nem a vítima teve outro prejuízo a ser
reparado.
“O representado
já cometeu outros delitos da espécie.”
Concluída a
instrução, o feito foi declarado extinto, ante o reconhecimento de nulidade
absoluta, eis que não foi observado pelo representante do Parquet
a quo, o estabelecido no art. 179 do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Por outro lado, foi acolhida a possibilidade da
concessão de remissão e afastada, desde logo, a cumulação com medida
sócio-educativa.
Inconformado com
o teor do decidido, o Ministério Público recorreu em sentido estrito,
tempestivamente, forte no art. 198 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pleiteando a reforma do decisum que decretou a extinção do feito pela
ocorrência de nulidade, sob o argumento de que posteriormente foi cumprido o
determinado pelo art. 179 da Lei n. 8.069/90, não restando qualquer prejuízo ao
adolescente representado. Aduziu, ainda, a indiscutível necessidade da
aplicação de medida sócio-educativa de liberdade assistida.
Rebatido o
recurso e mantida a decisão, os autos ascenderam a este Grau de Jurisdição,
manifestando-se a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, pelo afastamento da
nulidade e, no mérito, pela manutenção da sentença atacada.
É o relatório.
2 — Não merece provido o recurso ministerial,
porquanto efetivamente ocorreu a nulidade absoluta da representação, eis que
foi apresentada pelo Ministério Público e recebida pelo MM. Juiz de Direito da
Vara da Infância e Juventude da Comarca de Timbó sem observância das
providências estabelecidas no art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
findando definitivamente em ofensa ao princípio da garantia constitucional do due process low, disposto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição
Federal, do qual o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação e
o juiz natural constituem aspectos complementares.
Extrai-se dos
autos que o menor L. L. S. foi representado ante a conclusão de inquérito
policial, pertinente à ocorrência que caracterizaria violação ao art. 155, caput,
c/ art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, sujeito,
portanto, à medida sócio-educativa.
Todavia, não foi
previamente cumprido o estatuído no art. 179 da Lei n. 8.069/90, vez que, com
base unicamente naquela peça, o Órgão Ministerial ofertou representação contra
o apelado, sem antes proceder a imediata oitiva do
adolescente, seus pais ou responsáveis, vítima ou qualquer outra testemunha.
O caput do
dispositivo suso mencionado preceitua que:
“Apresentado o
adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do
auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente
autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do
adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva,
e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas”
Tocante à
matéria, ALBERTO SILVA FRANCO et alii, ao citar julgado do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, assinalou:
“O novo estatuto
da Criança e do Adolescente, abolindo o informalismo
anterior, estabeleceu regras cogentes, que não podem ser desobedecidas,
iniciando-se o procedimento com a apresentação do menor ao Ministério Público
(art. 171), para prosseguimento, arquivamento ou remissão, em fases claramente
determinadas, que não podem ser dispensadas ou sacrificadas. A regular
tramitação do feito visa garantir os direitos do inimputável, assegurando-lhe
julgamento completo e escorreito.” (in “Leis Penais e sua Interpretação
Jurisprudencial”, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.995, p. 352).
Prosseguindo,
destacou:
“E não é sem
razão que o primeiro dispositivo (art. 179) impõe, como diligência obrigatória
do Ministério Público, a oitiva do menor, e sendo possível, de seus pais ou
responsáveis, vítima e testemunhas. É que do resultado dessa audiência e da
avaliação que dela resultar, adotará o Ministério Público, por força do art.
180 do ECA, uma das três providências ali enumeradas,
podendo: promover o arquivamento dos autos (I), conceder a remissão (II) ou
representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa
(III).”
E continuando,
acrescentou que:
“O estatuto foi
concebido como uma verdadeira doutrina dos direitos fundamentais da Criança e
do Adolescente, dispondo já em seu art. 1º que a lei que o aprovou tem por
objetivo dar ‘proteção integral à criança e ao adolescente’, levando sempre em
consideração sua situação peculiar de pessoas em desenvolvimento.”
Ora, como se
infere do entendimento doutrinário, o cumprimento do disposto no art. 179 da
Lei n. 8.069/90 é de suma importância, posto que o Ministério Público, assim
procedendo, poderá, após avaliação, manifestar-se sobre o arquivamento ou
quanto à concessão de remissão ao menor infrator, sem findar no oferecimento de
representação, veja-se:
“A oitiva informal, que é o primeiro contato com o adolescente,
permitirá ao Curador da Infância e da Juventude fazer uma avaliação preliminar
do caso, bem como da personalidade do envolvido.
“Com razão,
observa Luiz Edmundo Labanca que: ‘A verificação
informal, à vista das informações dos antecedentes do adolescente e da
importância e gravidade de sua conduta, tornará mais ágil e eficiente a correta
aplicação desta lei, haja vista que poderá (art. 126) o M. P., ouvido o
adolescente, arquivar os autos ou conceder-lhe a remissão em decisão motivada.
(....).’” (ROBERTO JOÃO ELIAS, in “Comentários ao Estatuto da Criança e
do Adolescente”, São Paulo: Saraiva, 1.994, p. 156)
O mesmo autor,
ainda assinalou:
“Realmente, o
referido procedimento é adequado não só porque evita delongas desnecessárias,
como também, o que deve ser ressaltado, constrangimentos que poderiam afetar
psicologicamente o adolescente inocente ou o que tivesse praticado algum ato
sem grande relevância.” (ob. já citada).
E a
jurisprudência não discrepa:
“MENOR — Representação — Não recebimento — Admissibilidade —
Ausência de oitiva do adolescente — Providência obrigatória — Aplicação do
artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente — Recurso não provido.
“Frente à imperatividade do comando do
artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a dispensa apressada da
audiência nele prevista significará, sem dúvida, obstáculo a que o menor veja
discutida a possibilidade de obter remissão ou mesmo o arquivamento do
processo” (Ap. crim. n. 17.778-0, de Campinas/SP, Rel. Dirceu de Mello, j. em 28.7.94).
No mesmo
diapasão, cita-se julgado desta Colenda Câmara Criminal, publicado na última
Revista dos Tribunais:
“ADOLESCENTES — ATO INFRACIONAL — REPRESENTAÇÃO, DESDE LOGO, SEM OITIVA
DOS ENVOLVIDOS, SEUS PAIS OU RESPONSÁVEIS — ART. 179, DA LEI N. 8.069/90 (ECA)
— PROCEDIMENTO OBRIGATÓRIO — OFENSA À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL —
NULIDADE — ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
“A cláusula constitucional do devido processo legal garante, em direito
processual, que todos os atos, em resposta aos impulsos das partes, devem estar
previstos em lei.
“Viola a garantia
do devido processo legal o oferecimento de representação pelo
Ministério Público contra adolescentes possíveis infratores, desde logo,
sem oitiva dos mesmos, seus pais ou responsáveis, quando
tal providência é exigida pelo disposto no art. 179, do ECA.
“O art. 179, do ECA, contém norma cogente (‘procederá’), que não dispensa
a audiência nele prevista; se assim não ocorrer haverá obstáculo a que os
menores veja discutida a possibilidade de obter a remissão ou mesmo o
arquivamento do processo.
“Por isto é
‘exato que como dominus litis
tem o Promotor o seu livre convencimento, mas este, pela própria definição
legal da norma do artigo 179, não será completo sem a prévia e ainda que informal
oitiva do menor e dos demais
envolvidos no ato infracional’ (LEX 164/166)” (HC n.
98.001684-3, da Capital, Rel. Des. Nilton Macedo
Machado, j. em 17.3.98 — RT 754/706).
E mais:
“MINISTÉRIO PÚBLICO — Representação — Oferecimento sem a oitiva
do menor — Inadmissibilidade — obrigatoriedade em face do artigo 179 do
Estatuto da Criança e do
Adolescente — Representação
rejeitada — Recurso não provido.
“É exato, como dominus litis,
tem o Promotor o seu livre convencimento, mas este, pela própria definição
legal da norma do artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente , não será completo sem a prévia
e ainda informal oitiva
do menor e dos demais envolvidos no ato infracional”
(Ap. crim. n. 17.781-0, de Campinas/SP,
Rel. Nigro Conceição, j. em 9.2.95).Ainda desta Corte de Justiça, citado,
inclusive, pelo decisum monocrático:
“Estatuto da
criança - Interpretação do artigo 179 - Obrigatoriedade da inquirição, pelo
Promotor de Justiça, do adolescente, pais ou responsáveis, testemunhas e vítima, antes do
oferecimento da representação - Preterição da formalidade - Nulidade - Recurso
desprovido” (Ap. crim. n. 28.830, de Campos Novos,
rel. Des. Márcio Batista, p. no DJSC n. 8.609, de
23.10.92, p. 12).
E do Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo:
“MENOR — Representação por prática de ato infracional — Rejeição — Admissibilidade — Promotor que não
ouviu prévia, imediata e informalmente o
adolescente — Procedimento
indispensável para a formação de convicção do Promotor de Justiça — Artigo 179
do Estatuto da Criança e do
Adolescente — Recurso não
provido.
“Na busca dos
elementos circunstanciais do fato, tendo em vista, principalmente, a
possibilidade do Promotor de Justiça de promover o arquivamento dos autos ou
conceder, desde logo, a remissão como força de extinguir o processo, não pode ele deixar de entrevistar-se com o menor e com os demais
envolvidos” (Ap. crim. n. 19.107-0, de Itu/SP, Rel. Ney Almada, j. em
15.12.94).
No mesmo sentido,
vê-se decisão do Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
“MENOR. PROCESSO INFRACIONAL. NULIDADE DO PROCESSO.
“Ciência aos pais
ou responsáveis do menor infrator, antes do interrogatório deste,
imprescindível, assim como interrogatório sempre com assistência de defensor
constituído ou nomeado pelo Juiz. Ausência de tais cautelas
constituem nulidade absoluta, decretável ex
officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição” (Ap. crim. n. 594132978, Rel. Des. Prés. Waldemar Luiz de
Freitas Filho, j. em 21.12.94).
E ainda:
“PROCEDIMENTO DESTINADO À APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE .
“Nulidade do
processo. Ausência de ciência dos pais quanto à representação e ausência de
defensor na audiência de apresentação” (Ap. crim. n.
594132078, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Des.
Prés. Waldemar Luiz Freitas Filho, j. em 19.10.94).
Também deste
Sodalício:
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE . INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE ESSENCIAL. NULIDADE
DECRETADA.
A providência de
que trata o artigo 179 da Lei n. 8.069/90, a anteceder quaisquer das elencadas no artigo 180 e incisos do referido Estatuto, não
se constitui em mera faculdade, mas ato obrigatório, portanto da essência do
procedimento” (Ap. crim. n.
29.423, de Chapecó, rel. Des. Ayres Gama, p. no DJSC
n. 8.894, de 23.12.93, p. 2).
Por derradeiro:
“MENOR —
Declarações — Colheita pelo Ministério Público — Admissibilidade — Hipótese de
medida cogente disposta no art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente
— recurso provido nesse sentido” (Ap. crim. n.
13.534-0, Presidente Prudente/SP, Rel. Cézar de Moraes, j. em 31.10.91).
Por outro lado,
mister ressaltar que pelo fato de não ter sido observada a formalidade do art.
179 do Estatuto da Criança e do
Adolescente , ofendeu-se o princípio constitucional da garantia do
devido processo legal.
JOSÉ AFONSO DA
SILVA leciona que:
“O princípio do
devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um
enunciado que vem da Magna Carta inglesa: ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º LIV). Combinado com o direito
de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude da defesa
(art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o
processo, e quando se fala em “processo”, e não em
simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a
fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um
o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a
garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia
processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme autorizada
lição de Frederico Marques” (“Curso de Direito Constitucional Positivo”,
Malheiros, 9ª ed., 2º t., 1.993, p. 378).
O devido processo
legal, na acepção puramente processual, impõe “obediência estrita das normas
processuais, de forma que o processo penal traduza iguais oportunidades das
partes no plano processual, a ampla defesa como todos os recursos inerentes, o
contraditório, as demais garantias do juiz natural, publicidade e motivação dos
atos judiciais” (LUIZ GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO CARVALHO, “O Processo Penal
em face da Constituição”, Rio de Janeiro: Forense, 1.992, p. 49).
Ainda, tangente à
garantia do devido processo penal, ensina ROGÉRIO LAURIA TUCCI que, a ação
judiciária deve realizar-se, “atrelada ao vigoroso e incindível relacionamento
entre as preceituações constitucionais e as normas penais, quer de natureza
substancial, quer de caráter instrumental, e de sorte a tornar efetiva a
atuação da Justiça Criminal, tanto na inflição e na
concretização da pena, ou da medida de segurança, como na afirmação ao ius libertatis” (ROGÉRIO LAURIA
TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, São
Paulo: Saraiva, 1.993, p. 71).
Assim, ao ser a
representação oferecida sem observância do disposto no art. 179 do Estatuto da
Criança e do Adolescente ,
indubitavelmente violou direito do
adolescente de ser, mesmo que de
maneira informal , previamente oitivado, afastando, desde logo, condições para o
arquivamento ou a concessão de remissão, para, só então se fosse o caso, ser
representado, desrespeitando, desta forma, o devido processo legal, ao ferir
garantia constitucional.
Por isso, deve o decisum ser mantido integralmente.
3 — Pelo exposto, nega-se provimento ao
recurso, mantendo-se a decisão objurgada.
Participou do
julgamento, com voto vencedor, o EXMO. Sr. Des. Alberto Costa e, lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral
de Justiça, o EXMO. Sr. Dr. Valdir Vieira.
Florianópolis, 27
de outubro de 1.998.
José Roberge
PRESIDENTE COM
VOTO
Jorge Mussi
RELATOR